صفحه محصول - تحقیق خرید دین در فقه و حقوق بانکی ایران

تحقیق خرید دین در فقه و حقوق بانکی ایران (docx) 1 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 1 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

2069465-34290000 دانشگاه قم دانشکده حقوق پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی موضوع: خرید دین در فقه و حقوق بانکی ایران استاد راهنما: جناب آقاي دكتر هدايت اله سلطاني نژاد استاد مشاور: جناب آقاي دكتر حسين همت‌كار نگارش: حسن زارع 12909251015011 397791781073633909091059000 2069465-34290000 دانشگاه قم دانشکده حقوق پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی موضوع: خريد دين در معاملات بانكي استاد راهنما: جناب آقاي دكتر هدايت اله سلطاني نژاد استاد مشاور: جناب آقاي دكتر حسين همت‌كار نگارش: حسن زارع 1242695767080 165227011049004000020000 تقدیم به پدر، مادر و همسرم 15665456762754000020000 تشکر و قدردانی: اکنون که این پایان نامه به انجام خود رسیده است، بدون تقدیر و قدردانی از همه ی سرورانی که در سامان آن دخیل بوده اند کامل نخواهد بود. پیش از همه استاد ارجمند جناب آقای دکتر هدایت الله سلطانی نژاد که با قبول راهنمایی رساله، نگارنده را مرهون لطف و محبت قرار داده، باب ذخایر علمی خود را سخاوتمندانه گشودند. استاد ارجمند جناب آقای دکتر حسین همت کار که در مقام مشاور، از هیچ راهنمایی فروگذار نکرده، با لطف و احسان، شرایط حسن انجام کار را فراهم آوردند. دوست گرامی، جناب آقای دکتر امین رضا نوشین که در طول انجام کار همواره محل مشورت نگارنده بودند. پدر، مادر و همسر بزرگوارم که با حمایت های عمیق روحی و معنوی، شرایط انجام پژوهش و نگارش را بنحو احسن تمهید نموده و در این مسیر صعب و طولانی و هم خستگی ها و محرم لحظه های طاقت فرسا بودند. امیدوارم رساله ی حاضر که بیش از من به آن بزرگواران مدیون است گامی مختصر در اعتلای علمی و پژوهشی دانش گسترده ی حقوق در ایران بحساب آید. 17157706527804000020000 فهرست مطالب عنوان صفحه TOC \o "1-1" \h \z \u مقدمه PAGEREF _Toc411791988 \h 1 تبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آن PAGEREF _Toc411791989 \h 1 سؤال ها و فرضیه‌ها PAGEREF _Toc411791990 \h 4 پیشینه و روش تحقیق PAGEREF _Toc411791991 \h 7 فصل اول: ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه 1-1 مباحث اصطلاحي PAGEREF _Toc411791994 \h 10 1-2 مباحث تاريخي PAGEREF _Toc411791995 \h 19 1- 3- مقايسه انتقال طلب و دين با ساير عقود مشابه PAGEREF _Toc411791996 \h 27 1-3-1 مقايسه عقد ضمان با انتقال طلب و دين PAGEREF _Toc411791997 \h 27 1-3-2 مقايسه عقد حواله با انتقال طلب و دين PAGEREF _Toc411791998 \h 30 1-3-3 مقايسه Delegation با عقد حواله PAGEREF _Toc411791999 \h 39 1-3-4 مقايسه تبديل تعهد با انتقال طلب و دين PAGEREF _Toc411792000 \h 40 1-4 تبيين سنتي مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي و حقوق خارجي PAGEREF _Toc411792001 \h 47 1-4-1 مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي PAGEREF _Toc411792002 \h 47 1-4-2 تعهد PAGEREF _Toc411792003 \h 47 1-4-3 انتقال و تبديل تعهد و دين PAGEREF _Toc411792004 \h 49 1-4-4 آثار انتقال PAGEREF _Toc411792005 \h 58 1-4-5 انتقال دين PAGEREF _Toc411792006 \h 61 1-4-6 انتقال دين در حقوق خارجي PAGEREF _Toc411792007 \h 65 1-4-6-1 انتقال دين در حقوق فرانسه PAGEREF _Toc411792008 \h 65 174117066294040000200001-4-6-2 انتقال دين در حقوق آلمان PAGEREF _Toc411792009 \h 66 1-4-6-3 انتقال دين در حقوق سويس PAGEREF _Toc411792010 \h 67 فصل دوم: اعتبار قرارداد خريد دين 2-1- بيع دين به شخص مديون و شخص ثالث PAGEREF _Toc411792013 \h 77 2-1-1 ديدگاه مذاهب اسلامي PAGEREF _Toc411792014 \h 90 2-1-1-1 بیع دین به مدیون PAGEREF _Toc411792015 \h 90 2-1-1-2 بیع دین به غیرمدیون PAGEREF _Toc411792016 \h 90 2-1-2 آيات و روايات PAGEREF _Toc411792017 \h 92 خاتمه PAGEREF _Toc411792018 \h 100 2-2 ديدگاه حقوقي PAGEREF _Toc411792019 \h 103 2-2-1 اصول حقوقي PAGEREF _Toc411792020 \h 105 2-2-2 ضرورت‌هاي اجتماعي PAGEREF _Toc411792021 \h 114 2-2-3 قوانين و مقررات PAGEREF _Toc411792022 \h 117 فصل سوم:آثار قرارداد خريد دين 3-1- آثار خريد دين نسبت به خريدار دين PAGEREF _Toc411792025 \h 122 3-1-1- انتقال دين و طلب PAGEREF _Toc411792026 \h 122 3-1-2- انتقال توابع طلب و دين PAGEREF _Toc411792027 \h 125 3-1-2-1- انتقال اوصاف طلب PAGEREF _Toc411792028 \h 125 3-1-2-2- انتقال تضمينات PAGEREF _Toc411792029 \h 126 3-1-2-3- انتقال دعاوي PAGEREF _Toc411792030 \h 129 3-2- آثار قرارداد خريد دين نسبت به فروشنده دين PAGEREF _Toc411792031 \h 131 3-2-1- عدم اقدام عليه خريدار دين و همكاري با او در وصول طلب PAGEREF _Toc411792032 \h 132 3-2-2- ضامن بودن فروشنده دين در مقابل خريدار دين نسبت به عدم وجود دين و طلب PAGEREF _Toc411792033 \h 133 165544579248040000200003-3- آثار قرارداد خريد دين نسبت به مديون PAGEREF _Toc411792034 \h 134 3-3-1- قابليت استناد جانشيني خريدار دين يا عدم آن در مقابل مديون PAGEREF _Toc411792035 \h 134 3-3-2- قابليت استناد ايرادات و دفاعيات يا عدم آن PAGEREF _Toc411792036 \h 136 3-4- آثار عقد خريد دين نسبت به اشخاص ثالث PAGEREF _Toc411792037 \h 137 3-5 آثار فاكتورينگ و فورفيتينگ PAGEREF _Toc411792038 \h 140 نتیجه‌گیری PAGEREF _Toc411792039 \h 169 ضمائم PAGEREF _Toc411792040 \h 187 منابع PAGEREF _Toc411792041 \h 193 چکیده انگلیسی PAGEREF _Toc411792042 \h 199 180467055714904000020000172212037452304000020000 چکیده خرید دین که یکی از اهمّ ابزارهای مالی و پرکاربرد در موسسات مالی و بانک ها مندرج در حقوق تجارت بین الملل است بدلیل منافع قابل توجه مترتب بر آن، نظیر کمک به تولید، با این توضیح که موجب افزایش نقدینگی تولید کننده و به تبع سامان چرخه ی تولید، افزایش امکانات رقابت و کاهش نرخ تورم بوده،‌استقبال جدی دولت ها را برانگیخته است. از دیگر سو به دلیل تحریم خرید دین از جانب برخی فقها، در تحلیل حقوقی این نهاد، بین حقوقدانان و اصحاب فقاهت، پیرامون اعتبار و آثار آن، چالش جدی بوجود آمده است. اهتمام نگارنده در این رساله، پیشنهاد راه حل حقوقی مناسب خصوصاً با تذکار و تبیین خطاهای زبانی من جمله ترجمه ی اشتباه فاکتورینگ به خرید دین بوده است. در این راستا به تشریح ماهیت خرید دین و مقایسه و تطبیق آن با نهادهای مشابه پرداخته و نیز اعتبار قرارداد خرید دین از منظر فقه مورد بررسی قرار گرفته و توضیح و توجیه آثار قرارداد مذکور و دلایل تجویز فقهی و حقوق آن تبیین شده است. کلیدواژه ها: 1- خرید دین 2- فاکتورینگ 3- فورفیتینگ 4- بیع 5- دین 6- خرید 7- تعهد 652412364332911405516163087 مقدمه تبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آن مبحث خريد دين كه امروزه يكي از معضلات نظام حقوقي ايران است و دقت و هزينه‌ي بسيار مصروف حلّ آن شده و هنوز هم بلا تكليف مانده است، موضوع تحقيق و بررّسي رساله‌ي حاضر است. اين مبحث به سه جهت عمده، اهميّت بسزا دارد: نخست اين‌كه مباحث جدّي ماهوي و نظري حقوقي را دامن مي‌زند كه اشتغال به چنين مباحثي، حتي اگر فاقد نتايج كاربردي نيز باشد، در پرورده و فربه شدن دانش حقوق تأثير بسزا دارد. ديگر اين‌كه اين مبحث، با تاريخ علم حقوق نيز پيوندي وثيق خورده است تا آنجا كه بررّسي ماهوي آن فارغ از دست كم اندك توضيحاتي در حيطه‌ي تاريخ حقوق ميسّر نيست؛ كه اين خود باعث مي‌شود، شاخه‌ي تاريخ علم حقوق كه تا امروز سخت مغفول مانده است، جاني تازه و اهميّتي دوباره بيابد. به ديگر سخن، هرگاه مبحثي و معضلي حقوقي، پاي تاريخ حقوق را نيز به ميان كشد، مشتغلين، پژوهشگران و دانش‌جويان حقوق را، بيش از پيش به اهميّت پيگيري تاريخ اين دانش متفطن مي‌سازد. از اين‌رو، در همين مقدمه و در همين راستا، تطوّر تاريخي خريد دين، با عنايت به حقوق ايران پرداخته و پس از فراغت از آن به تبيين و شرح مباحث ماهوي و معضلات مربوط به آن مبادرت خواهيم نمود. بلحاظ تاريخي خريد دين در معنايي كه مدّ نظر اين رساله است- يعني معناي جديد آن كه در نظام بانكي دنيا مورد استفاده قرار مي‌گيرد- در سويس متولّد شد و در لندن نشو و نما يافت. همچنين ضرورت توجه و بررسي مفهوم خريد دين در امور بانكي (Factoring , Forfaiting) بدليل فوايد، اهميت موضوع و كاربردي است كه در نظام‌هاي حقوقي مختلف برحسب مورد دارد، لذا از آنجا كه اقتضاي جامعه كنوني باعث شده چنين نهادي در عالم حقوق رشد كند به نحوي كه به عنوان يكي از ابزارهاي مالي شناخته شده و مهم در حقوق تجارت بين‌الملل مورد استفاده قرار گيرد و موسسه‌هاي مالي بزرگ و بانك‌ها باتوسل به اين ابزار باعث رونق اقتصاد و تسهيل مبادلات بين‌المللي گرديده‌اند. هرچند در علم حقوق برخلاف ساير علوم، تغيير و تحول كمتري در آن‌صورت مي‌گيرد اما در عين حال قابليت پيشرفت و تكامل را برحسب نظام مخصوص خود دارد. (برخلاف نظر پيروان حقوق طبيعي كه اعتقاد بر ثبات حقوق دارند) از اينرو، امروزه لندن مركز مبادلاتي از اين دست به حساب مي‌آيد. با ورود نظام بانكي جديد به ايران، به تدريج خريد دين نيز كه از لوازم مهم نظام بانكي محسوب مي‌شود، به نظام بانكي ايران و به تبع آن به فضاي حقوقي كشورمان راه يافت و تا پيش از انقلاب اسلامي، مقبول و مورد استفاده بود. پس از انقلاب اسلامي امّا، مورد نقد فقهي قرار گرفت و در عين حال كه در همان دوران پيش از انقلاب نيز فقها بدان نقد وايراد مي‌دانستند پس از انقلاب اسلامي با چالشهاي جدي‌تري مواجه شد و مورد نقد فقهي قرار گرفت تا آنجا كه براي مدت كوتاهي از نظام حقوقي ايران برچيده گرديد. اما بدليل نيازهاي جامعه و فوايد مترتب براين نهاد حقوقي ديگر بار به نظام حقوقي ايران مراجعت نمود و در عمل مورد استفاده نظام بانكي كشورمان قرار گرفت تا آنجا كه در اين دوران به تصويب شيوه نامه‌اي در اين خصوص انجاميد. مشخص است كه با توجّه به اين مقدمات، بررسي فقهي و حقوقي خريد دين و تطبيق آن دو با يكديگر،‌ از واجبات تحقيقات حقوقي است. از این رو پس از مقدمه، ابتدا به تبیین ماهیت خرید دین و مقایسه آن با نهادهای مشابه خواهیم پرداخت و مبنای ما در این کار، ابتدا قاموسها و لغتنامههای معتبر زبانهای فارسی و عربی خواهد بود. فصل بعدي اين رساله، محلّ بحث از اعتبار قرارداد خريد دين خواهد بود كه طيّ آن اعتبار فقهي خريد دين را بر اساس كتب معمول فقهي و رسايل مراجع عظام شيعه تبيين خواهيم نمود. در ادامه به ديدگاه‌هاي حقوقي پرداخته خواهد شد كه قوام قرارداد خريد دين را درپي‌ خواهد داشت. در فصل بعد كه عنوان آن « آثار قرارداد خريد دين» است، به آثار قرارداد خريد دين نسبت به اشخاص ذي‌نفع در اين قرارداد توجه شده و مورد تدقيق قرار مي‌گيرد. غايت اين رساله و نظريّه‌اي كه در طول رساله مقدّمات اثبات آن‌را فراهم خواهيم كرد، تبيين اين مهم است كه خريد دين آن‌طور كه در حقوق جديد و نظام بانكي مورد استفاده قرار مي‌گيرد، غير خريد ديني است كه، در فقه و به تبع آن حقوق فعلي ما، مورد انكار واقع شده است. نشان دادن اين واقعيت به مدد مباحث ماهوي و تاريخي‌اي است كه در ابتداي اين مقدّمه به آنها اشاره شد. بواقع آن زمان كه خريد دين به همراه ساير لوازم و نتايج حقوقي نظام بانكي جديد به ايران راه يافت، حقوق دانان ما، جهد و سعي بسيار نمودند تا مشابهي داخلي براي آن يافته و تحت آن عنوان، مهمان تازه وارد را در نظام حقوقي ايران قرار دهند. بنابر برخي شباهت‌هاي ظاهري، فاكتورينگ و فورفیتینگ (همان چيزي كه در زبان فارسي خريد دين ناميده شده است) را خريد دين تشخيص دادند كه پس از آن، آثار و نتايج خريد دين نيز بالطبع بر آن حمل گرديد. بعضاً فقهاي عظام عليه آن صدور فتوا نمودند حال آنكه اگر سهل انگاري اوّليه‌اي كه از آن سخن رانديم، پيش نمي‌آيد، و فاكتورينگ فورفیتینگ به اشتباه خريد دين ترجمه نمي‌شد، نظام بانكي نيز با اعمال آن مشكلي نمي‌يافت. سؤال ها و فرضیه‌ها سؤالهای اصلی تحقیق موارد زیر است: 1- وضعیت فقهی و حقوقی خرید دین چگونه است؟ 2- اقسام خرید دین و شرایط آن به چه شکل می باشد؟ 3- موقعیت خرید دین در حقوق تجارت بین الملل به چه نحوی است؟ 4- آثار حقوقی مترتب بر روابط ذینفعان چنین ماهیت حقوقی چیست؟ تمام هم و غم اين رساله، پرداختن به مطالب ذیل است: 1- فقهاي عظام در پذيرش خريد دين اختلاف نظر داشته‌اند. 2- ترجمه‌ي فاكتورينگ و فورفيتينگ به خريد دين غلط و منشاء مشكلات خرد و كلان در نظام بانكي كشور ما بوده است. 3- با تمييز نهادن بين فاكتورينگ و فورفيتينگ از طريق شرح دقيق آن با خريد دين، مشكل فوق منتفي و قابل حلّ و فصل است. 4- علیرغم نظرات مخالف برخی از فقها ماهیت خرید دین از لحاظ فقهی معتبر است و از لحاظ حقوقی نیز دارای اعتبار است (بالاخص مستند به ماده 10 قانون مدنی) 5- از انواع خرید دین در معاملات: الف) به صورت معامله برای اخذ تسهیلات نقدینگی مالی بلند مدت. ب) معامله صادراتی برای کمک به جریان نقدینگی صادرکننده‌ای که به خریدار خارجی مهلتی برای پرداخت (قیمت خرید) داده است، می باشد. از جمله شرایط برای خرید دین اینکه خریدار دین فقط در صورتی اقدام به خرید سند تجارتی خواهد کرد که از جانب یک بانک معتبر تضمین مناسبی به او داده شود و... ج) در حقوق تجارت بین الملل، یکی از ابزارهای مهم مالی در جهت تأمین نقدینگی طرحهای بازرگانی در قالب قرارداد خرید دین می‌باشد. د) از آثار خریدار دین علی الاصول حق رجوع به فروشنده دین ندارد و اینکه مدیون دین نقشی در انتقال دین ندارد. به همین دلیل است که در عمل از اسناد تجاری همچون سفته استفاده می‌شود و... . در اينجا بايد افزود كه هدف از انتخاب اين موضوع، نخست فقدان مطالعات كافي و به تبع عدم آشنايي دقيق با فاكتورينگ و فورفیتینگ در نظام حقوقي ايران بوده است. توجيه جبران اين كاستي، نياز فراوان جامعه، خصوصاً تجار به بهره‌مندي از نهاد پر منفعت عاميلت يا فاكتورينگ است. بدين ترتيب غرض از انجام اين تحقيق جبران دو خلاء علمي و عملي‌اي است كه بواسطه‌ي آن، نظام آموزشي يا دانشگاهي، بازار و حتي نهاد قضايي نيز منتفع مي‌گردند. از آنجا كه فاكتورينگ و فورفيتينگ به منزله‌ي ابزار كسب اعتبار شناخته مي‌شوند، و قرارداد خريد دين از جمله دادوستدهاي اعتباري محسوب مي‌شود. توجيه بلامانع بودن استفاده ازآن در نظام بانكي كشور، هدف نهايي رساله‌ي حاضر است. زيرا براي طلبكاري كه با داد و ستد كالا يا ارايه‌ي خدمات، اسناد براتي از بدهكار گرفته، دست‌يابي به مبلغ موردنظر، بدون تغيير سررسيد مقدور و ميسور خواهد بود. پیشینه و روش تحقیق البته خريد دين پيش از اين نيز، مورد پژوهش‌ها و واكاوي‌هايي قرار گرفته است كه همگي آنها در جاي خود مقبول و مشكورند امّا اينك با توجه به آن پژوهش‌هاي مقدماتي مي‌توانيم مسير پيموده شده را به اتمام رسانده، معضل خريد دين يا به تعبير درست‌تر فاكتورينگ را در نظام بانكي كشورمان حل كنيم. سوابق پژوهشي‌اي كه در اين زمينه انجام گرفته است، به اختصار از اين قرار است: 1- پايان‌نامه‌اي در مقطع كارشناسي ارشد در رشته‌ي مديريت علوم بانكي كه در موسسه عالي بانكداري از آن دفاع شده است و در اين پايان‌نامه محوريّت معناي اخص دين يعني (كلی في الذمه) است كه طيّ آن نظر گروهي از فقهاي عظام مورد بحث و بررّسي قرار گرفته است. مقاله‌اي نيز با عنوان «بررسي موضوع شناسي بيع دين» به قلم آقاي سيد عبدالحميد ثابت در شماره 21 مجله‌ي اهل بيت طبع و نشر يافته است. افزون بر دو مورد فوق، نوشته‌هاي پراكنده‌ي ديگري نيز وجود دارد كه بيشتر جهت استفاده‌ي غير متخصصين و در حد مختصر آشنايي ابتدايي بكار مي‌آيد. اين‌گونه نوشته‌ها اگرچه غلط نيستند، اما بار علمي چنداني نداشته و محل انتشارشان نيز شبكه‌ي مجازي است؛ از اين‌رو از حيطه‌ي تحقيقات رساله‌ي حاضر بيرون گذاشته شدند. اينك با توجه به مباحث مقدّماتي‌اي كه طي سطور پيشين و ترتيب و تقدّم و تاخّري كه بيان گرديد، بررّسي و تحليل موضوع فاكتورينگ و فورفيتينگ يا خريد دين را ادامه خواهيم داد. ضمناً روش تحقیق به صورت کتابخانهای و از نوع تفسیری تحلیلی می‌باشد. البته در این راستا سعی شده مواردی را که در عمل مورد استفاده کاربران این ابزار است. جمع آوری و در نتیجه تحقیق بکار می‌رود. فصل اول ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه 1-1 مباحث اصطلاحي اصطلاح خريد دين در لغت، واژه‌اي تركيبي است از «خريد» و «دين». در فرهنگ لغت معين، روبروي واژه‌ي خريد چنين آمده است: «عمل خريدن چيزي، بيع؛ مق. فروش» كساني كه با علم اصول فقه آشنايي دارند نيك مي‌دانند كه واژه‌ها و معاني آن‌ها در ساخت و پرداخت و توليد امور تا چه اندازه اهميّت و برجستگي مي‌توانند داشته باشند. امروزه نيز متفكّران موسوم به فيلسوفان تحليل زباني، به اهميّت واژه‌ها و معاني آن‌ها اذعان كرده مدعيات اصوليون ما را صحّه گذاشته‌اند. از اين‌رو با قدري تأمل و تحليل و بررّسي واژه‌ي فروش، مي‌توانيم به كنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتايج حقوقي‌اش نيز دست پيدا كنيم. همانطور كه اشاره شد، منظور از خريد به لحاظ لغوي، چيزي است كه در لغت عرب از آن به «بيع» تعبير مي‌كنند. به نظر مي‌رسد كه در اين مقال بررّسي اصطلاح بيع كه ترجمان عربي اصطلاح فارسي خريد است، ارجحيّت داشته باشد، چراكه اصطلاح خريد بار معنايي حقوقي چندان زيادي ندارد، حال آن‌كه اصطلاح بيع، افزون بر معناي لغوي، بار معنايي فراواني در دو علم فقه و حقوق را افاده مي‌كند. چندانكه كه گفته‌اند، بيع، اصطلاح فقهي و حقوقي است ناظر به گونه‌اي از معامله كه در آن كالايي با عوضي معلوم، اعم از كالا يا وجه نقد مبادله مي‌گردد. ديگر اين‌كه بيع از عقود لازم به حساب مي‌آيد و در منابع فقهي، بيع فرد اجلاي معاملات مالي محسوب مي‌شود كه با توجه به سابقه و گستره‌ي موسع آن، بسط يافته‌ترين و بلكه كاملترين مباحث مربوط به معاملات است، بدين ترتيب، در بسياري از موارد مربوط به معاملات ديگر، احكام بيع الگوي بسط احكام قرار گرفته است. يعني اين‌كه در تفصيل دادن به ساير احكام نيز، بيع را همواره لحاظ كرده و راهنماي علمي محققین بوده است. ناگفته نماند كه باتوجه به آنچه كه مولف جواهرالكلام گفته است، تعريف جامع و مانعي از بيع در دست نيست. ايشان آورده است: «لم نجد في شيئي مما وصل الينا من كتب الاصحاب تعريف له جامعا مانعا، مقتصرا فيه علي ذكر ما يكشف به نفس المعني الموضوع له اللفظ». بيع جزء الفاظي است كه دو معنا دارد يعني هم معناي فروختن مي‌دهد و هم معناي خريدن. گاهي لغت بيع بصورت اطلاق به مبادله تعبير مي‌شود همچنين عقد بيع سرآمد عقود و ام‌الباب در عقود است بنحوي كه حتي در قرآن كريم نيز از آن ياد شده به همين دليل است كه فقها و حقوقدانان ما آنقدر كه به بيع پرداخته‌اند به ساير عقود توجه نكرده‌اند در هر صورت با توجه به پيشرفت علم و تكنولوژي بالاخص در زمينه تجارت اقسام جديدي از بيع مطرح شده كه تاكنون فقه و حقوق داخلي ما به آنها نپرداخته به عبارت ديگر باتوجه به نياز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق‌العاده اقسام بيع به نظر مي‌رسد تعريفي شايسته از عقد بيع ناممكن باشد. به يك تعبير در حقوق اسلام هر عقدي تعهد است كه در عقد خريد دين نيز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پيدا مي‌كند. همانطور كه مي‌دانيم در عقد بيع مبادله بين دو مال صورت مي‌گيرد بنحوي كه معامله‌ي صورت گرفته در دارايي طرفين معامله اثرگذار بوده بنحوي كه چيزي از دارايي هريك از متعاملين كاسته شده و به جاي آن چيز ديگري قرار مي‌گيرد. نكته ديگري كه در مورد عقد بيع بايد لحاظ كرد اينكه يكي از عوضين مي‌بايست معيار سنجش ارزش عوض ديگر قرار گيرد همانطور كه معمولاً پول به عنوان معيار سنجش ارزش مبيع شناخته مي‌شود. همين‌طور به دليل اينكه بيع جزء عقود مغابنه است مي‌بايست در ارزش عوضين از نظر اقتصادي يك تعادل نسبي برقرار باشد. باتوجه به مقتضاي ذات عقد بيع، لزوم عقد بيع استنباط مي‌شود و اين امر چه در فقه و چه در قانون مدني تصريح شده است. اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده‌ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده‌ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه می‌باشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می‌شود. از منظر واژه شناسي واژه‌‌ي بيع در ريشه‌ي سامي، ظاهراً از ريشه‌ي ثلاثي «بعا» اخذ شده است كه فروع آن به صورت ريشه‌هاي ثلاثي «بيع»، «بعا» و «بغا» در عربي بكار رفته است. معناي اصلي اين ريشه‌ي سامي، «جستن» است كه فروع آن در زبان‌هاي مختلف سامي، علاوه بر معناي اصلي، در معاني ستاندن و خواستن نيز بسط يافته است. بيعت به معناي پيمان و وفاداري نسبت به فرمانروا نيز، برهمين پايه كه ناظر به اطاعتي است كه وي از همراهان خود انتظار دارد، از همين معناي اصلي گرفته شده است. البتّه راغب اصفهاني اين موضوع را تحت عنوان بايع‌السلطان آورده است. البتّه مرحوم راغب اصفهاني، در مقابل بيع از دادن كالا و گرفتن قيمت آن سخن گفته است كه منظورش معامله‌ي كالا و گرفتن قيمت و ارزش آن است. و ذيل آن از شراء سخن گفته است كه دادن قيمت و گرفتن جنس مي‌باشد كه به آن بيع و شرا نيز گفته مي‌شود. همانطور كه عكس آن نيز صادق است و اين امر بخاطر تصوري است كه در ثمن و مثمن مي‌شود كه به تصريح مرحوم راغب، برهمين مبنا خداوند در قرآن كريم فرموده است: «و شروه بثمن بخس» و باز به تصريح مرحوم راغب در روايت است كه: «لا يبيعنّ احدكم علي بيع اخيه»، يعني وقتي برادرت قصد خريداري چيزي را دارد، تو خريدار آن نشو. اينك كه سخن از شرا نيز به ميان آمد، لازم است قدري پيرامون اين واژه نيز توضيحاتي عرضه گردد. ماده‌ي شرا نيز از ريشه‌هاي كهن سامي است كه معناي اصلي آن واگذار كردن است. در زبان عربي صدر اسلام كه شاخص آن كاربردهاي قرآني است، دو ريشه‌ي بيع و شراء به عنوان دو واژه‌ي متقابل ملحوظ نبودند، بلكه بصورت دو واژه با الگوهاي متفاوت به كار مي‌رفتند. واژه‌ي بيع در قرآن كريم در دو قالب بكار رفته است: در قالب افعال دو سويه‌ي «مبايعه» و «تبايع» و در قالب اسمي «بيع». بدين ترتيب بنظر مي‌رسد كه همواره قرآن مصر است كه، بيع عملي دوطرفه است و طرفين در آن تمايزي ندارند. درباره‌ي شراء، دوسوي فعل، يكي بعنوان دهنده و ديگري بعنوان گيرنده از يكديگر تمايز پيدا كرده‌اند، بنابراين، ثلاثي مجرد شراء در معناي فروختن و ثلاثي مزید اشتراء در معناي خريدن بكار رفته است. البته بايد گفت كه واژه‌ي بيع، با معناي كهن خستن و خواستن در زبان عربي عصر نزول قرآن، بعنوان مهمترين معامله‌ي مالي، تخصيص معنايي يافته بوده است. قرار گرفتن بيع در كناره تجارت بعنوان دو امر مالي كه ممكن است، موجب فراموشي ياد خداوند براي انسان گردد، بخوبي حكايت از اين دارد كه بيع دامنه‌ي وسيعي از معامله‌ي مالي را دربرگرفته است. در سوره‌ي بقره به اين باور عرب پيش از اسلام اشاره شده است كه بيع را امري همسان و نظير ربا مي‌دانسته‌اند و سپس در اسلام اشاره مي‌شود كه خداوند بيع را حلال و ربا را حرام شمرده است. بهرروي اين همسان شماري، نشان مي‌دهد كه ربا نظير نوعي خاص از عمليات مالي، مي‌توانسته با بيع كه در برگيرنده‌ي طيف وسيعي از عمليات مالي بوده است، هم سنخ و همسان تلقي گردد. اما واژه‌ي «دين»، در فرهنگ لغت معين، که روبروي واژه‌ي «دين»، قرض و وام آمده است؛ و نيز به ريشه‌ي عربي آن هم اشاره شده است. در مفردات راغب اصفهاني، درباره‌ي اين واژه‌ي قرآني آمده است كه: «گفته مي‌شود: دنت الرجل: از او قرض گرفتم. ادنته: او را بدهكار كردم و به او قرض دادم. ابوعبيد مي‌گويد: دنته يعني از او قرض گرفتم. رجل مدين و مديون؛ مرد بدهكار و دنته به معناي از او طلب وام نمودم مي‌باشد. شاعر مي‌گويد: نوين و يقضي الله عنا و قدنري مصارع قوم لايدنيون ضيعا و أدنت مثل دنت است و به معناي قرض گرفتم مي‌باشد» در ترمينولوژي حقوق دكتر لنگرودي نيز، كه به واژه‌شناسي دانش حقوق اختصاص يافته است، درباره‌ي لفظ دين، توضيحات مستوفايي داده شده است كه بنابر آن توضيحات مي‌توان گفت: دين، تعهدي است كه بر ذمه‌ي شخصي بنفع كسي وجود دارد كه از لحاظ انتسابش به بستانكار، طلب ناميده مي‌شود و از لحاظ نسبتي كه با بدهكار دارد دين يا بدهي ناميده مي‌شود. همچنين در انجا آمده است كه، قرض اخص از دين بوده و گاهي لفظ دين را بجاي قرض بكار مي‌برند كه از باب ذكر عام و اراده‌ي خاص است. در ادامه، هم از ديني كه موضوع آن پرداخت مبلغي وجه باشد و هم دين بر بدهي مالياتي نيز سخن به ميان رفته است. در همانجا از دين حال، كه ديني است كه موعد داشته و موعدش فرا رسيده باشد يا بعلت قانوني تبديل به دين حال شده باشد مانند طول دين تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و نيز دين موجل كه ديني است كه در موعد معيني قابل مطالبه و پرداخت است و نيز دين مستغرق دارايي كه ديني است كه به مقدار دارايي مثبت شخصي و يا بيشتر از آن باشد و همچنين از دين مستوعب تركه كه ديني است كه به ميزان دارايي مثبت مستوفي و يا بيشتر از آن باشد نيز سخن به ميان رفته است. اصطلاحاتي همچون فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز اصطلاحاتي فرنگي هستند كه در حقوق ايران خريد دين را در ترجمه‌ي آن بكار برده‌اند. نه اينكه خريد دين را در ترجمه‌ي اين اصطلاحات فرنگي جعل كرده باشند، بلكه قدمت اصطلاح خريد دين به قدمت حقوق اسلامي است و در دوران معاصر كه بواسطه‌ي حقوق تجارت جديد اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز در جامعه‌ي حقوقي ما مطرح شد، ترجمه‌ي خريد دين را براي آن درنظر گرفتند. از آنجا كه در اين بخش از رساله، بررسي و معرفي لغوي اصطلاحات مدّنظر است ناچار بايد قدري نيز به اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ بپردازيم. فاكتورينگ (Factoring)، بنابه فرهنگ‌هاي حقوقي، فروش حساب‌هاي قابل وصول به عامل با قيمت نازل‌تر يا همراه با تخفيف است. خود لفظ (factor) را، عامل، عوامل، حق‌العمل كار، نماينده، كارگزار، وكيل، گماشته، ضابط، ناظر، مباشر، تركيب كننده، تشكيل دهنده، فرد اصلي، انتخاب كننده، موسس، اعضاي موسس شركت و ... ترجمه كرده‌اند كه سپس با (ing) مصدرساز اضافه شده و معنايي را كه براساس قاموسهاي حقوقي بيان گرديد افاده مي‌كند. در برخي موارد نيز از اصطلاح Forfaiting استفاده مي‌شود كه در جايي به خريد دين تعبير شده و در جايي ديگر به تنزيل اسناد تجاري. گاهي نيز از اصطلاح (cred.it) براي آن استفاده مي‌كنند كه معناي اطمينان، اعتبار، آبرو، آبرومندي، افتخار، مايه‌ي اعتماد، سرافرازي، افتخار و در نهايت در دفتر اداري، ستون بستانكار، ستون داين، طلب، وجهي كه به اعتبار كسي وارد شود، وعده، مهلت، نسيه، تصديق و گواهي را افاده مي‌كند. كه البته در صورت داشتن (letter of c) ورقه‌ي اعتبار بانكي معنا مي‌دهد و دقيقاً همين معناي آن است كه مدّنظر رساله‌ي حاضر مي‌باشد. آخرين نكته اينكه لفظ انگليسي (credit card) نيز از همينجا نشأت گرفته است و براي آن ترجمه‌هايي نظير اعتبارنامه، ورقه‌ي اعتبار، خريد، كارت يا ورقه‌ي خريد نسيه پيشنهاد شده است. توضيح اصطلاح خريد دين را با توضيح پيرامون حقوق ديني آغاز مي‌نماييم. از اينرو ابتدا بايد گفت در حقوق،‌ انواع متنوعي از الزامات وجود دارد، نظير مبلغي پول، كالا، انجام كار و حتي ترك فعل. اين تنوع از توالي اصل آزادي قراردادها كه مذكور در ماده‌ي 10 قانون مدني و نيز مقبول حقوق غرب است مي‌باشد. بدين ترتيب درباره‌ي حقوق ديني بايد گفت، حقوقي است كه شخص اجازه مي‌دهد كه چيزي را از شخص ديگري مطالبه كند. در اين قضيه به دارنده‌ي حقوق داين، به آنكه حق عليه او جريان دارد مديون و به موضوع حق دين يا الزام گفته مي‌شود. با توجه به توضيح فوق، از آنجا كه در فصل اول بطور مبسوط اصطلاح خريد دين مورد بررسي قرار گرفته است، عجالتاً به اختصار خريد دين را تعريف مي‌كنيم. خريد دين عبارت است از نقل و انتقال ديني از سوي طلبكار كه در يك سند تجاري همچون برات يا سفته آمده است. 1-2 مباحث تاريخي اينك كه از توضيحات لغوي فارغ شده‌ايم، بايسته است كه اندكي نيز به توضيحات تاريخي مبادرت بورزيم. بيع بلحاظ تاريخي، در نظامهاي حقوقي پيش از اسلام نيز قابل بررسي است چرا كه داد و ستد از كهن‌ترين اركان تمدن بشري بحساب مي‌آيد و بيع صرفاً ناظر به بخشي از داد و ستد است. اگر بيع در تعريف حقوقي‌اش به معناي مبادله‌ي كالايي در برابر عوض معيني باشد، بايد درنظر داشت كه بخش مهمي از جابجايي اموال، خصوصاً در جوامع ابتدايي، جابجايي‌هايي خارج از دامنه‌ي بيع و عموماً در چارچوب هبه بوده است. حتي در مواردي كه جامعه بيشتر به سوي جابجايي در قالب داد و ستد سوق يافته است، بسياري از جوامع متقدم، معامله‌اي از نوع صلح را بر بيع ترجيح داده‌اند. بناي بيع بعنوان گونه‌اي از مبادله و تبديل به رايج‌ترين آن در معاملات مالي، نيازمند وضع قوانيني در اين باره نيز بوده است. تا زمان رواج هبه و صلح كمتر نيازي به چنين قوانيني احساس مي‌شده است و با افزوده شدن به اهميت بيع، به اقتضاي ماهيت غيرتبرعي آن، وضع قوانين ضروري گرديده است بايد توجه داشت كه افزايش اهميت بيع، در ارتباط مستقيم با پيدايي و اهميت يافتن تجارت همچون يك حرفه بوده است. بعنوان نمونه، مي‌توان چنين تلازمي را در جامعه‌ي سومر، در دوره‌ي ايسين و لارسا مشاهده كرد و كهن‌ترين نمونه‌هاي قوانين وضع شده درباره‌ي بيع، عملاً قديم‌ترين قوانين مكتوب شناخته شده در تاريخ جوامع بشري است. براي نمونه در قانون نامه‌ي حمورابي كه در بابل در سده‌ي 18 ق م وضع شده، هرچند بسيار بسيط و مجمل كوشش گرديده است كه در موارد تنازع، مرافعات مربوط به بيع را حل و فصل نمايد. در ايران باستان نيز قوانين مربوط به بيع فروع نسبتاً گسترده‌اي يافته بود. تفكيك پيمانهاي شفاهي از پيمانهاي دست مشتي و تقسيم بيع براساس ارزش كالاي موضوع معامله، ريشه در عصري كهن و تعاليم اوستايي دارد. شايد بتوان گفت از ميان كتابهاي چندگانه اوستايي از گاثه‌ها گرفته تا يسنا و يشت‌ها و خرده اوستا و ونديداد، كتاب ونديداد است كه مطالب مربوط به بيع را در آن مي‌توان يافت. چرا كه كتاب ونديداد كتاب شرعي و حقوقي زردشتيان بحساب مي‌آيد. يهوديان نيز به اين مسئله اهميت بسيار مي‌دادند. و مباحث مربوط به خرید و فروش را در کتاب تلمود قرار دادهاند. در قانون نامه‌ي يوستي نيانوس، امپراتور بيزانس نيز، بيع ذيل عقود مبتني بر تراضي جاي گرفته است، بدين معنا كه به صرف تراضي طرفين منعقد گرديده است و نيازمند حضور متعاهدين، كتابت و تسليم چيزي نبوده است. درباره‌ي عقد بيع در داد و ستدهاي رايج در ميان عرب پيش از اسلام، بايد گفت كه قديم‌ترين نمونه‌هاي قوانين مربوط به بيع، در برخي نوشته‌هاي برجاي مانده از ملوك سبا و مأرب در حدود 300 سال پيش از ظهور اسلام به چشم مي‌خورد. نظر در موضوعات جزيي و دقيق مورد بحث در اين فرمان، همچون وظايف خريدار و فروشنده، حكم حيوان تلف شده پيش از قبض، خيارات و مانند آن، بنحوي گوياست كه چه اندازه موضوع احكام بيع در معاملات آن عصر شايان اهميت بوده است. نكته‌ي ديگري كه بايد به آن توجه داشت اينكه اگر تاريخ خاندان پيامبر مكرم اسلام را بخوانيم، پيوند بني‌هاشم با شغل تجارت را بخوبي ملاحظه‌ مي‌كنيم كه اين خود جايگاه بسيار با اهميت سلسه‌ي بيع در حقوق اسلامي را نشان مي‌دهد. به هر روي گسترش تجارت ميان عرب جاهلي بخصوص از زمان خسرو انوشيروان، اقتضا داشت تا قوانين شكل يافته درباره‌ي بيع و فروع آن پديد آيد. چنين قوانيني، فارغ از قوانين پيشين شناخته شده در سرزمين‌هاي مجاور نمي‌توانست باشد، هرچند لازم بود تا اقتضائات تجارت رايج در شبه جزيره عربستان در بومي سازي آنها منظور گردد. در دوراني نزديك‌تر به صدر اسلام، شايد بهترين منبع براي آگاهي از احكام بيع نزد عرب، احاديث نبوي باشد كه خبر از نهي برخي انواع بيع با تأييد برخي از انواع ديگر مي‌دهد. در اين روايات از حدود 20 گونه متفاوت بيع سخن رفته كه در آن دوران رايج بوده است و اين خود نشان از گستردگي روابط اقتصادي آن عصر و ضرورت وجود مقرراتي براي تنظيم اين روابط دارد. در مروري بر دوره اسلامي با تكيه بر آنچه درباره پيشينه بيع گفته شد، قوانين مربوط به آن در صدر اسلام به گونه‌اي روشن‌تر درك مي‌شود. نخست بايد به تأكيد قرآن بر احترام نمودن به عقود و عهود اشاره كرد، كه در گزارشي كه از پيامبر اكرم (ص) نقل شده است، بيع مصداقي از آن معرفي شده است. در مقام تحديد و ابطال گونه‌هايي از بيع، به خصوص بايد به اصل حليت بيع در برابر حرمت ربا اشاره كرد كه تحريمي را در كنار اصل حليت بيع مطرح ساخته است. لزوم گواه گرفتن هنگام داد و ستد (تبايع)، مگر درباره تجارت دستادست (نقدي)، مورد ديگري است كه در آيه «دين» بيان گشته است. درباره رابطه بيع با امور عبادي، بايد به پرهيز از بيع‌ها و تجارت هنگام حج در جاهليت و صدر اسلام اشاره كرد كه خود سبب نزول آيه‌ي مبني بر جواز گرديد. همچنين در قرآن كريم تصريح گرديده است كه هنگام ندا كردن براي نماز جمعه، بيع را كنار گذاشته، به ذكر خدا بشتابيد. با ظهور اسلام، برخي از انواع بيع كه در جاهليت رواج داشت، ممنوع شد. از جمله بايد به گونه‌هايي از بيع اشاره كرد كه روش اعلام خريد در آنها از سوي شارع نقد شده است؛ همچون بيع ملامسه كه در ان دست زدن به كالا توسط مشتري موجب لزوم بيع بود. بيشتر انواع بيعي كه با ظهور اسلام از آنها نهي شد، در بردارنده‌ي گونه‌اي غرر براي طرفين معامله، شبهه ريا، يا مسلتزم گونه‌اي رفتار غير اخلاقي در هنگام معامله بود. بدين‌سان، در دستورهايي كه دراين باره وارد آمد، در كنار تأكيد بر عنصر تراضيف از فسادهاي ياد شده بر حذر داشته شد، افزون بر اين همه، به برخي موارد ديگر نيز در احاديث نبوي مربوط به بيع توجه شده است؛ از جمله: روشن ساختن اقسام گوناگون بيع ربوي، نهي از بيعهاي رايج در دوره جاهليت كه مبتني بر غرر و جهالت، و مصداقي از اكل مال به باطل بود، به بيان انواع گوناگون اشيائي چون ميته و خمر كه نمي‌توانست مبيع واقع شود و تا 37 مورد در سنت نبوي شمارش شده است. تبيين برخي انواع «خيار» و «ضمان»، و سرانجام آداب خريد و فروش و وظايف هر كدام از بايع و مشتري. به شمارش ابن عربي، پيامبر (ص) بيعها را در 56 حديث به تفصيل بيان كرده است. مهم‌ترين آن‌ها كه در فقه اهل سنت به عنوان «اصول بيع» معرفي گشته، اينهاست: حديث ربا، روايت ابن عباس درباره سَلَم، نهي پيامبر (ص) از بيع ميوه پيش از «بدو صلاح» آن، نهي از بيع سهام پيش از قبض آن، و از ديد برخي، نهي از بيع غرر. در دوره‌هاي بعد، با گسترش سرزمين‌هاي اسلامي در محيط‌هاي فرهنگي متفاوتي چون ايران و روم، و فزوني يافتن نيازهاي اجتماعي و اقتصادي، بحث از احكام بيع، هم از حيث ميزان احتياج عمومي و هم از حيث ريزبيني در احكام و فروع جزئي مربوط بدان، توسعه يافت. براي نمونه، روش هاي تجارتي چون بيع بارنامه كه در سده 2 ق به عنوان نمونه‌اي از تقابل فقهي عراق با مدينه مطرح بود، بيع ده – دوازده و ده – يازده كه در ميان تجار مشرق رواج داشت و به عنوان بيع اعاجم شناخته مي‌گرديد، موضوعاتي چون خريد و فروش نوشته‌اي (صَك) كه به موجب آن ارزاق عمومي از سوي حكومت به مردم داده مي‌شد، سفته، خريد و فروش و اجاره مغازه‌هاي بازار. تضمين كالا تا مدت مشخص در برابر بهاي معين، بيعهايي چون بيع قيمت مربوط به حق دلالي، و مقرراتي چون تعيين ضمان در موارد تلف مبيع، به محافل فقهي راه يافت. مفهوم احدايث نبوي درباره مقررات بيع و هم گستره مصاديق آن، از همان آغاز با اختلاف مواجه بود. بحثهاي نظري درباره مباحث مختلف مربوط به بيع در سده‌هاي بعد ادامه يافت. گذشته از اختلافات درباره مسائلي چون عموم يا اجمال آيه حليت بيع، فقيهان براي بسط فروع مربوط به بيع، از دستورهاي عمومي مربوط به تجويز معاملات يا نهي از آن‌ها بهره جستند و با استعانت از روش‌هاي گوناگون فقهي و يا از طريق بسط مفهومي و مصداقي، رويدادها را به مصدايق منصوص ملحق كردند. در ميان اين دستورهاي عمومي، مي‌توان به وفاي به عقود، حليت بيع، تراضي، معتبر دانستن شروط، جواز صلح، حرمت ربا، حرمت اكل مال به باطل، نيز حرمت اموال مسلمانان، و نفي غرر و نفي ضرر اشاره كرد. در مجموعه تعاليم مدون فقهي، بيع در مبحث معاملات و عقود جاي گرفت و همواره زمينه ساز گسترش احكام جزئي مربوط به عقود بود. در بحث از معاملات و به طور خاص، بحث از بيع در دوره اسلامي، توجه به اين نكته لازم است كه مقررات شرعي صادر شده درباره بيع، غالباً از نوع احكام امضايي بود و تنها در برخي موارد به اصلاح يا تغيير عرف موجود، يا جايگزيني عناصر جديد پرداخته شد. نتيجه اين توجه برجسته شدن نقش عرف از همان آغاز در فقه معاملات بود. گفتني است كه در حكم به وجوب يا حرمت از آداب کسب تجارت، اختلاف است. يكي از مهمترين اين مسائل اختلافي، حكم به استحباب يا وجوب علم به حلال و حرام در مسائل مربوط به بيع و تجارت است. البته در فقه نيز در مورد خريد دين به كرات صحبت شده و مورد امعان نظر فقهاي عظام بوده است و معمولاً مبحث خريد دين را به اين نحو مطرح مي‌كردند كه يا به شخص مديون منتقل مي‌گشته كه متعاقب آن مالكيت مافي ذمه رخ داده و از موارد بري شدن شخص مديون بوده يا اينكه دين به شخص ثالث منتقل مي‌گشته (كه البته اين مورد مدنظر ما در اين تحقيق است) نكته‌اي كه بايد بدان توجه كرد اختلاف نظري است كه فقهاي عظام در مورد مشروعيت آن با يكديگر داشته‌اند و در همين راستا استدلالهاي عقلي و منطقي زيادي را ارائه كرده‌اند كه همه آنها باعث قوام يافتن اين عنوان حقوقي بوده و است. سرعت در امور و امنيت در معاملات و در پي آن رقابت بين تجار باعث شكل‌گيري مفاهيم حقوقي متنوعي در دنياي تجارت امروز گشته بنحوي كه براي تبيين چنين مفاهيم حقوقي به همراه تعيين آثار و احكام خاص آنها (آنگونه كه اقتضاي تجارت امروز است) حقوقدانان با توسل به مفاهيم مجرد و سنتي حقوق سعي برانجام اين كار داشته‌اند هرچند كه چنين اقدامي بصورت كامل ممكن نبوده و بدليل ماهيت خاص بعضي از مفاهيم چنين كاري بي‌معنا و بي‌فايده بوده لذا تمسك به مفاهيم سنتي و مجرد حقوقي جهت تبيين مفاهيم جديد حقوقي در همه‌جا كاربرد نداشته و ندارد هرچند مي‌تواند بعنوان چراغ هدايت در پيش روي حقوقدان باشد. مفهوم خريد دين نيز يكي از آن مفاهيم است كه با گذشته خود ارتباط تنگاتنگ داشته در عين حال كه بدليل مقتضيات جامعه امروزين و توسعه روزافزون حقوق تجارت بين‌الملل به نظر مي‌رسد اين مفهوم درحال فاصله گرفتن از مفاهيم گذشته خود مي‌باشد. معاملات تجاري بين‌المللي به شكل فزاينده‌اي در حال توسعه است بالاخص اينكه اينترنت بعنوان ابزاري كاربردي به مدد تجار آمده و انجام معاملات را تسهيل نموده بنحوي كه تعداد معاملات كالاها و خدمات به نحو قابل توجهي افزايش پيدا كرده است. لذا باتوجه به فوايد زيادي كه عنوان خريد دين در حقوق تجارت بين‌الملل بعنوان ابزاري براي تامين نقدينگي و حتي بعضاً كاهش نرخ تورم و ... داشته موجب گشته بصورت مبسوط مورد مداقه در اين تحقيق قرار گيرد. 1- 3- مقايسه انتقال طلب و دين با ساير عقود مشابه 1-3-1 مقايسه عقد ضمان با انتقال طلب و دين ماده 684 قانون مدني در تعريف عقد ضمان بيان كرده «عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصي مالي را كه بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد». از آنچه درباره تعريف عقد ضمان گفته شد چنين بر مي‌آيد: اول اينكه ضمان عقدي است رضايي و با توافق ضامن و طلبكار، مستقيماً دين به ذمه ضامن منتقل مي‌شود. دوم اينكه عقد ضمان از عقود معوض است به نحوي كه تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه، در مقابل يكديگر قرار مي‌گيرند. سوم اينكه عقد ضمان يا به عبارت ديگر تعهد ضامن، امري است تبعي، كه مبناي آن دين مضمون عنه به طلبكار است. چهارم اينكه عقد ضمان، عقدي است مبني بر مسامحه و نه معامله. پنجمين مورد اينكه عقد ضمان لازم است. درحقوق ما براي تعهد، اصالت وجود قائل شده (صرف‌نظر از شخصيت دو طرف آن) كه با تراضي قابل انتقال است. اما واقعيت آن است كه به كلي انتقال طلب با عقد ضمان تفاوت دارد چراكه در انتقال طلب، طلبكار به موجب عقد، طلب خود را به ديگري منتقل مي‌كند، اما در عقد ضمان، بعد از انعقاد عقد ضمان، طلبكار، طلب خود را حفظ كرده به عبارت ديگر طلب مضمون‌له، منتقل به ديگري نمي‌شود. به عنوان مثال يكي از موارد انتقال طلب در حقوق داخلي كشورمان ماده 26 قانون بيمه مصوب 7/2/1316 است، اين ماده مقرر مي‌دارد: «در تمام مدت اعتبار قرارداد بيمه عمر، بيمه‌گذار حق دارد وجه معينه در بيمه‌نامه را به ديگري منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمهگر برسد.» بیمهگر نسبت به این انتقال شخص ثالث است، معذالک جلب رضای او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق او واجد اثر نیست. بعد از انعقاد عقد ضمان، تضمينات دين و دفاعيات مربوط به آن ساقط مي‌شود، چرا كه ذمه مضمون عنه ساقط گرديده كه به تبع آن تضمينات وابسته به ذمه او و دفاعيات نيز ساقط مي‌شود، به عبارت ديگر ديني كه برعهده مضمون عنه بوده، غير از دين ضامن است كه از عقد ضمان ناشي شده. اما در انتقال طلب، تمامي تضمينات وابسته به آن طلب كه قبل از انتقال وجود داشته، بعد از انتقال به قوت خود باقي بوده لذا منتقل اليه مي‌تواند از وثيقه عيني طلب و از ضامن و از حق تقديم بهره‌وري كند. همچنين مديون، از همه دفاعيات قانوني خود بهره‌مند است. بعنوان مثال ايراد مرور زمان. البته در اين زمينه نظر مخالف نيز وجود دارد به نحوي كه معتقد بر بقاي تضمينات دين سابق، همچنين امكان استناد به ايرادها و دفاع‌هاي مربوط به دين سابق در عقد ضمان هستند. و اين امر را از موارد افتراق عقد ضمان با انتقال طلب نمي‌دانند. در حقيقت، عقد ضمان، بعنوان يك نهاد مستقل در حقوق ما شناخته شده و با مفهوم انتقال دين به مفهوم سنتي خود انطباق كامل ندارد به عبارت ديگر علي‌رغم وجود شباهت با آن، نمي‌توان شرايط و آثار آن مفهوم را بطور كامل در عقد ضمان اجرا كرد. در قياس بين عقد ضمان و انتقال دين، بادرنظر گرفتن تعريف مندرج در ماده 684 قانون مدني براي عقد ضمان، نيز مي‌توان گفت كه آن دو بايگديگر متفاوت، هستند. در پايان مي‌توان گفت، مبناي عقد ضمان برانتقال دين نمي‌باشد، هرچند ممكن است در مورد ضمان نقل ذمه به ذمه، به تسامح مفهوم انتقال دين استنباط شود، اما نمي‌توان آن را با مفهوم cession de dette اشتباه گرفت، چرا كه عبارت انتقال دين ترجمه اصطلاح cession de dette بوده كه در حقوق خارجي، ويژگيهاي مختص به خود داشته، و در تطبيق آن با عقد ضمان مندرج در قانون مدني و فقه، مشخص مي‌گردد، چه از نظر تعريف و چه از نظر آثار حقوقي با يكديگر متفاوت مي‌باشند. 1-3-2 مقايسه عقد حواله با انتقال طلب و دين در ابتدا براي تبيين مفهوم حواله و اينكه مبناي ماهيت حواله انتقال طلب است يا انتقال دين، مي‌بايست عقايد علماي حقوق بالاخص فقهاي عظام را در اين زمينه بررسي نمود تا قياس بين عقد حواله و انتقال طلب بهتر صورت گيرد. معمولاً در تعريف عقد حواله، چهارنظر، ملاك بررسي قرار مي‌گيرد: 1- اينكه در عقد حواله، مبنا،‌ انتقال دين است و حواله را انتقال ذمه‌اي به ذمه‌اي ديگر مي‌دانند. (الحواله انتقال من ذمه الي ذمه). با اين توضیح كه طلب از جهت طلبكار، طلب ناميده مي‌شود و از جهت بدهكار، دين، به عبارت ديگر ذمه بعنوان ظرفي براي دين محسوب مي‌شود نه ظرفي براي طلب. يا در تعريفي ديگر حواله را عبارت از اين مي‌دانند كه شخص بدهكار دين خود را از ذمه خود به ذمه ديگري منتقل كند. (الحواله احاله المديون دينه من ذمه الي ذمه غيره) لذا با درنظرگرفتن تعريف مندرج در ماده 724 قانون مدني، همانگونه كه مقرر مي‌دارد: «حواله عقدي است كه به موجب آن، طلب شخصي از ذمه مديون به ذمه شخص ثالثي منتقل مي‌گردد»، به نظر مي‌رسد، با اين تعاريف مطابقتي نداشته باشد، چرا كه : 1- در اين ماده، ذمه، ظرف طلب قرار گرفته،‌ حال آنكه در عقد حوال ذمه، ظرف دين است. 2- در عقد حواله، انتقال ذمه و به عبارت دقيق‌تر،‌ انتقال دين وجود دارد اما در تعريف قانون مدني، متعلق انتقال را طلب قرار داده و حواله را انتقال طلب مي‌داند. اما نقطه مثبت تعريف مندرج در قانون مدني اين است كه با درج عبارت شخص ثالث در اين تعريف، باعث شده عقد ضمان از تعريف عقد حواله خارج شود چرا كه در عقد ضمان، بر ذمه ضامن، دين مديون اصلي قرار مي‌گيرد و ضامن در اين عقد، شخص ثالث محسوب نمي‌شود. از فحواي كلام معتقدين براين نظر چنين استنباط مي‌شود كه، در رابطه حقوقي طلب، دونفر وجود دارند، (طلبكار و بدهكار) و در عقد حواله آنچه كه تغيير مي‌كند فقط شخص مديون است و ذمه شخص ثالث (محال عليه) جايگزين ذمه مديون مي‌شود،‌ البته مشروط براينكه عقد حواله از طرف محال عليه تنفيذ شود. به عبارت ديگر در عقد حواله، طرف ديگر يعني طلبكار تغيير نمي‌كند و پس از عقد حواله، طلب طلبكار، همچنان قائم به شخص او باقي مي‌ماند. (همان طور كه قبل از عقد نيز قائم به شخص او بوده). بنابراين ماهيت چنين امري، معنايي جز انتقال دين ندارد، هرچند چنين انتقال ديني با انتقال دين به معني cession de dette تفاوت دارد. 2- اينكه در عقد حواله، مبنا، انتقال طلب است؛ در حنفيه، محور عقد حواله بر انتقال طلب قرار گرفته با اين شرح كه در عقد حواله، حق رجوع طلبكار به مديون، تبديل مي‌شود به اينكه طلبكار مي‌تواند از محال عليه، مطالبه طلب كند، به عبارت ديگر در عقد حواله، اين طلب است كه مورد نقل وانتقال قرار مي‌گيرد نه دين. از آنچه گفته شد اين امر بدست مي‌آيد كه آنچه در نظر فقهاي حنفيه مطرح شده بازهم نظري را مي‌پذيرد كه برمبناي انتقال دين قرار گرفته لذا آن‌چنان كه به انتقال دين پرداخته شده به انتقال طلب توجه نشده چرا كه در تبيين انتقال طلب، از تعابير انتقال دين استفاده مي‌شود همچنين اينكه، نتيجه آن همان نتيجه انتقال دين است بنابراين كاربرد انتقال طلب كمتر مدنظر بوده است. در فقه اماميه نيز به نظريه انتقال طلب پرداخته شده به نحوي كه برخي از فقها معتقد بودند كه عقد حواله دائر مدار اين امر كه محتال، طلبكار محيل محسوب مي‌شود و محيل نيز طلبكار محال عليه، همان‌طور كه ملاحظه مي‌شود در عقد حواله عقدي معاوضي است، محتال طلب خود را به محيل منتقل مي‌كند و متعاقب آن محيل مالك مافي ذمه خود مي‌گردد (باعث سقوط تعهد مي‌گردد) و در ازاي اين انتقال، طلب محيل نيز به محتال منتقل مي‌شود. آنچه درنظريه فوق مشهود است را مي‌توان در موارد ذيل خلاصه كرد: 1- انتقال طلب دو سويه است به نحوي كه هم محتال و هم محيل مبادرت به انتقال طلب مي‌كنند. 2- در اين نحوه از انتقال طلب، طلب محتال ايفاء مي‌شود. 3- در اين نحوه از انتقال، رضايت محال عليه به طور مطلق لازم نمي‌باشد. 4- حواله بربري، حواله به معناي واقعي، نمي‌باشد، چرا كه در اين حالت محيل طلبي ندارد بنابراين نمي‌تواند آن را با محتال معاوضه كند. آن چه در اين نظريات جالب توجه است اينكه به محض انعقاد عقد حواله، ذمه محيل بري مي‌شود لذا تمامي تضمينات بدهي او به محتال، به تبع آن ساقط مي‌گردد. (تضميناتي همچون رهن، وثيقه و ضامن)، كه دقيقاً همين مورد، يكي از مميزات فقه با حقوق خارجي در تبيين ماهيت انتقال طلب است و نمي‌توان اين دو مفهوم را با يكديگر خلط كرد. (مفهوم انتقال طلب در فقه و مفهوم cession de creance در حقوق خارجي)، لذا روشن شدن اين مطلب نشان از اين دارد كه طرز فكر حقوق با طرز فكر حقوق اسلام متفاوت بوده، همچنين اينكه سيستم حقوق اسلامي بوسيله حقوقدانان و فقها، با حفظ اصالت خود مورد پرورش و توسعه قرار گرفته است. اما بايد گفت تنها فقهاي اماميه نيستند كه به انتقال طلب پرداخته‌اند بلكه در فقه شافعيه هم‌چنين تفكري وجود داشته، به عبارت ديگر آنان كه رضاي محال عليه را شرط نمي‌دانند بايداز پيروان عقيده انتقال طلب دانست هرچند كه به صورت مجازي لفظ دين را بجاي لفظ طلب استعمال كرده باشند. 3- اينكه مبناي عقد حواله، ايفاي دين است، معتقدين به اين نظر بيان مي‌دارد كه عقد حواله نه بيع است و نه معاوضه، و آنچه كه صورت مي‌گيرد، صرفاً ايفاي دين محيل به محتال است. به عبارت ديگر آنچه كه در حواله ملاك است، قصد ايفاي دين و استيفاي دين است، لذا در عقد حواله به طور مطلق قصد بيع و معاوضه وجود ندارد و محيل، محتال را به محال عليه به منظور ايفاي دين خود احاله مي‌كند. همچنين عده‌اي از فقهاي حنبلي، عقد حواله را يكي از ايقاعات مي‌دانند و دليل آنها اينكه، از آنجا كه عقد حواله، برايفاي دين قرار گرفته و ايفاي دين نيز از ايقاعات است بنابراين نتيجه مي‌گيرند كه حواله نيز از ايقاعات است و حواله را انتقال طلب از يك طرف مي‌دانند نه از دو طرف. البته نظر عده‌اي ديگر نيز بر اين قرارگرفته كه حواله عقدي است بين محيل و محتال، و نيازي به رضايت محال‌عليه وجود ندارد چرا كه هدف نهايي محيل و محتال، معاوضه و بيع نيست بلكه ايفا و استيفاي دين است. و حواله بر بريء صحيح است چرا كه براي ايفاء، نيازي نيست كه محیل، طلبي داشته باشد و مي‌تواند دستور پرداخت دين را به شخص ثالثي بدهد. لذا اين نظر حكايت از اين دارد كه در حواله طلب محيل به محتال منتقل مي‌شود و انتقال طلب يك سويه است. 4- مبناي عقد حواله نه انتقال دين است و نه انتقال طلب، بلكه ضم ذمه بر ذمه است. البته اين نظر توسط يكي از فقهاي قديم عامه مطرح شده (زفر) و وي معتقد بوده كه تا محال‌عليه دين محتال را ادا نكند، ذمه محيل بريء نمي‌شود. با بررسي اين چهارنظر، به نظر مي‌رسد نظريه ايفاي دين، صحيح باشد چرا كه هدف اصلي در حواله، پرداخت دين است و محيل قصد معاوضه و بيع را ندارد. لذا مي‌توان گفت حواله عقدي است كه نيازي به رضاي محال عليه نيست بجز در مورد حواله بر بريء. آقاي دكتر لنگرودي تعريفي را از عقد حواله بيان كرده كه توجه به آن خالي از فايده نيست: «حواله عقدي است كه به موجب آن مديون با بستانكارش تراضي مي‌كنند كه دين از عهده ثالث ايفا شود. فرقي نمي‌كند كه ثالث مشغول الذمه‌ي محيل باشد يا نه» همانطور كه از اين تعريف برمي‌آيد اگر محال عليه مشغول‌الذمه باشد، مبناي عقد حواله، انتقال طلب از يك طرف است و اگر محال عليه بري‌الذمه باشد مبناي عقد حواله بر انتقال دين است. چراكه در حواله بر محال عليه مشغول‌الذمه، چون محيل براي ايفاي دين، طلب خود را به محتال تأديه مي‌كند و اين ايفاي دين جداي از انتقال طلب نيست بنابراين انتقال طلب مبناي عقد حواله است. اما در حواله بر بري‌الذمه، چون محيل طلبكار كسي نيست تا در موقع ايفاي دين خود، آن طلب را به محتال دهد و تنها اداي دين خود را بر عهده محال عليه مي‌گذارد لذا قبول محال عيه شرط بوده كه در اين حالت مبناي عقد حواله،‌ انتقال دين است. - تفاوت‌هاي انتقال طلبي كه مبناي عقد حواله است در فقه با cession de creance كه در حقوق اروپا مدنظر است عبارتند از: 1- انتقال طلبي كه در اروپا مد نظر است، موافقت محال عليه شرط تأثير انتقال طلب است اما در حقوق ما، در اين زمينه اختلاف نظر است و تنها عده‌اي قائل بر اين هستند كه در هر حال، قبول محال عليه لازم است و به نظر مي‌رسد قانون مدني ما نيز از اين نظر تبعيت كرده است (در ماده 725 قانون مدني). اما نظر مخالف اينكه اگر محال عليه مشغول‌الذمه باشد، نيازي به قبول او نيست (كه البته به نظر برخي از حقوقدانان نظر اخير، اقوي است). 2- در حقوق اروپا، قبول شخص محال عليه، عملي تشريفاتي است اما در فقه و حقوق ما، قبول محال عليه عمل رضايي است. 3- در انتقال طلب به سبك اروپايي، همه وثيقه‌ها و تضمينات طلب، همچنان به نفع منتقل اليه باقي مي‌ماند و مديون حق دفاع را كماكان دارد اما در فقه و قانون مدني ما، با انتقال طلب، تمامي تضمينات و وثيقه‌ها نيز ساقط مي‌شود و به تبع آن حق دفاع مديون نيز از بين مي‌رود. نكته‌اي كه بايد به آن توجه كرد؛ از آنجا كه حقوق فرانسه از سيستم حقوق رم تبعيت كرده، در رابطه با انتقال طلب و انتقال دين، صرف انتقال، باعث نمي‌شود كه تغييري در وضعيت طلب و دين از جهت وثيقه و تضمينات و دفاع بوجود آيد، به عبارت ديگر با انتقال طلب و دين، وثيقه‌ و تضمين و حق دفاع همچنان باقي مي‌ماند اما در حقوق ما كه پيرو حقوق اسلام است، در صورتي تضمينات و حق دفاع و وثيقه متعلق به طلب و دين باقي مي‌ماند كه ذمه‌ي مديون اصلي همچنان مشغول باشد. به عبارت ديگر در حقوق مدني از لحظه‌ي بري شدن ذمه‌ي محيل (كه همان زمان قبول محال عليه است) اگر به علت بدهي، محتال رهينه‌اي گرفته باشد يا بدهكار ضامن داده باشد، به محض انتقال طلب، اين وثيقه‌ها از بين مي‌رود اما در حقوق اروپا، با قبول محال عليه و برائت ذمه محيل، باعث زوال و ثايق و تضمينات نمي‌شود. 4- آنچه كه در حقوق اروپا مدنظر است اين كه در انتقال طلب قصد كسب سود و منفعت يا به عبارت بهتر قصد تجارت وجود دارد به عبارت ديگر قصد منتقل اليه اين است كه طلب را از ناقل طلب به كمتر از قيمت طلب خريداري كند تا بتواند از مديون (كه در اينجا ثالث است) كل قيمت را مطالبه كند، اما در عقد حواله‌ي قانون مدني و همينطور در فقه، قصد سود و منفعت و تجارت وجود ندارد. آنچه كه در اينجا حائز اهميت است و بايد بدان توجه كرد اينكه در رابطه با مسائل حواله در حقوق داخلي كشورمان نمي‌توان از حقوق اروپا تبعيت كرد و علت آن هم اختلاف بنيادين در ديدگاهي است كه بين حقوق كشور ما (كه پيرو حقوق اسلام است) و حقوق اروپا در زمينه عقد حواله دارد بلكه بايد در عقد حواله، انتقال طلبي را مدنظر قرار داد كه مورد پذيرش فقه قرار گرفته است. اما در قياس بين انتقال دين با عقد حواله مي‌توان گفت در انتقال دين آن گونه كه در حقوق اروپا ملاك است (cession de dette)، متعهدله دين سابق بر عقد، در اين انتقال دخالتي نداشته و به عنوان يكي از طرفين عقد محسوب نمي‌شود اما در حواله مندرج در قانون مدني ما، متعهدله دين سابق بر عقد حواله، به عنوان طرفين عقد حواله محسوب مي‌شوند. همچنين در انتقال دين اروپايي، تضمين و وثيقه و دفاع، ساقط نمي‌شود اما در حواله مندرج در قانون مدني، تضمينات و دفاع‌ها از بين نمي‌رود. (البته در اين زمينه بين حقوقدانان ما اختلاف نظر است همانطور كه قبلاً به آن پرداخته شد). اينكه، انتقال دين مبناي عقد حواله مندرج در فقه و به تبع آن قانون مدني ايران است بر اساس قول غير مشهور است به نحوي كه قول مشهور بر انتقال طلب است نه انتقال دين (به عنوان مبناي عقد حواله). 1-3-3 مقايسه Delegation با عقد حواله Delegation يا نيابت در تعهد و ايفاء به عملي گفته مي‌شود كه به موجب آن شخصي (چه متعهد باشد چه نباشد) به شخص ديگري (چه در برابر شخص اول، تعهدي داشته باشد يا نداشته باشد) دستور مي‌دهد كه به نفع شخص ثالثي، تعهد معيني را بر عهده بگيرد و يا اينكه تعهد معيني را انجام دهد. اما در قياس بين اين نهاد (كه مبتلا در حقوق اروپاست) با عقد حواله بايد گفت 1- اينكه در عقد حواله، دستور دهنده (يا محيل) مي‌بايست مشغول‌الذمه باشد اما در نهاد delegation الزامي وجود ندارد كه دستور دهنده مشغول‌الذمه باشد و ممكن است ذمه وي بر‌ي باشد. 2- در نهاد delegation اگر محتال، ذمه‌ي دستور دهنده را بري كند، ذمه‌ي او بري خواهد شد وگرنه بين دستور دهنده و طرف او حالت تضمان بوجود مي‌آيد اما در حواله مندرج در فقه و قانون مدني ما، محتال دخالتي در بري كردن ذمه محيل نداشته بلكه با قبول محال عليه، ذمه‌ي محيل بري مي‌شود به نحوي كه به نفع محتال، تضماني بين محيل و محال عليه بوجود نمي‌آيد. نكته‌اي كه در مورد عقد حواله در قانون مدني ايران بايد به آن توجه كرد اينكه شرط مراجعه‌ي محتال به هريك از محيل و محال عليه، باطل است چراكه نقل ذمه از عناصر عقد حواله است (البته در اين زمينه برخي از فقها نظر مخالف دارند) و اگر ضم ذمه به ذمه صورت گيرد، از موارد عقد ضمان است و از شمول عقد حواله خارج مي‌گردد. 1-3-4 مقايسه تبديل تعهد با انتقال طلب و دين در ابتدا به دليل شباهت زيادي كه بين انتقال دين و تبديل تعهد وجود دارد مي‌بايست تبديل تعهد را تبيين نمود تا تفاوت‌ها و شباهت‌هاي آن در معرض بررسي قرار گرفته و بتوان احكام مربوط به انتقال دين را به نحو صحيح‌تري استنباط نمود. قانون مدني ايران در مورد تبديل تعهد پيرو كشور فرانسه بوده، اما از آنجا كه درباره تبديل تعهد تعريفي در قانون مدني ما وجود ندارد و كشور فرانسه نيز تبديل تعهد را تعريف نموده لازم است ابتدا تعهد موجود، منتفي گرديده، و تعهد جديدي جايگزين آن مي‌شود (مواد 1271 و 1272 قانون مدني فرانسه) تبديل تعهد چه بر اساس قانون ايران و چه بر اساس قانون فرانسه از تغيير هريك از سه عامل، 1- متعهد، 2- متعهدله، 3- متعهد به (متعلق تعهد) صورت مي‌پذيرد. تبديل تعهد واجد اين اثر است كه تعهد سابق با تمام وثايق و تضمينات وابسته به آن، از بين مي‌رود مگر اينكه برخلاف آن توافق كنند (ماده 293 قانون مدني) همانطور كه قبلاً نيز به طور ضمني گفته شد عبارت تبديل تعهد ميراثي از حقوق روميان بوده كه حقوق بسياري از كشورها بدان عمل مي‌كنند. در آن زمان، تعهد به رابطه حقوقي ميان دو شخص (طلبكار و بدهكار) اطلاق مي‌شد و قابليت انتقال به ديگران را نداشته، لذا هر زمان كه نياز به تغيير يا انتقال تعهد وجود داشت، طرفين تعهد به ناچار تعهد سابق را اسقاط مي‌كردند و آن وقت تعهد مورد نظر خود را جايگزين مي‌كردند، به عبارت ديگر براي ايجاد تغيير در وضعيت مي‌بايست دو عمل حقوقي مجزا 1- سقوط تعهد موجود 2- ايجاد تعهد جديد به جاي آن، به وقوع مي‌پيوست تا اقدام صورت گرفته واجد اثر باشد. اما براي ساده كردن تغييرات فوق، نهاد تبديل تعهد با ادغام دو عمل حقوقي فوق و ايجاد ارتباط بين آنها، به وجود آمد به عبارت ديگر دو عمل حقوقي سقوط تعهد و ايجاد تعهدي ديگر، جاي خود را به نهاد تبديل تعهد داد به نحوي كه اشخاص مي‌توانستند، با اسقاط تعهدي، تعهدي ديگر را جايگزين آن كنند بدون آنكه نياز به انجام دو عمل حقوقي باشد و در عمل حقوقي جديد، هم سقوط تعهد و هم ايجاد به عنوان دو امر مرتبط و ملازم يكديگر، موضوع تراضي طرفين آن قرار مي‌گرفت به نحوي كه هريك سبب تحقق ديگري بود. اين عمل حقوقي (تبديل تعهد)، نخستين گام به سمت جدايي تعهد از شخصيت دو طرف و انتقال و تبديل آن بود. به عبارت بهتر، عملاً، تعهد به همان صورت كه طرفين آن مي‌خواستند تغيير مي‌كرد و متحول مي‌شد و همين تبديل و تحول ساده بود كه در قصد مشترك طرفين مي‌آمد، اما چون از لحاظ نظري جدايي رابطه دو شخص با تعهد امكان پذير نبود، عمليات انجام شده بين طرفين را به دو عمل حقوقي وابسته يكديگر و ملازم تحليل مي‌نمودند (يعني ساقط شدن تعهد سابق و جايگزيني تعهد جديد) اينكه نهاد تبديل تعهد در حقوق كنوني برخي از كشورها باقي مانده بخاطر فايده اندك آن در روابط حقوقي نيست، بلكه به دليل نفوذ نسبت‌ها و رسوم باقي مانده از حقوق روميان است و همين امر باعث شده كه برخي از كشورهاي پيرو حقوق روم، عنوان تبديل تعهد را كنار گذاشته و در عوض، انتقال دين و طلب را جايگزين آن كنند مانند قانون مدني آلمان يا به آن توجهي در خور ندارند مثل حقوق سويس، حتي حقوق فرانسه نيز به شكل‌ گذشته به آن بها نمي‌دهد. در تبديل تعهد از راه تبديل دين، متعهد و متعهدله كه رابط دين، بين آنها وجود دارد، با يكديگر تراضي مي‌كنند كه دين را تغيير داده به نحوي كه تبديل تعهد از راه تبديل دين صورت گيرد بدون تغيير متعهد و متعهدله (بند اول ماده 292 قانون مدني). نوع ديگر از تبديل تعهد، از طريق تغيير متعهد است به عبارت ديگر ممكن است تعهد از طريق تغيير متعهد انجام شود. در اين حالت نيز تعهد متعهد اصلي ساقط مي‌شود و ذمه او در برابر متعهدله بري مي‌شود. در اين نحو از تبديل تعهد علاوه بر رضايت متعهد جديد، رضايت متعهد له هم ضروري است (بند 2 ماده 292 قانون مدني) چراكه عناصر هيچ حقي را نمي‌توان بدون اذن صاحب آن متحول كرد. رضايت مديون در تحقق اين گونه تبديل تعهد نقشي ندارد و تصرفي در اموال وي نمي‌شود و تنها اثري كه اذن متعهد اصلي دارد اين است كه تنها در برابر متعهد جديد ملزم به جبران آن چيزي است كه به متعهد ايفا شده است. تبديل تعهد به نحو تبديل متعهد را نبايد با انتقال دين و نيز پرداخت دين ديگري اشتباه گرفت. چراكه در تبديل تعهد،‌ تعهد سابق و اصلي ساقط مي‌شود و تعهد جديد بجاي آن قرار مي‌گيرد اما در انتقال دين تعهد اصلي از بين نمي‌رود بلكه تنها موضوع تعهد يا دين، از ذمه متعهد اصلي به ذمه متعهد جديد منتقل مي‌شود. در تبديل تعهد، تضمينات سابق از بين مي‌رود و عوارض و طواري دين به محض انتقال از بين مي‌روند اما در انتقال دين، همه عوارض و طواري (كه تضمينات از آن جمله است) باقي مي‌ماند. همچنين در تبديل تعهد، متعهدله سابق دخالت دارد و به عنوان يكي از طرفين قرارداد تبديل تعهد است اما در انتقال دين، طلبكار مشاركتي نداشته و از اين جهت تفاوتي نمي‌كند كه انتقال دين به صورت ارادي محقق شده يا به صورت قهري. در هر صورت رضاي طلبكار، شرط صحت انتقال دين نيست. در پرداخت دين به وسيله ثالث نيز، شخص ثالث، تنها تعهدي را كه بر ذمه مديون است ايفا مي‌كند بدون بر عهده گرفتن دين مزبور بر ذمه، و نسبت به پرداخت آن تعهدي ندارد اما در تبديل تعهد، شخص ثالث، عهده‌دار پرداخت دين مي‌شود و تعهد جديدي بوجود مي‌آيد كه جايگزين تعهد ساقط شده مديون اصلي مي‌شود. به عبارت ديگر، در تبديل تعهد، قبل از تاديه دين، يك ماهيت حقوقي انشا مي‌شود حال آنكه در ايفاي دين به وسيله ثالث، ماهيت حقوقي قبل از ايفا، انشا نمي‌شود. اينك اگر بخواهيم تعريفي شسته و رفته از خريد دين ارايه دهيم بايد بگوييم: اولاً‌ اينكه دين مالي است كه به صورت كلي ثابت بر ذمه‌ي شخصي بوده و ذمه‌ي شخص به آن مشغول است. بطور كلي دين عبارت است از مالي كلي كه ذمه‌ي فرد به آن مشغول است خواه سبب آن اختياري باشد، مانند اشتغال ذمه‌ي زوج به مهر به سبب عقد ازدواج يا اشتغال ذمه‌ي قرض گيرنده به عوض قرض به سبب عقد قرض و يا اشتغال ذمه‌ي خريدار به ثمن در بيع نسيه و فروشنده به مثمن در بيع سلف؛ و يا غير اختياري باشد مانند اشتغال ذمه‌ي فرد به بدل چيزي كه آنرا تلف كرده است يا اشتغال ذمه‌ي زوج به نفقه‌ي زوجه و نظاير آن. بدين ترتيب مي‌توانيم بگوييم خريد دين يعني خريد اوراق و اسناد تجاري به قيمتي كمتر از مبلغ اسمي و منظور از اوراق و اسناد تجاري آن دسته از اوراق و اسناد بهاداري است كه مفاد آن حاكي از بدهي ناشي از معاملات تجاري باشد و منظور از مبلغ اسمي، مبلغي است كه در متن اسناد و اوراق تجاري ذكر گرديده و حاكي از ميزان دين يا بدهي است كه بايد در سررسيد از سوي متعهد پرداخت گردد. در تكميل تعريف فوق به بيان ديگر مي‌توانيم بگوييم، خريد دين قراردادي است كه به موجب آن شخص ثالثي، دين مدت‌دار بدهكار را به كمتر از مبلغ اسمي آن بصورت نقدي از داين خريداري مي‌كند. يعني رقمي را كه در متن اسناد و اوراق تجاري ذكر گرديده و حاكي از ميزان دين است را پرداخت مي‌كند. در توضيح بيشتر اسناد و اوراق تجاري بايد گفت، اسناد و اوراق تجاري به آن دسته اسناد و اوراق بهادار اطلاق مي‌گردد كه مفاد آن حاكي از طلب حقيقي متقاضي است. با توجه به اين تعريف تسهيلات خريد دين در بانكداري،‌ تسهيلاتي است كه در آن بانك (شخص ثالث) با اعطاي تسهيلات نسبت به خريد اسناد و اوراق تجاري صادره از سوي اشخاص حقيقي و حقوقي (بدهكار) از ذينفع اين اوراق (دين) به قيمتي كمتر از مبلغ اسمي آنها اقدام و در سررسيد اسناد وجه آنها را از بدهكار وصول مي‌نمايد. خريد دين كه در نظام بانكي از آن با عنوان تنزيل اسناد مدت‌دار ياد مي‌شود، يكي از روش‌هاي تامين مالي فروشنده به معناي پرداخت وجه اسناد حمل اعتبارات اسنادي پيش از سررسيد پرداخت بوده كه در حقيقت تعهد پرداخت بانك گشايش كننده توسط بانك ثالث است. اينك كه بحث به تعهد بانك كشيده شد، لازم است قدري نيز راجع به تعهدات سخن بگوييم. در كتاب اموال، حقوق مالي را به دو گروه حقوق عيني و حقوق ديني تقسيم نموده‌اند: حق ديني، حقي است كه شخص بر ديگري پيدا مي‌كند و به موجب آن مي‌تواند انجام دادن كاري را از او بخواهد. تعهد نيز در زمره‌ي همين حقوق است. 1-4 تبيين سنتي مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي و حقوق خارجي 1-4-1 مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي 1-4-2 تعهد هرچند امروزه به علت روابط اقتصادي، برخي از حقوق‌ ديني، شبيه حقوق عيني گشته، اما حقوق داخلي ما همچنان تقسيم سنتي حقوق عيني و ديني را معتبر دانسته است. به رابطه حقوقي ميان اشخاص، حق ديني يا تعهد گفته مي‌شود. طلبكار يا دائن را به صاحب حقي مي‌گويند كه توانايي مطالبه امري را از ديگري دارد و در مقابل، متعهد يا مديون به شخصي گفته مي‌شود كه در مقابل ديگري، انجام دادن امري را ملتزم مي‌شود. دائن يا طلبكار تنها حق مراجعه به شخص معيني دارد كه در مقابل او ملتزم گرديده بنابراين توانايي مطالبه آن را از اشخاص ديگر ندارد. كه البته اين امر بخاطر اصل نسبي بودن قراردادهاست چراكه قاعده‌ي نسبي بودن قراردادها، يكي از نتايج اصل حاكميت اراده است. همينطور اينكه طلبكار در حق ديني حق تعقيب ندارد البته برخلاف حق عيني كه حق تعقيب وجود دارد و همه ملزم به رعايت حقوق صاحب حق هستند، به عبارت ديگر حقي كه طلبكار بر مديون دارد صرفاً بر دارايي موجود مديون است و آن دارايي كه قبل از اقدام طلبكار، به دارايي ديگران منتقل شده، قابليت اقدام از سوي طلبكار بر روي آن مال وجود ندارد. همچنين اصل بر اين است كه صاحبان حق ديني در بهره‌برداري از اموال مديون (اعم از توقیف و فروش و وصول طلب) با يكديگر برابر هستند اما صاحبان حق عيني بر صاحبان حق ديني مقدم بوده، چراكه حق تقدم مثل حق تعقيب مختص حقوق عيني است. بنابراين با دقت در حقوق داخلي ما، اصلي استنباط مي‌شود كه به موجب آن، شخصي بودن رابطه ديني از اوصاف تعهد بوده كه وجه مميزه با حقوق عيني نيز محسوب مي‌شود. نكته ديگر كه بايد به آن توجه كرد اينكه بر اساس اصاله‌ اللزوم، اجراي هر تعهدي كه به موجب قانون ايجاد شده بر مديون و متعهد واجب است و هر طرف آنچه را كه به عهده گرفته است انجام دهد. به عبارت ديگر، آنچه كه در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است، ايجاد تكليف و الزام است و قابليت جمع با اختيار ندارد. هرچند در عقود جايز، مديون اختيار دارد كه با فسخ عقد، تعهدي را كه بر عهده اوست به اجرا در نياورد، اما با اين حال، نمي‌توان قيد الزام آور بودن تعهد را از آن گرفت. چراكه در عقود جايز تا زماني كه توسط هريك از طرفين، فسخي صورت نگرفته، متعاهدين تكليف به اجراي تعهد خويش دارند. به عبارت ديگر آنچه كه مورد جواز يا لزوم قرار مي‌گيرد عقد است نه تعهد كه مي‌بايست ميان آن دو تفاوت قائل شد. همانطور كه قبلاً نيز گفته شد حق ديني يا شخصي به حقي گفته مي‌شود كه شخصي نسبت به ديگري پيدا مي‌كند و مي‌تواند به موجب آن انجام دادن كاري را از او بخواهد كه اصل حق را به اعتبار صاحب آن طلب و به اعتبار مديون، تعهد يا دين گفته مي‌شود. طلبكار حق ديني به طور غير مستقيم مي‌تواند آن را بر روي اشياء اعمال كند چراكه اعمال اين نوع حق صرفاً از طريق مديون است. 1-4-3 انتقال و تبديل تعهد و دين پس از روشن شدن اصطلاح‌هاي تعهد و دين، لازم است به مبحث بسيار مهم انتقال و تبديل تعهد و دين بپردازيم تا بتوان احكام و آثار خريد دين در امور بانكي را چه در حقوق داخلي و چه در حقوق خارجي بهتر استنباط كنيم و سكوت قانوني را بدين نحو جبران نماييم. يك تعهد ممكن است با تراضي طرفين آن و يا تراضي آن دو با اشخاص ثالث منتقل شود و يا تغيير كند و شخصي جاي طلبكار یا بدهكار را بگيرد. در زمان‌هاي گذشته كه حكومت اراده به شكل كنوني نبود، هر تغيير در تعهد مي‌بايست در قالب خاصي صورت مي‌گرفت اما پس از آن، حاكميت اراده و آزادي آن سبب گشت كه اهميت گذشته قالب‌ها و نهادهاي حقوقي كم رنگ شود. البته هرچند طرفين آزادند كه با توافق هر تعهدي را كه تمايل داشتند ايجاد، تغيير يا اسقاط نمايند اما در عين حال آثار اين توافق نسبت به ديگران را قانون معين مي‌كند. همچنان كه به تفصيل گفته شد، ضمان و حواله و تبديل تعهد از موارد بارز ايجاد، تغيير و تحول در مفاد تعهد و طرفين آن محسوب مي‌شوند. در ادامه، انتقال طلب و دين، در دوران معاصر با پيوند با نهادهاي حقوقي پيشين، به عنوان عمل حقوقي كه تابع اراده است سبب بهبود شدن برخي از آن‌ نهادها گشت؛ به نحوي كه امروزه، دارنده سند تجارتي با ظهرنويسي و گاه با تسليم ساده سند در وجه حامل توانايي انتقال طلب خود به ديگري را دارد، بدون اينكه شكل پيچيده نهاد تبديل تعهد مانع انجام اين امر باشد و يا خريد و فروش برگهاي وام شركت‌ها در بورس (مانند ساير كالاها) بدون اطلاع شخص مديون، حال آنكه قانونگذار ما چنين انتقالاتي را معتبر دانسته و عدم رعايت تشريفات نهادهاي مشابه همچون تبديل تعهد را مانع نفوذ چنين انتقالاتي ندانسته و اين خود نشان از اين دارد كه حقوق در حال پيشرفت است و هرجا كه نياز به تغيير باشد رخ مي‌دهد و حقوقدانان نيز بايد با لحاظ اين پيشرفت‌ها، سبب توسعه حقوق گردند. همچنين نكته‌اي كه بايد مورد تدقيق قرار گيرد اينكه در قانون مدني مفاهيم تبديل تعهد و انتقال دين و طلب با يكديگر التقاط يافته به نحوي كه آن مرز سنتي و تاريخي خود را ندارد. تعهد توأمان داراي دو چهره‌ي شخصي و مادي است به نحوي كه هم محدود به رابطه دو شخص طلبكار و بدهكار است و هم در روابط تجاري كنوني، طلب به عنوان يك ارزش در دارايي طلبكار مانند ساير اموال مي‌تواند مورد نقل و انتقال قرار گيرد و عرفاً امكان قبض دين وجود دارد. از آنجا كه تعهد يا دين به عنوان مالي با ارزش در دنياي تجارت پذيرفته شده مي‌تواند در معاملات به ويژه در روابط تجاري، به سادگي منتقل شود. در انتقال طلب، طلب طلبكار به دارايي شخص ديگري منتقل مي‌شود به نحوي كه انتقال گيرنده از هر حيث جانشين انتقال دهنده مي‌شود و از همان مزايا برخوردار است. ممكن است انتقال طلب به وسيله قرارداد بين طلبكار و شخص ثالث (چه با دخالت بدهكار چه بدون دخالت او) انجام شود يا اينكه به قهر انجام شود مانند مرگ طلبكار. صاحب حق در انتقال طلب مي‌تواند از آن به عنوان مالي با ارزش استفاده نمايد كه البته اين اعتبار بدهكار است كه به اين مال ارزش مي‌دهد و در صورت ايسار شخص مديون، طلبكار توانايي اين را پيدا مي‌كند كه طلب خود را مانند چك تضمين شده وسيله پرداخت دين و تأمين نيازهاي مادي خود كند. مخصوصاً در موردي كه طلب به صورت مؤجل است كه طلبكار مي‌تواند به جاي رسيدن اجل، با كم كردن مبلغ آن طلب بر اساس ميزان اجل، مبادرت به انتقال حق خود به ديگران كند و بتواند پول مورد نياز خود را از آن طريق بدست آورد. همچنين اگر بدهكار به عهد خود عمل نمي‌كند، طلبكار مي‌تواند بدون پرداخت هزينه دادرسي و حق وكالت همچنين مواجه شدن با اطاله دادرسي، با كاستن از مقدار طلب مبادرت به انتقال آن به خريدار كند و دچار مشقت‌هاي گفته شده نگردد. اهميت امكان انتقال طلب از آنجاست كه، بخش مهمي از دارايي‌هاي اشخاص در دوران معاصر به شكل مطالبات آنها نمود پيدا مي‌كند. نظريه پردازي‌هاي تئوريك تلاشي بوده براي اينكه مفهوم سنتي تعهد را در هم ریخته به نحوي كه از رابطه طلبكار و بدهكار خارج گردد و براي دستيابي به منافعي است كه مي‌تواند در تأمين سرعت معاملات و گردش پول و متعاقب آن توسعه تجارت كمك شاياني كند. مي‌بايست تراضي طلبكار قديم و جديد براي انتقال طلب صورت گيرد به نحوي كه اين انتقال توسط طلبكار قديم انشاء شود و طلبكار جديد نيز بايد به اين انتقال تن در دهد و آن را مورد پذيرش خود قرار دهد به عبارت بهتر انتقال عوض را انشاء نمايد. در موردي كه انتقال طلب بدون عوض صورت مي‌گيرد، انتقال گيرنده در اين نقل و انتقال بايد مشاركت داشته باشد تا واجد اثر گردد، چراكه نمي‌توان براي كسي بدون رضاي او حقي ايجاد كرد. براي انتقال طلب، قرارداد خاصي در قانون مدني نيامده است، لذا براي تعيين ماهيت قرارداد انتقال طلب مي‌بايست به آن عقدي مراجعه كرد كه سبب اين انتقال شده است با اين توضيح آنكه اگر انتقال طلب در قالب معامله و در مقابل پول صورت گيرد، قرارداد منعقده عقد بيع است و فروشنده طلب، ضامن درك طلب بوده و خيار مجلس و تأخير ثمن نيز در آن وجود دارد به عبارت بهتر آثار و احكام خاص عقد بيع، بر اين نقل و انتقال نيز حكومت دارد. اما در موردي كه انتقال صورت گرفته بر پايه تسالم و تسامح باشد، بر حسب مورد ماهيت قرارداد، عقد صلح يا هبه خواهد بود. در حالتي نيز كه مبناي انتقال، دستور بدهكار به پرداخت بدهي به طلبكار باشد، احكام حواله جاري خواهد بود. اما در حالتي كه عقد انتقال طلب از لحاظ موضوع و آثار مورد تراضي، قابليت انطباق با هيچ يك از عقود معين را نداشته باشد (مانند ابقاع طلبي كه موضوع آن انجام دادن كار معين است) يا طرفين قرارداد انتقال طلب تمايلي نداشته باشند كه در قالب عقود معين معامله كنند (مانند انتقال سفته به وسيله ظهرنويسي)، براي بررسي شرايط وقوع و آثار انتقال طلب مي‌بايست به ماده 10 قانون مدني مراجعه نمود و اصل آزادي قراردادها را ملاك دانست، مگر آنكه آن عمل حقوقي انجام شده داراي آثار ويژه‌اي در قانون تجارت يا ساير قوانين باشد. همچنين بند 2 ماده 292 قانون مدني كه با اصل حكومت اراده و مفاد ماده 10 قانون مدني نيز موافق است، مي‌تواند معيار روشني بر امكان انتقال طلب حتي بدون رعايت شكل و قالب عقود معين دانست. از آنجا كه طلب از حقوق مالي مي‌باشد مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه اصل انتقال‌پذيري نيز در مورد آن جاري است خواه موضوع آن حقوق، پول باشد يا مال ديگر چه منبع آن قرارداد باشد چه واقعه حقوقي، مراجعه به اصل انتقال پذير بودن طلب مي‌تواند در خيلي جاها كاربرد داشته باشد اما با توجه به ماهيت آن كه در قالب اصل نمود پيدا كرده، در صورتي قابليت استناد دارد كه دليل محكمه پسندي بر منع انتقال وجود نداشته باشد (الاصل دليل حيثيت لا دليل له) نكته ديگري كه مي‌بايست مد نظر قرار داد اينكه، تعهدي كه مربوط به تسليم يا انتقال عين معين است، از آنجا كه ناظر به عين است، نمي‌توان آن را در شمار ديون آورد چراكه در ضمان اين تعهد، تنها متصرف است كه مي‌تواند رد عين را انجام دهد، اين تعهد قابليت انتقال به ذمه كسي كه آن را متصرف نيست ندارد. همچنين در جايي كه طلب مؤجل وجود دارد، ترديدي نيست كه انتقال چنين طلبي نافذ بوده، چون چنين طلبي موجوديت داشته و بر ذمه بدهكار قرار دارد و تنها قابل مطالبه نمي‌باشد و مي‌توان از معيار ماده 692 قانون مدني نيز استفاده نمود كه ضمان از دين مؤجل را نافذ مي‌شمارد، لذا مي‌توان اين معيار را در اثبات نفوذ انتقال طلب مؤجل بكار برد. در مورد طلب متزلزل و معلق و احتمالي كه هنوز بر ذمه مديون مستقر نشده نيز علي رغم وجود بحث‌ها و اختلاف نظرها، مي‌توان گفت ماده 691 قانون مدني تكليف را روشن كرده به نحوي كه طلب معلق و آن‌چه مقتضي آن فراهم آمده را قابل انتقال دانسته، به عبارت ديگر انتقال چنين طلب‌هايي را نافذ شمرده است. در مواردي وجود دارد كه آثار قرارداد، از ريشه خود جدا شده و ارتباط بين آنها قطع مي‌شود و به طور مستقل به عنوان مالي با ارزش در مي‌آيد، در اين موارد ترديدي در صحت انتقال صورت گرفته وجود ندارد مانند اسناد تجارتي، سهام شركت‌ها، برگ‌هاي بهادار وام. نكته ديگر اينكه تفاوتي بين عقد معوض و رايگان در صحت انتقال طلب ناشي از چنين عقودي وجود ندارد به عبارت ديگر چه عقد به صورت رايگان باشد و چه معوض، طرفي كه در اثر چنين عقودي، طلبكار شده است، مي‌تواند آن طلب را به ديگران منتقل كند. اگر طلبي ناشي از يك عقد و وابسته به آن عقد باشد به نحوي كه پيوند خود را در معاوضه حفظ كرده، در ا نتقال آن بدون رضاي طرف قرارداد اختلاف نظر است اما در اين مورد مي‌توان گفت از آنجا كه طلب در چنين حالتي وابسته به قرارداد است و با همان وضعيت به شخص ثالث منتقل مي‌شود، بنابراين انحلال عقد مبنا، سبب انحلال طلب مي‌شود. اما اگر طلب ناشي از عقد، في نفسه مستقل مي‌شد، قابليت اين را داشت كه مالكيت آن همانند مالكيت بر اعيان و منافع پيش از انحلال بيع و بدون رضاي مالك سابق، به شخص ثالث منتقل شود به نحوي كه انحلال بعدي عقد مؤثر در آن طلب نباشد و مي‌توان در اين مورد از ماده 454 قانون مدني كه اعلام كرده: «هرگاه مشتري مبيع را اجاره داده باشد و بيع فسخ شود، اجاره باطل نمي‌شود ...» استفاده کرد؛ برخي از حقوق وجود دارد كه قابليت انتقال به ديگري را ندارد به عبارت ديگر برخي از حقوق بخاطر وابستگي به شخصيت دو طرف عقد و رابطه خاص آنها، قانونگذار براي نقل و انتقال آن ممنوعيت قائل شده يا به تعبیر ديگر بر اساس انديشه‌هاي حقوقي، انتقال آن را با هدف از ايجاد طلب مخالف مي‌دانست، به عنوان مثال طلبي كه خويشاوند نيازمند براي امرار معاش از خويش خود دارد از جمله حقوقي است كه قابل انتقال به ديگران نيست همچنين تعهدهاي زير از جمله طلب‌هاي انتقال ناپذير است كه عبارتند از تعهدي كه به منظور دستگيري، بزرگداشت، تهيه مقدمات تحقيق يا تجربه‌ي خاص شخص معين يا تعهدي كه براي تعمير و نگاهداري بناي قديمي يا موزه يا هنركده و بيمارستاني به طور ساليانه يا ماهيانه ايجاد مي‌شود كه مقيد به مصرف در محل معين نيز باشد. آنچه كه در انتقال طلب مدنظر است اينكه رضاي مديون در چنين انتقالي مشاركتي نداشته و اين قرارداد صرفاً بين طلبكار و انتقال گيرنده منعقد مي‌شود. اينكه طلبكار مختار در انتقال حق خود بدون رضاي بدهكار است از گذشته در حقوق ما وجود داشته و در اين رابطه فرقي بين حق بر مال عيني و حق بر ذمه‌ (ديني) وجود ندارد. به عبارت ديگر در انتقال طلب به صرف انعقاد قرارداد، طلب جابجا شده به نحوي كه طلبكار جديد قائم مقام انتقال دهنده محسوب مي‌شود بنابراين در صورت اثبات عدم وجود طلب و يا انحلال طلب، اجراي چنين انتقالي بستگي به سرنوشت طلب دارد. در حقوق ايران، قرارداد انتقال طلب تابع تشريفات و صورت خاصي نمي‌باشد بلكه تراضي طلبكار و انتقال گيرنده سبب انعقاد آن شده و رضاي مديون نيز ضرورتي ندارد به عبارت ديگر اين تراضي طرفين است كه موجب وقوع انتقال مي‌گردد ولو به صورت شفاهي و تسليم سند طلب به انتقال گيرنده، تعهد فرعي و تبعي انتقال دهنده محسوب مي‌شود كه علي الاصول نمي‌تواند مال ديگري را تحت تصرف خود داشته باشد. اما در عين حال از آنجا كه طلب را مي‌بايست بدهكار پرداخت نمايد، اين انتقال بايد به اطلاع او برسد. به عبارت بهتر تملك طلب در حقوق ايران با تراضي بين طلبكار و شخص ثالث صورت مي‌پذيرد به نحوي كه اين انتقال قابليت استناد در برابر همه دارد. همواره بدهكار مي‌تواند در مقابل مطالبه انتقال دهنده، قرارداد ميان او و انتقال گيرنده را مستند خود قرارداده و خود را مبري از آن بداند و در ادامه دادگاه نيز با احراز انتقال نزد او، راي بر بي حقي انتقال دهنده مي‌دهد. همچنين بدهكار توانايي خودداري كردن از پرداخت طلب به انتقال گيرنده را به اين دليل كه انتقال صورت گرفته با رضايت او نبوده، ندارد. همچنين مي‌توان گفت در برابر اشخاص ثالث (غير از بدهكار) نيز، قرارداد انتقال طلب قابليت استناد را دارد ولو اينكه بدهكار جاهل به آن باشد. در صورتي كه انتقال طلب توسط طلبكار به اشخاص گوناگون و در چند مرتبه محقق شده باشد، و انتقال‌هاي صورت گرفته در تعارض‌ با يكديگر باشند، انتقال طلبي نافذ است كه در نخستين مرتبه صورت گرفته باشد به عبارت ديگر طلب متعلق به كسي مي‌باشد كه قبل از ديگران مالك آن شده است. 1-4-4 آثار انتقال 1- تملك طلب؛ پس از عقد انتقال طلب، مالك جديد ذمه، انتقال گيرنده است، خواه در ازاي تملك طلب وجهي پرداخت شده يا آنكه آن طلب را به صورت رايگان كسب كرده باشد. عرفاً انتقال طلب متضمن واگذاري سند طلب نيز مي‌باشد. در حقوق كنوني جدايي بين واگذاري اصل طلب و حق رجوع به بدهكار امكان ندارد به عبارت ديگر امكان رجوع به مديون از توابع طلب محسوب مي‌شود و وسيله عرفي تعقيب بدهكار، سند طلب است. بنابراين انتقال دهنده طلب ملزم به تسليم سند اثبات كننده‌ي طلب به خريدار طلب مي‌باشد چراكه تكليف به تسليم سند از توابع تمليک محسوب مي‌شود و نمي‌توان تسليم سند را دليل بر تسليم طلب دانست. همانطور كه در انتقال ساير اموال قاعده «هيچ كس نمي‌تواند بيش از آنچه دارد به ديگري واگذار كند» حكومت مي‌كند در انتقال طلب و يا تمليك طلب نيز اين قاعده حكمفرماست و تمام ايرادها و دفاع‌هاي مربوطه به اصل طلب، قابل استناد در مقابل انتقال گيرنده است. در برخي موارد وضعيت انتقال گيرنده با وضعيت طلبكار سابق برابر نمي‌باشد همچنان كه مستند به ماده 249 قانون تجارت در مورد برات و سفته و چك چنين استنباط مي‌شود كه ادعاي پرداخت وجه مندرج در سند از وضعيت انتقال دهنده است چراكه اجراي اصل عدم توجه ايرادات در مقابل دارنده سبب مي‌شود مديون نتواند در مقابل دارنده سند (انتقال گيرنده) همان دفاعي را كند كه مي‌توانست در مقابل انتقال دهنده مطرح كند بنابراين از اين جهت انتقال گيرنده در وضعيت بهتري قرار دارد. 2- انتقال توابع طلب؛ عقلاً با انتقال طلب، توابع آن نيز منتقل مي‌شود به عبارت ديگر طلب به همان صورت كه وجود دارد و هست و با همان وضعيت و موقعيت منتقل به ديگري مي‌شود و طلب منتقل شده چه داراي مزيت‌هايي باشد و چه داراي محدوديت‌هايي باشد به همان صورت باقي مي‌ماند انتقال گيرنده طلب نيز از مزيت‌هاي طلب برخوردار شده و ملزم به پايبندي به محدوديت‌هاي آن طلب مي‌باشد. در رابطه با تضمينات طلب، قانون مدني وضعيت روشني را مشخص نكرده كه اين خود باعث اختلاف نظرهاي زيادي بين حقوقدانان گرديده، از آنجا كه حفظ تضمينات طلب بعد از انتقال طلب، با در نظر گرفتن وضعيت كنوني قانون مدني، مورد ترديد است، به نظر مي‌رسد نظر مشهور حقوقدانان بر اين امر قرار گرفته كه با انعقاد قرارداد انتقال طلب، تضمين‌هاي طلب نيز ساقط مي‌گردند و دليل آنها نيز تمسك به مقرراتي است كه در رابطه با برخي از عقود معين وضع گرديده (عقودي همچون تبديل تعهد، ضمان و حواله) و در اين عقود نيز تضمين‌هاي طلب ساقط مي‌گردد بنابراين نظرشان بر سقوط تضمين‌هاي طلب قرار گرفته است اما با اين حال از آنجا كه در قانون مدني اصل حاكميت اراده وجود دارد و همانطور كه در ماده 293 قانون مدني نيز تصريح شده براي جلوگيري از اختلاف، در قرارداد انتقال طلب، طرفين مي‌توانند شرط بر بقاي آن تضمينات سابق نمايند. شرطي كه به صورت ضمني در قرارداد انتقال طلب وجود دارد اين است كه آنچه مورد نقل قرار گرفته در هنگام انتقال موجود باشد، به عبارتی دیگر موضوع انتقال یا همان طلب و دین در زمان انتقال طلب وجود داشته باشند. بنابراين اگر كاشف به عمل آيد كه اصلاً طلبي وجود نداشته يا طلب ساقط شده (به يكي از موارد قانوني)، عوضي كه ناروا به انتقال دهنده پرداخت شده مي‌بايست بازگردانده شود و از باب تسبیب نيز جبران خسارات ناشي از تقصير انتقال دهنده صورت گيرد. همچنين ضمان درك در هر قرارداد معوض قابل اعمال است و اختصاص به عقد بيع ندارد. البته شرط تضمين مي‌بايست به صورت محدود مورد تفسير قرار گيرد. امروزه همه داد و ستدها برمبناي سرعت و اعتماد شكل گرفته و حقوق تجارت بين‌الملل با لحاظ قرار دادن اين مبنا، به ايجاد و تبيين مفاهيم حقوقي مي‌پردازد و بدنبال اين است كه شخص تاجر داد وستدهاي مورد نياز را هرچه ساده‌تر و سريع‌تر به انجام رساند تا آنجا كه سرمايه طرفين در معرض خطر قرار نگيرد كه اين امور محقق نمي‌شود مگر با ايجاد نهادهاي ساده حقوقي و قابل اطمينان. همچنين اقتضاي چنين مواردي سبب گشته كه برخي از تعهدها آميخته با تشريفات و صورت اسناد شود تا آنجا كه عرف جامعه آن دو مفهوم را يكي پندارد به عبارت ديگر مرحله ثبوت و اثبات با يكديگر مخلوط گردند و انتقال طلب در قالب انتقال سند صورت گيرد و صورت قضيه جاي معني را بگيرد. آنچه كه محرز است اينكه، اثبات طلب به سند ارزش مي‌دهد، اما قانونگذار بنا به مصالحي (كه به برخي از آنها پرداخته شد) بين طلب و دليل اثبات آن، رابطه اي قائل شده و شدت آن به اين حد است كه مي‌توان بيان كرد كه طلب در قالب سند تشخيص يافته است. به اعتبار نحوه انتقال اسناد، اسناد قابل معامله به سه دسته تقسيم مي‌شود: 1- با نام 2- به حواله كرد 3- بي‌نام يا در وجه حامل كه البته به تفصيل در آينده به آن خواهيم پرداخت. 1-4-5 انتقال دين براساس سبب و چگونگي انتقال، انتقال دين را به دو گروه قهري و قراردادي تقسيم مي‌شود: در انتقال قهري كه براثر مرگ مديون محقق مي‌شود، دارايي متوفي كه ديون متوفي نيز جزء آن است به ورثه‌ وي منتقل مي‌شود و در قياس با انتقال قراردادي مي‌توان گفت در انتقال قهري، دين به همراه مجموعه‌اي از مطالبات و اعيان اموال كه دارايي ناميده مي‌شود منتقل به ورثه مي‌شود و دين به شكل خاص و منحصر به ديگري منتقل نمي‌شود اما در انتقال قراردادي، دين كه از اجزاي دارايي يك شخص است جدا و به دارايي شخص ديگري مي‌پيوندد و به عبارت ديگر كل مجموعه دارايي منتقل نمي‌شود بلكه جزء خاصي از آن دارایي منتقل مي‌شود همچنين در انتقال قهري، سبب انتقال مرگ مديون است اما در انتقال قراردادي اشخاص كه زنده هستند با استفاده از اصل حاكميت اراده و به اختيار مبادرت به انعقاد چنين قراردادي مي‌كنند. اما درمورد انتقال قهري دين به ورثه نيز مي‌توان گفت، پس از فوت مديون، دين به وارثان منتقل نمي‌شود، بلكه دين برتركه، كه داراي شخصيت حقوقي مستقلي است باقي مانده و ورثه به عنوان نماينده اين شخصيت حقوقي (تركه)، مي‌بايست دين را از محل تركه ايفاء نمايند. در انتقال قراردادي و خاص دين،‌ انتقال صورت گرفته براساس تراضي مديون با شخص ثالث مي‌باشد و شخص طلبكار در انجام آن مداخله‌اي ندارد. به موجب اين قرارداد،‌ دين از ذمه مديون خارج گشته و بر ذمه شخص ثالث (انتقال گيرنده) قرار مي‌گيرد، به نحوي كه مديون سابق در مقابل طلبكار بري مي‌شود و شخص ثالث (مديون جديد) جايگزين وي مي‌شود. همانگونه كه طلب به عنوان مالي ارزشمند قابليت انتقال را دارد، چهره منفي طلب يعني دين نيز نبايد به رابطه خاص طلبكار و بدهكار محدود گردد به نحوي كه بتواند همانند طلب قابل انتقال باشد. در انتقال طلب شخص طلبكار نيز مداخله داشته و رضاي او نيز شرط است و جز در موارد خاص، براي بدهكار فرقي ندارد كه مديون طلبكار سابق باشد يا مديون طلبكار جديد. بنابراين در انتقال طلب رضاي مديون شرط نيست اما در انتقال دين، چون طلبكار دخالتي نداشته، اينكه چه كسي به عنوان مديون جديد قرار مي‌گيرد براي طلبكار حائز اهميت است چرا كه ارزشمندي طلب بستگي به اعتبار مالي و اخلاقي مديون و ميزان دارايي‌هاي او دارد و جابجايي مديون مي‌تواند آن قدر خطرناك باشد كه منجر به از بين رفتن حق طلبكار گردد به همين دليل است كه در پذيرش انتقال دين به طور مستقيم ترديدهايي مطرح شده و تلاش حقوقدانان براين قرار گرفته كه نهاد حقوقي انتقال دين را به طرق غيرمستقيم و با مشاركت طلبكار تبيين كنند و حتي در جاهايي كه به طور مستقيم انتقال دين صورت مي‌گيرد، مواردي پيش‌بيني شده كه بتواند حقوق طلبكار را لحاظ نمايد. همانطور كه قبلاً نيز گفته شد در عقود معيني همچون عقد ضمان و عقد حواله،‌ انتقال دين با رعايت تشريفات خاص آن عقود، صورت مي‌پذيرد كه آن نيز به علت رعايت حقوق طلبكار است كه نمي‌توان بدون رضاي طلبكار و به صورت نامحدود چنين انتقال ديني را پذيرفت به عبارت ديگر بايد انتقال دين در قالب نهادهايي انجام شود كه قانونگذار تصريح كرده بنابراين به نظر مي‌رسد بدست آوردن اصلي مبني بر قابليت انتقال دين به نحو آزاد و نامحدود، خالي از اشكال نباشد. برخي معتقدند كه انتقال دين در حقوق ما تنها به وسيله ضمان و حواله صورت مي‌گيرد كه در اين عقود، اراده طلبكار از ركنهاي انتقال محسوب مي‌شود با اين توضيح كه در عقد ضمان،‌ عقد بين ضامن و طلبكار منعقد مي‌شود و مديون در آن دخالتي ندارد همچنين در حواله اين طلبكار (محتال) است كه انتقال را مورد پذيرش قرار مي‌دهد بنابراين مديون به تنهايي نمي‌تواند خود انتقال دين را انجام دهد هرچند كه رضاي طلبكار برانجام آن كار باشد. به نظر مي‌رسد اين اعتقاد راه مبالغه را پيموده به عبارت ديگر تجارت در دوران معاصر تعهد را به عنوان مالي ارزشمند و قابل نقل و انتقال شناخته كه آثار اين تعهدات را نمي‌توان محدود به رابطه طلبكار و بدهكار دانست. از نظر اعتباري نمي‌توان تفاوتي بين جنبه مثبت تعهد (طلب) و جنبه منفي آن (دين) قائل شد بنابراين همانگونه كه طلب قابليت انتقال را دارد دين نيز مي‌تواند واجداين اثر باشد. اما در عمل باتوجه به ضرورت وجود برخي مصالح و منافع و وجود برخي محدوديتها و ممنوعيتها، نمي‌توان با اين ديد به تبيين نهادهاي حقوقي و تعيين آثار و احكام خاص آنها پرداخت، به عبارت ديگر صاحب حق در انتقال طلب صرفاً آن را به ديگري منتقل مي‌كند حال آنكه در انتقال دين، كسي كه دين بر ذمه اوست مي‌خواهد با استفاده از اين ابزار، ذمه خود را بري كند كه باتوجه به مرتبط بودن با حقوق طلبكار، به ناچار كسب رضايت او نيز ضروريست. اما اين محدوديت در انتقال دين نبايد به عنوان يك مانع كلي در جلوي روي انتقال دين قرار گيرد بلكه با حصول اذن و اجازه طلبكار برحسب مورد، اين محدوديت از بين رفته و نمي‌تواند كليت اين نهاد را ولو با كسب رضايت طلبكار، زير سوال ببرد به عبارت ديگر آنچه كه حائز اهميت است اينكه حق طلبكار محترم شمرده شود و مانع انتقال دين از بين برود، و فرقي ندارد كه ايجاد كننده و انشاءكننده انتقال خود طلبكار باشد يا اينكه صرفاً برعمل حقوقي ايجاد شده صحه گذارد. 1-4-6 انتقال دين در حقوق خارجي 1-4-6-1 انتقال دين در حقوق فرانسه در حقوق كشور فرانسه بحث انتقال دين مورد بحث و بررسي و پذيرش قرار گرفته است به اينصورت كه در حقوق آن كشور چهره‌ي مادي تعهد به منزله‌ي مالي كه هم ارزشمند است و هم قابل انتقال باشد تعيين شده است. البته در آنجا انتقال دين بصورت مستقيم صورت نمي‌گيرد. از اينرو مديون لزوماً با دخالت طلبكار به اين امر مبادرت مي‌نمايد. بنابراين به اعتقاد بعضي از حقوقدانان انتقال دين با رضاي مديون قابل انجام خواهد بود. بعضي ديگر با عنايت به فوايد عملي‌اي كه بر انتقال دين مترتب است و از اينرو قابل چشمپوشي نيست كوشيد‌ه‌اند تا از راههاي ديگري به آن هم مبادرت نمايند. بدين ترتيب از طريق راههاي فوق به قوانين مدني ممالكي نظير آلمان، سويس، ايتاليا و لهستان تقرب جسته‌اند. در اين راستا وسايلي جهت انتقال دين در نظر گرفته شده است كه با توسل به آنها مي‌توان به امر انتقال دين مبادرت نمود. مثلاً تبديل تعهد يكي از ابزارهاي تغيير مديون با شركت طلبكار است به اينصورت كه ثالثي در قبال طلبكار تعهدي مشابه دين مديون متقبل میشود با اين شرط كه آن عمل موجب سقوط طلب از مديون باشد. شيوه‌ي ديگري كه پيشنهاد شده است اين است كه از شرط به نفع ثالث استفاده شود. در اينجا مديون ضمن قراردادي كه با ديگري منعقد مي‌نمايد، شرطي كه به سود طلبكار خود باشد تحصيل مي‌كند. شيوه‌ي ديگري كه باز پيشنهاد شده است اين است كه از حواله از نهادهاي مرسوم براي تغيير مديون است استفاده شود. به اين شكل كه مديون از محال عليه مي‌خواهد كه متقبل تعهدي شود كه معادل دين به سود طلبكار باشد. راه ديگر اين است كه انتقال قرارداد كه حاوي تعهد‌هاي متقابل است در راستاي امر انتقال دين مورد استفاده قرار گيرد. سرانجام آخرين شيوه دين خواهد بود كه دين از طريق انتقال تبعي منتقل گردد. 1-4-6-2 انتقال دين در حقوق آلمان در آلمان نيز به بحث انتقال دين توجه شده و در كنار انتقال طلب،‌ نهادي براي انتقال دين مدنظر قرار گرفته است. در اينجا ممكن است انتقال دين در اثر قرارداد با طلبكار باشد. مثلاً شخصي در ضمن قراردادي كه با طلبكار منعقد مي‌سازد مي‌پذيرد كه دين مديون را پرداخت نمايد كه به تبع آن، وي برائت خواهد يافت درعين حال ممكن است توضيح اين نكته نيز ضروري باشد كه قرارداد فوق با وجود شرايط خاص نافذ خواهد بود كه در صورت غيبت آن شرايط چنين قراردادي فاقد اثر باشد: اولاً به طلبكار ابلاغ شود و ثانياً رضايت وي نيز اهميت بسزا دارد. هرچند كه باز هم انتقال گيرنده نمي‌تواند به تهاتري که بين طلب‌ وي و دين انتقال گيرنده اتفاق افتاده است در مقابل طلبكار استناد نمايد. فرقي كه بين حقوق آلمان و فرانسه است اين كه، بنابر حقوق آلمان، در هر دو قرارداد انتقال، تمام تضمينات و وثايق دين ساقط مي‌شود و بنابراين امكان بهره‌مندي از سود براي طلبكار منتفي خواهد بود. از همين رو گفته‌اند انتقال دين در حقوق آلمان با همان امر در حقوق ايران متشابه است. و تنها فرقي كه وجود دارد اين است كه به نفوذ قرارداد بين مديون و ثالث با رضاي طلبكار تصريح شده است و در حقوق ايران چنين اتفاقي در رويه‌ي قضايي كشورمان مورد تاييد واقع نشده است. 1-4-6-3 انتقال دين در حقوق سويس آنچه در حقوق سويس در اين باره مشاهده میشود، چند نوع انتقال دين است. اولين نوع آن تعهد به تحصيل برائت مديون مي‌باشد. چنين تعهدي، نوعی قرارداد است كه ميان مديون و ثالثي كه تامين برائت را برعهده مي‌گيرد منعقد مي‌شود. اين نوع قرارداد كه انتقال داخلي دين ناميده مي‌شود بدون دخالت طلبكار واقع مي‌گردد. نوع ديگر آن قرارداد انتقال دين است به نحوي كه قراردادي منعقد مي‌شود كه طي آن امري شبيه ضمان در حقوق ايران صورت مي‌گيرد. ولي قرارداد ميان ثالث و مديون مي‌تواند مقدمه‌ي آن قرار گرفته و طلبكار، با رضاي به برائت مديون و پذيرش تعهد ثالث، انتقال را انجام داده و محقق سازد. اينك كه به بحث پيرامون خريد دين در نظامهاي حقوقي جهان پرداختيم، لازم است كه انديشه‌ي مبنايي آنرا كه مشترك بين همه‌ي نظامهاي حقوقي اعم از خارجي و ايراني است مورد بررسي و تامل قرار دهيم. بنظر مي‌رسد كه مبناي مشترك دين در حقوق فرانسه، آلمان، سويس و ...، اولاً اصل آزادي اراده است،‌ انسان بما هو انسان واجد اراده و اختيار است، و اين اصل تا آنجا اهميت داردكه بعضي مكاتب فلسفي نظير اگزيستانسياليسم همه‌ي انديشه‌ي خود را بر بنياد آن استوار ساخته‌اند. به باور ايشان انسان تا جايي واقعاً انسان است كه مريد و مختار باشد و به همين سبب است كه در مكتب اگزيستانسياليسم حتي وجود انساني انسان با آنها تحقق مي‌يابد. به عبارت بهتر انسان تازماني ميتواند ادعاي وجود داشتن كند كه اراده و اختيار وي خدشه‌اي نپذيرفته باشد، از اينرو بنا به باور اگزيستانسياليسم انسان موجودي است كه خودش، خودش را مي‌سازد و يا انسان همان چيزي است كه با اختيار خويش اراده كرده است. همچنين بنابراصل انتقال‌پذير بودن حقوق مالي برخلاف آنچه در حقوق غيرمالي شاهد آن هستيم، حق مالي قابل نقل و انتقال است. حتي گفته مي‌شود كه حق عيني بطور معمول از اين راه ايجاد مي‌شود. ديگر اينكه گفته‌اند در حقوق ديني نيز، اين اصل، اصلي پذيرفته شده است و تفاوت انتقال طلب و دين ناشي از دين است. كه وصول دين با شخصيت بدهكار و اعتبار و امانت‌داري او بستگي و پيوستگي دارد. هرچند كه البته انتقال‌پذير بودن حقوق قاعده‌ي مطلقي بحساب نمي‌آيد. شايد هردو اصل فوق را بتوان در زمره‌ي حقوق طبيعي انسان بحساب آورد كه خود از نتايج تفكر دوران رنسانس به بعد مي‌باشد. در اين نوع تفكر كه محصول فلسفه‌ي دئيستي است،‌ تاريخ، آداب و رسوم، اديان و همچنين حقوق را براساس انديشه‌ي اصالت حق و فارغ از خداي اديان مورد مطالعه قرار مي‌دهند. بواقع همين مبناست كه وجه مشترك همه‌ي نظامهاي حقوقي جديد بحساب مي‌آيد و اينك كه سخن از نظامهاي حقوقي غربي به ميان آمد؛ لازم بود مبناي انديشه‌هاي آنها در اين مورد بخصوص را ذكر كرده تا فلسفه‌ي اين امر را منتفع‌تر و روشنتر دريابيم. 1-5- مفهوم فاكتورينگ و فورفيتينگ حال كه در اين بخش از نوشتار به تعريف خريد دين اشتغال داريم لازم است آنرا در حقوق تجارت بين‌الملل بالاخص امور بانكي توضيح دهيم. در همين راستا بحث را ذيل دو مورد از انواع رايج‌تر خريد دين در اين زمينه پيش خواهيم برد. درباره‌ فاكتورينگ اين گونه مي‌توان توضيح داد كه، اگرچه در كتب لغت زبانهاي خارجي به ريشه‌ي فاكتور باز مي‌گردد وافاده‌ي معناي عامليت مي‌كند، روشي مالي است كه به موجب آن صادر كننده‌ي كالا مطالبات كوتاه مدت خويش را به موسسه‌ي مالي و اعتباري انتقال داده تا آن موسسه آن مطالبات را اداره، وصول يا تنزيل نمايد. نكته‌ي بسيار مهم در بحث از فاكتورينگ اشخاص مطرح در آن مي‌باشند كه در توضيح آن بايد گفت: شخص اول صادر كننده يا فروشنده يا ارايه دهنده‌ي كالا و خدمات مي‌باشد كه فروش يا ارايه‌ي خود را بصورت مدت‌دار انجام داده است. شخص دوم وارد كننده است كه بايد در موقع مقرر نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام نمايد و در نهايت شركت عامل است كه از طرف صادر كننده اداره، وصول و يا تنزيل مطالبات را بعهده گرفته است. نكته‌ي مهم اينكه محور اصلي در تامين مالي فاكتورينگ، قراردادي است كه بين صادر كننده و شركت عامل منعقد مي‌شود. از سوي ديگر فورفيتينگ كه نوع ديگر خريد دين در حقوق تجارت بين‌الملل و بطور خاصي امور بانكي است، به تنزيل اسناد تجاري‌اي گفته مي‌شود كه براساس آن اسناد تجارتي مدت‌دار از قبيل برات، سفته، ‌ضمانت‌نامه‌ها و يا اعتبار اسنادي مدت‌دار در مقابل دريافت نقدي نزد يك موسسه‌ي مالي و اعتباري تنزيل مي‌شود پايه قيمت نازل‌تر و كمتر از قيمت اسمي آن به موسسه مذكور فروخته مي‌شود و این موسسه حق رجوع به طلبكار اوليه را از دست مي‌دهد. البته بعضي نظريه پردازان فورفيتينگ و فاكتورينگ را غير از هم نمي‌دانند و فورفيتينگ را ذيل فاكتورينگ در نظر مي‌گيرند اما بعضي ديگر آن دو را غير از هم قلمداد كرده و معتقدند كه فورفيتينگ به همراه فاكتورينگ ابزاري است كه توسط آن تامين نقدينگي لازم در كوتاه مدت و ميان مدت صورت مي‌گيرد. فصل دوم اعتبار قرارداد خريد دين 2-1 ديدگاه فقها 2-1-1 ديدگاه فقهاي اماميه در رسايل عمليه يكي از بحث‌ها و بخش‌هاي موجود، بحث و بخش خريد و فروش است؛ و از نخستين مباحثي كه در آنجا مطرح مي‌شود مسئله‌ي معاملات واجب و مستحب است. در بحث از معاملات واجب و مستحب، معمولاً گفته مي‌شود كه: «كسب و كار و تلاش براي زندگي از طريق تجارت و زراعت و صنعت و مانند آن براي كساني كه مخارج همسر و فرزند خود را ندارد واجب است، همچنين براي حفظ نظام و تامين احتياجات جامعه‌ي اسلامي، و در غير اينصورت، مستحب و موكد است، مخصوصاً براي كمك به فقرا و يا وسعت بخشيدن به زندگي خانواده» معمولاً در ادامه‌، دو بحث بسيار مهم ديگر نيز طرح مي‌شود، كه از جهت ارتباطي كه با موضوع مورد بررسي در اين رساله دارد لازم به ذكر مي‌نمايد. چرا كه ذيل بحث مذكور، از معاملات مكروه و نيز معاملات حرام و باطل سخن به ميان مي‌رود. اما براي بررسي‌هاي بيشتر لازم است كه به كتب تخصصي فقهي مراجعه شود. در كتاب لمعه‌ي دمشقيه در كتاب المتاجر در بحث از موضوع تجارت آمده است: «ينقسمُ موضوعُ التّجارهِ الي محرّم و مكروه و مباحٍ» يعني موضوع تجارت به سه قسم حرام، مكروه و مباح، منقسم مي‌شود. اما اينكه خريد دين چگونه معامله‌اي است به توضيحات و بررسي‌هاي بيشتر لازم دارد. در ابتدا مي‌بايست واژگان مربوط به اصطلاح خريد دين بصورت مجزا مورد تدقيق قرار گرفته تا مفهوم خريد دين به نحو مناسبي تبيين شود. از آنجا كه عمل خريد به تسامح جايگزين عقد بيع قرار گرفته و مصطلح شده بنابراين در ابتدا به عقد بيع مي‌پردازيم. در مقابل واژه بيع در كتاب فرهنگ معاصر عربي- فارسي آقاي آذرتاش آذرنوش چنين آمده: «فروختن (چيزي را به كسي به بهاي ...)، معامله كردن، معامله فروش كردن (با كسي)، بيعت كردن با كسي و ... » همانطور كه ملاحظه مي‌شود بيع از لحاظ لغوي در معناي فروش آمده و در مقابل آن واژه شري مي‌باشد كه معناي خريد مي‌دهد. گاهاً بيع برخريد و فروش نيز اطلاق مي‌گردد و بيع كاملترين عقد معوض محسوب مي‌شود. از آنجا كه عقد بيع جزء عقود معينه بوده داراي آثار و احكام خاصي است كه فقهاي عظام بدليل اهميت و كاربرد آن به تفصيل به آن پرداخته‌اند. منظور از عقد بیع نیز در اینجا عبارتست از لفظي كه دلالت بر انتقال ملكي از مالكي به ديگري به عوض معلوم نمايد. بدین ترتیب براي اينكه عقد بيعي محقق شود صرف معاطات یعنی دادن و گرفتن مبیع و ثمن آن كافي نبوده، هرچند با تحقق معاطات تصرف هریک از طرفین معامله در آنچه گرفته است مباح بوده و در صورت باقی ماندن عین مال،‌ هرکدام از طرفین معاطات حق رجوع از آن را داشته و می‌توانند مال خود را مورد مطالبه قرار دهند. امام خمینی نیز در تحریرالوسیله کل عقد بیع را در نیم سطری توضیح داده و فرموده‌اند: «عقد بیع احتیاج به ایجاب و قبول دارد» در مذهب حنفي تعاريف ذيل از بيع آمده است: 1- بيع عبارت است از مبادله چيزي مرغوب به چيز ديگري مرغوب. 2- بيع عبارت است از مبادله مالي به مالي. 3- بيع عبارت است از مبادله مال به مال كه به تراضي صورت بندد. همچنين علامه حلي در كتاب القواعد و تذكره بيع را چنين تعريف كرده است: بيع عبارت است از اينكه كسي عين مال مملوك را در برابر اخذ عوض با تراضي انتقال دهد. ايراد بر اين تعريف اينكه شامل عقد معاوضه و اقاله نيز مي‌باشد و منحصر به بيع نيست. در رابطه با مفهوم دين به عنوان يكي از عناصر اصطلاح خريد دين از ديد فقهي بايد گفت در فرهنگ معاصر عربي- فارسي آقاي آذرتاش آذرنوش ذيل واژه دين چنين آمده است: «قرض كردن، وام گرفتن، مقروض بودن، بدهكار شدن، مديون بودن، وام دادن، پول قرض دادن و ...» همچنين در كتب فقهي ذيل عنوان دين، به مبحث قرض پرداخته شده و در يافتن چرايي اين امر بايد گفت از آنجا كه عمل حقوقي قرض يكي از مهمترين اسباب ايجاد دين شناخته شده لذا فقهاي عظام در اكثر آثار فقهي خود ذيل مبحث دين به عمل حقوقي قرض پرداخته و احكام و آثار دين را در لواي عمل حقوقي قرض تبيين مي‌كنند اما اين نكته را بايد درنظر گرفت كه قرارگرفتن عمل حقوقي قرض ذيل عنوان دين سبب نمي‌شود كه قرض را سبب منحصر ايجاد دين بدانيم. بنابراين پرواضح است كه اسباب ديگري نيز براي ايجاد دين وجود دارد كه فقها بصورت مفصل و پراكنده به آن در آثار فقهي خود پرداخته‌اند. در تعريف دَيْن به استحقاق مالي بر ذمه ديگري گفته مي‌شود عناصر دَيْن باتوجه به اين تعريف عبارتند از : 1- مال 2- آن مال مضمون در ذمه باشد به نفع ديگري 3- حدوث آن مال در ذمه مقرون به اجل باشد. اسباب بروز دين منحصر به عقود نمي‌شود و اتلاف مال غير و غرامت جزايي نيز مي‌تواند از اسباب ايجاد دين باشد. هرگاه با تحقق عناصر فوق دين بوجود آيد و بعد از آن اجل سپري شود عنوان دين باقي مي‌ماند لذا اجل شرط حدوث دين است نه شرط بقا آن. باتوجه به مطالب فوق مي‌توان گفت ديني كه در عنوان خريد دين ملاك است مي‌بايست داراي عناصر فوق باشد تا مشمول عنوان دين گردد (البته نسبت به عنصر سوم اختلاف‌نظر است و به نظر مي‌رسد چنين عنصري در تحقق عنوان دين ضرورتي نداشته باشد به عبارت ديگر اينكه گفته مي‌شود حدوث آن مال در ذمه مقرون به اجل باشد با مباني فقهي در تضاد مي‌باشد). 2-1- بيع دين به شخص مديون و شخص ثالث از لحاظ فقهي به مبحث خريد دين در دو قالب توجه شده و مورد دقت نظر فقها قرار گرفته كه ما نيز در اين رساله خريد دين را تحت اين عناوين بررسي كرده تا احكام و آثار و ضمانت اجراي آن از لحاظ فقهي تبيین گردد كه عبارتند از: 1- فروش دين به شخص مديون 2- فروش دين به شخص ثالث قبل از پرداختن به توضيح هريك از دو مسئله فوق بيان اين نكته لازم است كه در فقه بالاخص فقه اماميه به مبحث بيع دين پرداخته شده و به تفصيل مورد بررسي قرار گرفته خصوصاً اينكه در لمعه آمده است: « بيع دين به عوض حال و نقد صحيح است» قابل تامل مي‌نمايد. فقهاي اهل سنت، بنا به رواياتي چند، فروش دين به بدهكار را بلااشكال مي‌دانند. نخستين روايت از جمله روايت‌هاي مستند ايشان، روايتي مربوط به جابربن عبدالله است كه بنا برآن وي مورد سوال در اين باب قرار گرفته و پاسخ داده است: «لابأس به» / «اشكالي ندارد». روايات ديگري نيز موجود است كه از جمله آنها، روايت عمربن عبدالعزيز از رسول اكرم (ص) است. قاطبه‌ي علماي اماميه، فروش دين به مديون و شخص ثالث را جايز دانسته و صرفاً گروه مختصري از ايشان با آن مخالفت نموده‌اند. شهيد اول (ره) در كتاب لمعه‌ي دمشقيه ذيل بحث از دين، راجع به فروش آن و از قول ابن ادريس يادآوري كرده است كه فروش دين به غير مديون جايز نمي‌باشد اما مشهور ميان فقها صحت چنين بيعي است. شيخ طوسي نيز در كتاب «خلاف» خود اصل معامله‌ي بيع دين را جايز شمرده است، او مي‌گويد: « اگر براي شخصي طلبي باشد و آن را بفروشد بيع صحيح است و شافعي گفته بيع باطل است، زيرا فروش طلب‌ها صحيح نيست». ايشان در جاي ديگر آورده‌اند: «هيچ اشكالي ندارد كه انساني مالي كه بر ذمه‌ي ديگري دارد را به شخص ديگري بفروشد در صورتي كه ثمن آن نقد باشد، اما اگر آنرا به نسيه بفروشد، مكروه است و درست نيست كه انسان دين را با دين ديگري مثل آن معامله كند». شهيد ثاني نيز در شرح لمعه در اينباره اظهار نظر نموده است كه، بيع دين اعم از اينكه حال و موجل باشد به ثمن نقدي صحيح است. حتي اگر دين از مديون قبض نشده باشد و در ديون موجل كه هنگام بيع زمان ايفاي آنها از سوي مديون فرا نرسيده باشد و در صحت آن اشكالي وجود ندارد. اما ثمن بيع دين نمي‌تواند ديني ديگر قرار داده شود. زيرا بيع دين به دين است و باطل خواهد بود. اما مي‌تواند ثمن بيع دين، عين معين و مشخص باشد و تسليم آن مدت‌دار يا بدون مدت باشد، چراكه در اين وضعيت دين به آن اطلاق نمي‌گردد. از نظر ايشان ثمن در بيع دين مي‌تواند زياده يا كمتر از ميزان دين باشد مشروط به اين‌كه منجر به معامله‌ي ربوي نگردد. كه در صورت يكي بودن جنس دين و ثمن بايد مساوات وزني يا كيلي رعايت شود. علامه‌ي حلي نيز فروش دين به ميزان كمتر از آن به شخص مديون و همچنين شخص ثالث را صحيح دانسته؛ با اين شرط كه ثمن نقداً پرداخت گردد و نيز دين از جمله كالاهايي باشد كه ربا در آن جاري نگردد. درصورتي كه دين ازجمله‌ي معدودات باشد فروش آن به كمتر يا زيادتر اشكالي ندارد و جايز است. اما ثمن معامله نمي‌تواند دين ديگري قرار داده شود زيرا مشمول بيع دين به دين مي‌گردد و حرام است. باري، آنچه تا اينجا بيان گرديد بيشتر در حكم مقدمه‌ي مختصري است كه ديدگاه كلي و دقت نظر فقهاي شيعه را بازتاب مي‌نمايد. بواقع از تقسيم‌بندي خريد دين به دو نوع فروش به مديون و فروش به شخص ثالث به راحتي به عمق انديشه و دقت نظر فقهاي مسلمان پي مي‌بريم. بنا به مستندات فوق فروش دين به شخص مديون اگر همراه با شرايطي باشد بلااشكال مي‌نمايد و اين از آن روست كه وقتي مديون خود اقدام به خريد دين مي‌نمايد، اين اقدام او بلحاظ ماهوي فرق چنداني با پرداخت بدهي وي نخواهد داشت. اينك لازم است، در ادامه‌ي مباحث مقدماتي فوق، با قدري تفصيل بيشتر مبحث خريد دين را ابتدا در حيطه‌ي فروش دين به مديون و سپس فروش دين به شخص ثالث دنبال كنيم. دين را مي‌توان به صورت نقد فروخت و به صورت غيرنقد جايز نبوده چرا كه مشمول بيع دين به دين بوده و محكوم به بطلان است بعبارتي ديگر فروش دين به مال نقد جايز و صحيح مي‌باشد و تفاوتي نمي‌كند به شخص مديون فروخته شود يا به شخص ديگري، زمان پرداخت دين فرا رسيده باشد يا موجل باشد، مال نقد قبض شود يا قبض نگردد. همچنين در خصوص امكان قبض عوضين بايد گفت شرط صحت در عقد بيع امكان قبض است و فرقي نمي‌كند اين امكان در زمان وقوع بيع باشد يا بعد از وقوع بيع و الزامي وجود ندارد كه حتماً در زمان وقوع معامله قابل قبض باشد چراكه امكان اجمالي بر قبض در مورد فوق كفايت مي‌كند. برخي از حقوق بدليل اينكه قابليت انتقال به ديگري را ندارند همچون حق حضانت نمي‌توانند بعنوان يكي از عوضين عقد بيع قرار گيرند لذا توسل به اين امر در صحت بيع ديني كه بر ذمه شخصي بوده به خود او خللي وارد نمي‌كند چرا كه فروش دين به خود مديون باعث مي‌شود مديون بر دين مالكيت يابد در نتيجه دين او ساقط و ذمه او بري مي‌شود. هرچند نتيجه اين انتقال، اسقاط دين باشد. حال آنكه شهيد در مبحث قواعد بر اين استدلال ايراد نموده و بيان كرده كه بري‌الذمه دانستن مديون امري است كه ميان اسقاط دين و تمليك دين مردد است به عبارت ديگر با انتقال دين به شخص مديون هم تمليك دين صورت گرفته و هم اسقاط دين ، چيزي كه تحقق آن امكان ندارد و معقول نيست انسان مالك آنچه كه در ذمه‌اش است باشد. اما شيخ انصاري در پاسخ بيان كرده معقول نبودن در جايي است كه پس از خريد و فروش مالكيت مديون بر آنچه بر ذمه‌اش است تداوم و استمرار داشته باشد. اما در اينجا استمراري وجود نداشته بلكه به مجرد مالك شدن شخص مديون بر آنچه در ذمه‌اش است باعث اسقاط دين از ذمه‌اش مي‌شود لذا از لحاظ عقلي مانعي وجود ندارد و بيع دين به كسي كه مديون است سبب تمليك مي‌شود. در نتيجه در انتقال دين به شخص مديون و همينطور تمليك دين به شخص مديون معقول بوده هرچند با اين تمليك ديني كه بر عهده مديون بوده ساقط گردد. به عبارت ديگر از آنجا كه امور حقوقي از امور اعتباري بوده و در امور اعتباري نيز تحقق چنين مواردي امكان‌پذير است بنابراين خدشه‌اي بر چنين انتقالي وارد نيست. ناگفته نماند که عوض دین در معامله یاد شده چه مشخص و معین باشد و چه کلی علی الاقوی فرقی ندارد زیرا اصل صحت آن بوده و از طرفی «بیع دین به دین» که از بیوع فاسده‌ است بر آن صادق نمی‌باشد. مبحثي كه در فقه بسيار به آن پرداخته شده اينست كه آيا صحيح است بيع به دو قيمت نقد و نسيه واقع شود؟ به عبارت ديگر اگر فروشنده كالاي خود را به دو قيمت يكي نقد و ديگري به بيشتر از آن اما به صورت موجل بفروشد مشهور فقها نظر بر بطلان چنين عقدي دارند همچنان كه شيخ طوسي در كتاب مبسوط به آن پرداخته و علت بطلان عقد را جهالت آن دانسته. و دليل اين عبارت را روايتي مي‌دانندكه در «كافي» آمده و آن اينكه امام (ع) فرمود: «هركس با دو قيمت يكي نقد و ديگري مدت‌دار معامله كند بايد قبل از انجام معامله يكي از آن دو را معين كند» در مسئله پرداخت ثمن پيش از موعد در معاملات نسيه نيز بايد گفت قبل از فرا رسيدن زمان پرداخت، دادن ثمن بر مشتري واجب نبوده هرچند بايع آنرا مطالبه كرده و وي را تحت فشار قرار داده باشد چرا كه اقتضاي شرط مدت اين است كه بدهكار تا سررسيدن دين پرداخت را به تعويق اندازد، براين امر اجماع فقها وجود دارد. اما اگر مشتري تمايل به پرداخت زودتر از موقع داشته باشد بر بايع پذيرفتن آن واجب نيست و در تعليل اين حكم آمده كه همانطور كه مدت قراردادن حق خريدار است، حق بايع نيز مي‌باشد چون مشتري تعهد بر حفظ مال او در ذمه خود مي‌كند و با اين تعهد مشتري به عنوان امانت‌دار بايع شناخته مي‌شود و البته اين نيز عرفاً حق محسوب مي‌شود. می‌توان علت حکم را این چنین بیان کرد که: مدت قرار دادن، همان‌سان که حق خریدار است، حق بایع نیز می‌باشد، چون مشتری متعهد می‌شود مال او را در ذمه خود حفظ کند، و با این تعهد بایع، مشتری را مانند امانتدار قرار می‌دهد؛ زیرا این نیز عرفاً حقی است. چکیده سخن آن‌که: بی هیچ اختلاف نظر ظاهری مدت برای صاحب دین [= بایع] نیز حق به شمار می‌رود. از آنچه بیان داشتیم، تفاوت دین نقد و مدت دار روشن شد؛ برای این‌که در دین نقد، طلبکار حقی بر بدهکار ندارد. نیز اشکال خیال پردازی برخی از علما روشن می‌شود که گفته‌اند: «شرط مدت، مخصوص مشتری و از این‌رو برای آن بر مبلغ ثمن افزوده می‌شود، همچنین بر این اساس مشتری می‌تواند در صورت تعجیل در پرداخت، از بایع تقاضای کاستن از مبلغ ثمن را بکند، در یک کلام دین مدت‌دار مانند واجب موسع بوده، تأخیر در پرداخت آن جایز است، هرچند واجب نیست». آنچه كه در ديدگاه فقها نسبت به خريد دين مطرح شده و به تفصيل مورد توجه قرار گرفته منتج به نظريه‌هاي مختلفي گشته كه برحسب مورد هريك از فقها پيرو يكي از اين نظريات بوده و مي‌باشند لذا از ميان اين همه استدلال حقوقي چهار نظريه بيشتر از همه مورد توجه قرار گرفته كه به اختصار سعي در تبيين آن داريم. 1- اينكه بيع دين علي الاطلاق باطل است و در اين نظريه تفاوتي بين بيع دين به مديون و غير او، و بيع دين حال و موجل وجود ندارد؛ شيخ طوسي اين نظريه را منتسب به برخي از شافعيه كرده اما دليلي براي آن نياورده. 2- اينكه بيع دين حال صحيح و دين موجل باطل است اين نظريه مورد پذيرش بسياري از فقها قرار گرفته و صاحب حدائق، صاحب شرايع و شهيد در دروس از آن دسته‌اند، با اين توضيح كه در اين نظريه بين دين حال و موجل تفاوت وجود دارد به نحوي كه حكم بر صحت بيع دين حال و بطلان بين دين موجل نموده‌اند و براي اثبات ادعاي خود به ادله‌ي زير استناد كرده‌اند: اول اينكه آنچه كه در صحت عقد بيع ملاك مي‌باشد مالكيت است، و اگر دين بصورت موجل باشد آنچه كه بر ذمه شخص مديون است بالفعل تحت مالكيت طلبكار قرار ندارد. پاسخي كه به اين دليل مي‌توان داد اينكه بين مالك بودن دين و حق مطالبه كردن، تفاوت وجود دارد و نبايد آنها را با يكديگر يكي دانست. در دين موجل طلبكار به صورت بالفعل مالك دين بر ذمه بدهكار محسوب مي‌شود اما صرفاً حق مطالبه آن را ندارد و آنچه كه در صحت عقد بيع ملاك است مالكيت است نه حق مطالبه. دوم اينكه قدرت بر تسليم مبيع از شرايط صحت بيع محسوب مي‌شود حال آنكه طلبكار نمي‌توانددر دين موجل مبيع را تسليم نمايد، چرا كه اين امكان وجود دارد شخص بدهكار مفلس شود يا دين را انكار كند و يا فراموش نمايد. در پاسخ به اين دليل اگر مستند اين دليل، مرسله «نهي النبي عن بيع الغرر» باشد مي‌توان گفت در صورت وجود يقين به قدرت بر تسليم در زمان استحقاق معامله جزء معاملات غرري نمي‌باشد بنابراين چنين معامله‌اي صحيح است و اگر مستند اين دليل روايت «لاتبع ماليس عندك» باشد، مي‌توان گفت اين ايراد در بيع دين حال نيز وجود دارد و از آنجا كه بيع دين حال صحيح شناخته شده،‌بنابراين هر پاسخي كه در مورد بيع دين حال مطرح شود، در بيع دين موجل نيز كاربرد خواهد داشت. همچنين از آنجا كه مفهوم بيع دين اعم است از انتقال دين به شخص مديون و شخص ثالث، بنابراين اين ايراد در جايي كه انتقال دين به خود مديون صورت مي‌گيرد بلاوجه است و قدرت بر تسليم در اين حالت فاقد معنا است. سوم اينكه در بين فقها اجماع مسلمي وجود دارد مبني بر اينكه اگر بيعي به صورت سلف واقع شود نمي‌توان قبل از حال شدن اجل آن را مورد انتقال قرار داد در پاسخ گفته شده برفرض پذيرش چنين اجماعي در بيع سلف، نمي‌توان احكام آن را بر غير آن بدون دليل باركرد به عبارت ديگر نمي‌توان آنچه را كه در سلف آمده در مورد انتقال دين نيز جاري دانست بنابراين چنين استدلالي خالي از اشكال نمي‌باشد. 3- نظريه سوم بر صحت بيع دين به مديون و بطلان بيع دين به ثالث حكايت دارد و ابن ادريس در سرائر معتقد به اين نظر است و دليل او اينكه در شرع بيع‌هاي صحيح، منحصر به بيع اعيان و بيع در ذمه است حال آنكه بيع دين مشمول هيچ يك از عناوين گفته شده نبوده و از آنجا كه متعلق اين بيع حتي براي دارنده آن معلوم نيست تا به وصف آن بپردازد (كه اگر تخلفي از وصف رخ داد، خريدار چنين خياري داشته باشد) بنابراين چنين معامله‌اي غرري بوده به نحوي كه روايت «نهي النبي عن بيع الغرر» حاوي آن بوده و نهي مندرج در اين روايت دلالت بر فساد چنين عقدي مي‌كند. در پاسخ گفته شده اولاً دليلي وجود ندارد كه بيع‌هاي صحيح منحصر به موارد فوق باشد و از آنجا كه غالب مقررات مربوط به عقد بيع جنبه امضايي داشته بنابراين اصل بر صحت كليه عقود بيعي است كه بين متعاملين منعقد مي‌شود و تا جايي كه دليلي بر بطلان عقدي نباشد نمي‌توان حكم بر بطلان بيع دين نمود. همچنين از آنجا كه بطور معمول متعلق بيع دين نقود و اسكناس و پول مي‌باشد كه همه به آن علم و اطلاع دارند بنابراين جزء امور مجهول نبوده لذا معامله صورت گرفته غرري نمي‌باشد. در رساله عمليه امام خميني (ره) معامله بيع دين بصورت اطلاق مجاز شمرده شده بنحوي كه در مساله 2831 توضيح المسائل امام آمده كه: «اگر كسي از بدهكار سفته به صورت حقيقي دريافت كند كه با شخص ثالث با مبلغي كمتر معامله كند بايد به نحوي معامله صورت گيرد كه منجر به ربا نشود، مثل آن كسي كه طلبكار اسكناسي بر ذمه بدهكار است، به قيمت كمتر به فروش رساند و پول آن را دريافت كند و سفته حاوي چنين طلبي را به شخص ثالث دهد تا مبلغ مندرج در سفته را به صورت كامل از بدهكار دريافت كند و اين نوع تنزيل سفته اشكالي ندارد.» حضرت امام در استفتاى منسوب به وى در مسإله تفصيل مى دهد كه متن پرسش و پاسخ ها چنين است: در رساله احكام از قول حضرتعالى نوشته شده كه خريد و فروش سفته و چك تضمينى به كم يا زياد اشكال ندارد. جواب: فروش چك و سفته به شخص ثالث به كم تر, ربا و حرام است. سوال: اگر كسى در مقابل طلبى كه دارد، سفته يا براتى داشته باشد و بخواهد طلب خود را پيش از وعده آن، به كم تر از آن بفروشد، اشكال دارد يا نه؟ جواب: اگر سفته يا برات را به خود بدهكار بفروشد به كم تر، مانع ندارد؛ ولى فروش آن به غير مديون به كم تر، ربا و حرام است. شايد امام خمينى وجه ربا را اين بداند كه اين معامله, هر چند به صورت بيع واقع مى شود, حقيقت آن قرض است و قرض ربوى, حرام است و خريدار در واقع دارد پول كم ترى را قرض مى دهد تا پس از مدتى, بيش تر از آن بگيرد. به نظر مي‌رسد اين استدلال هم كامل نباشد چون آن چيزي كه در انشاء آمده ماهيت هر عقدي را تشكيل مي‌دهد و بدليل اينكه در بيع دين، فرض براين است كه مقصود واقعي طرفين عقد، بيع بوده كه با الفاظ بيع مبادرت به انشاء آن عقد كرده‌اند. ماهيت چنين انتقالي بيع بوده لذا از آنجا كه پول و اسكناس جزء مواردي نيست كه با كيل و وزن مبادله شود، چرا كه از معدودات است لذا رباي معاوضي در بيع دين رخ نمي‌دهد ولو اينكه نتيجه چنين معامله‌اي همان نتيجه قرض ربوي باشد توضيح اينكه آن چيزي كه در صحت و بطلان عقود مورد حكم قرار مي‌گيرد نتايج آن معاملات نيست بلكه عناويني است كه چنين احكامي (صحت و يا بطلان) برآن بار مي‌شود. براى مثال، خود حضرت امام اجاره به شرط قرض الحسنه را صحيح و جايز، ولى قرض به شرط اجاره را داراى اشكال مى داند با اين كه از نظر نتيجه، هيچ تفاوتى با هم ندارند. كسى كه خانه 100 هزار تومان اجاره را به هزار تومان اجاره مى‌كند و در ضمن آن شرط مى‌كند كه دو ميليون قرض بدهد، همان نتيجه قرض ربوى را دارد; ولى چون حقيقت اين معامله اجاره است، امام آن را صحيح دانسته است. در مساله امام خميني (ره) بيان مي‌دارد كه: در مواردي همچون اسكناس و دينار كاغذي و ساير پول‌هاي كاغذي مثل دلار و ليره تركي، رباي غير قرضي محقق نمي‌شود و معاوضه بعضي از آنها با بعضي ديگر به زياده و كم جايز است اما در تمامي آنها رباي قرضي محقق مي‌شود بعنوان مثال قرض دادن ده دينار به دوازده دينار جايز نيست لذا به نظر مي‌رسد امام خميني در قول جديدشان نظريه سوم را مورد پذيرش قرار داده‌اند. در پاسخ مي‌توان گفت در برخي روايات آمده كه: «انما يحلل الكلام و يحرم الكلام» و آن به اين معناست كه در مواردي يك نوع انشاء موجب حليت معامله و عوضين مي‌شود و نوع ديگر انشاء باعث حرمت معامله و عوضين مي‌گردد، هرچند نتيجه هردو آنها يكي باشد لذا در بيع دين، چون قصد جدي آنها بيع است و معامله را نيز به صورت بيع منعقد مي‌كنند از معاملات ربوي خارج بوده و مشمول احكام مترتب بر معاملات ربوي نمي‌گردد. 4- نظريه چهارم كه مورد پذيرش بسياري از فقها قرار گرفته اين است كه بيع دين موجل به ثمن حال (نقد) جايز است، چه انتقال گيرنده شخص مديون باشد چه شخص ثالث اما نكته‌اي كه بايد به آن توجه كرد اينكه در بيع دين نمي‌تواند بصورت نسيه واقع شود به عبارت ديگر اگر در بيع دين ثمن بصورت موجل باشد از آنجا كه معامله كالي به كالي مي‌شود محكوم به حكم بطلان است و محقق در جامع‌المقاصد، شهيد در لمعه و مقدس اردبيلي اين نظر را اختيار كرده‌اند (هرچند مقدس اردبيلي مواردي را كه انتقال دين به شخص مديون به صورت نسيه واقع شود به طور مطلق پذيرفته و آن را جايز شمرده است) همچنين اينكه روايت طلحه بن زيد مستند اين نظر مي‌باشد. 2-1-1 ديدگاه مذاهب اسلامي اينك بجاست كه قدري نيز به دیدگاه مذاهب اهل اسلامی پیرامون بیع دین بپردازيم، از اينرو ديدگاههاي مذكور را می‌توانيم در چند بند خلاصه كنيم: 2-1-1-1 بیع دین به مدیون  ۱. فروش دین حالّ یا مؤجّل به خود مدیون در صورتی که ثمن آن مؤجّل باشد نزد اکثر فقهای شیعه و تمام فقهای اهل سنت، باطل است، چون به اعتقاد آنان مصداق بیع دین به دین است.  ۲. فروش دین حالّ یا مؤجّل به خود مدیون در صورتی که ثمن حالّ باشد به اعتقاد همه فقهای شیعه و مشهور فقیهان اهل سنت جایز است، چون مصداق بیع است و منعی از آن نشده است. 2-1-1-2 بیع دین به غیرمدیون  ۱. فروش دین حالّ یا مؤجّل به غیرمدیون در صورتی که ثمن آن مؤجّل باشد نزد غالب فقهای شیعه و تمام فقهای اهل سنت، باطل است چون به اعتقاد آنان مصداق بیع دین به دین است . ۲.فروش دین مؤجّل به غیرمدیون در صورتی که ثمن حالّ باشد، محل اختلاف جدی بین فقهای اسلام است و در این زمینه چند دیدگاه وجود دارد: اوّل؛ حنفیه، حنابله و گروهی از شافعیه و گروهی از شیعه آن را باطل می‌شمارند. البته حنفیه در سه مورد قایل به جواز شده است که عبارتند از: ۱. در صورتی که بایع (طلبکار) مشتری را در قبض دین از مدیون وکیل کرده باشد. ۲. در جایی که بایع، مشتری را به مدیون حواله دهد. ۳. در صورتی که بایع بعد از فروش، وصیت کند که بعد از موت او، دین را به مشتری بدهند.  دوّم؛ مشهور فقهای شیعه و گروه دوّم از شافعیه، ابن‌تیمیه و ابن‌قیم آن را صحیح شمرده‌اند .  سوّم؛ گروه سوّم از شافعیة، بین دین سلم و غیر آن تفصیل قایل شده و در دین سلم جایز نمی‌دانند امّا در سایر دیون، با تحقق شرایط ذیل، صحت آن را می‌پذیرند: ۱. مدیون دارا بوده و اقرار به دین کند یا اینکه دین او با بیّنة شرعی ثابت شود  ۲. دین، مستقرّ باشد. ۳. عوض در مجلس قرارداد تقابض شود.  چهارم؛ مالکیه بر این باور است که در صورتی که شرایط هشتگانه زیر محقق باشد فروش دین صحیح خواهد بود ۱. دین از اموری باشد که فروختن آن قبل از قبض جایز است مثل قرض و امثال آن؛ پس نباید از قبیل طعام باشد.  ۲. ثمن آن قبض شود چون در غیر این صورت بیع دین به دین بوده و باطل می‌شود.  ۳. ثمن از جنس دین نباشد و در صورت همجنس بودن مساوی باشند.  ۴. در صورتی که دین نقره است ثمن طلا و بالعکس نباشد چون تقابض در مجلس قرارداد در چنین معاوضه‌ای شرط صحت آن است.  ۵. مدیون در شهری که در آن، قرارداد بیع دین صورت می‌گیرد حاضر باشد تا از فقر و غنا و همینطور از عسر و یسر او آگاهی بدست آید. ۶. مدیون اقرار به دین داشته باشد. ۷. بین مشتری و مدیون دشمنی نباشد. ۸. مدیون از مکلّفین باشد. 2-1-2 آيات و روايات اينك در پايان اين فصل با بازگشت به فقه اماميه روايات موجود و مستند ايشان را باري ديگر بازنمايي مي‌كنيم. روايت اول: محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيى عن احمد بن محمد عن الحسن بن على عن محمد بن الفضيل عن ابى حمزه قال, سئلت ابا جعفر(ع) عن رجل كان له على رجل دين فجائه رجل فاشتراه منه بعوض ثم انطلق الى الذى عليه الدين فقال له اعطنى ما لفلان عليك, فانى قد اشتريته منه كيف يكون القضإ فى ذلك فقال ابو جعفر(ع): يرد عليه الرجل الذى عليه الدين ماله الذى اشتراه به من الذى له الدين. ابوحمزه ثمالى مى گويد از امام باقر(ع) پرسيدم كه مردى, دينى را از ديگرى طلب داشت و آن را در مقابل جنس به ديگرى فروخت. خريدار نزد مديون رفت و دين را مطالبه كرد و گفت من آن را خريدم. حضرت فرمود: مديون بايد آن چه را كه با آن، دين را خريده است، به مشترى بدهد و اين روايت اطلاق دارد و شامل جايى كه مشترى مبلغ كم تر از دين را پرداخته باشد، مى شود؛ البته مستند به اطلاق روايت، حتى بالنسبه به جايى كه اكثر از دين را پرداخته باشد نمى تواند ملتزم شد و آن صورت, به ضرورت فقه خارج است. روايت دوم: محمد بن يحيى و غيره عن محمد بن احمد بن عيسى عن محمد بن الفضيل قال قلت للرضا(ع): رجل اشترى دينا على رجل ثم ذهب الى صاحب الدين فقال له ادفع الى ما لفلان عليك فقد اشتريته منه قال يدفع اليه قيمه ما دفع الى صاحب الدين و برى الذى عليه المال من جميع ما بقى. از حضرت رضا پرسيدم كه مردى, دينى را مى خرد و بعد سراغ بده كار مى رود و آن را مطالبه مى كند. حضرت مى فرمايد: بده كار فقط قيمت آن چه را مشترى به طلبكار داده، به او مى پردازد و ذمه اش از ما بقى برى مى شود. محقق اردبيلى، اشكالى را در سند روايت نقل مى كند مبنى بر اين كه روايت، افزون بر ضعف سند، مضطرب است، چون محمد بن الفضيل اين مضمون را يك بار از امام(ع) و بار ديگر از ابى حمزه نقل مى كند و شيخ به اين گونه سند اشكال مى كند. پاسخ اين است كه اولا خود شيخ به اين روايات عمل كرده است؛ ثانيا هيچ اشكالى ندارد كه يك مضمون را به واسطه از امام(ع) نقل كند و همان مضمون را دوباره بدون واسطه از امام بشنود و اين، اضطراب در سند نيست. از كسانى كه سند روايت را ضعيف دانسته اند مى توان از علامه در تذكره و محقق در جامع المقاصد نام برد كه در ظاهر، اشكال از ناحيه محمد بن الفضيل مشترك بين ثقه و مختلف فيه است و شيخ در رجال، محمد بن فضيل ازدى كوفى را به وثاقت وصف كرده است؛ اما آن كه تضعيف شده، محمد بن الفضيل صيرفى است كه سه امام را درك كرده؛ بدين جهت، در سرگذشت اصحاب, هر يك از آنها آمده است. وقتى شيخ او را در رجال خود در ضمن اصحاب امام صادق(ع) معرفى مى كند، مى گويد: محمد بن الفضيل بن كثير الازدى الكوفى الصيرفى، و او را تضعيف و توثيق نمى كند؛ و آن گاه كه او را از اصحاب امام كاظم(ع) بر مى شمرد، مى گويد: ضعيف است و وقتى او را از اصحاب امام رضا(ع) مى داند، مى گويد: «يرمى بالغلو» كه از اين عبارت فهميده مى شود از تضعيف سابق عدول كرده است. نجاشى درباره او مى نويسد «ابن الفضيل بن كثير الصيرفى الازدى ابو جعفر الازرق روى عن ابى الحسن موسى و الرضا(عليهماالسلام) له كتاب و مسائل يرويها جماعه». شيخ مفيد او را از فقيهان اصحاب شمرده است كه اجلا از او روايت نقل مىكنند. بعضى از رجالى ها خواسته اند تضعيف شيخ را پاسخ بدهند كه گرچه شيخ طوسى او را در شرح حالش، در ضمن اصحاب امام كاظم(ع) تضعيف كرده است، آن گاه كه در ضمن اصحاب امام رضا (ع) وارد مى شود، فقط به اين جمله بسنده مى كند كه « به او غلو نسبت داده شده است» و خود شيخ، غلو را به او نسبت نمىدهد كه اين حاكى از توقف و ترديد او در صحت اين نسبت است؛ بدين جهت در فهرست، از ضعف او سخنى نمى گويد و خود شيخ در بحث بيع دين، به روايات محمد بن فضيل كه بر خلاف قواعد است، عمل كرده كه اين از رجوع شيخ از تضعيف خود حكايت دارد. بعضى از فقيهان معاصر براى اثبات و ثاقت محمد بن الفضيل بيانى دارند و مى گويند: عبارت شيخ طوسى درباره او كه گفته است: «يرمى با لغلو», دليل ضعف او نيست؛ زيرا اولا خود اين نوع تعبير مىرساند كه شيخ، خود، نسبت غلو را باور نداشته است و ثانيا نسبت غلو به راوى دادن به وثاقت او مضر نيست؛ چون غلو به معناى از حد گذراندن است؛ يعنى درباره امامان (عليهم السلام) به مقامات بيش از اندازه آنها قائل شدن و اين امر اجتهادى است كه درباره آن اختلاف آراى فراوانى وجود دارد و شهادت در امور حدسى كه داراى اختلاف شديد است, حجيت ندارد؛ بلكه شهادت در امور حسى يا امور قريب به حس كه اختلاف انظار در آن اندك است، اعتبار دارد؛ اما اين كه شيخ درباره او, عبارت ضعيف را هنگام تعريف اصحاب امام كاظم (ع) به كار برده بايد پاسخ داد، ولى در مقابل اين عبارت هم، ادله اى بر وثاقت او وجود دارد كه از اين قرار است. 1. نجاشى به ضعف او اشاره اى نكرده و اين جمله را درباره او گفته است: «هذه النسخه يرويها جماعه» كه اين جمله درباره كتاب او، به عقيده ما دليل وثاقت او است. 2. بسيارى از اجلا كه برخى از آنها اصحاب اجماع هستند، مثل حسن بن محبوب و حسن بن على بن فضال از وى روايت فراوانى نقل كرده اند. 3. احمد بن محمد بن ابى نصر بزنطى و صفوان بن يحيى از وى روايت كرده اند و اين دو، از كسانى هستند كه «لايروون و لا يرسلون الا عن ثقه» و مشايخ آن ها در عقيده ما، امامى ضابط و صدوق هستند. 4. روايات بسيارى از او در كافى كه مولف آن درصدد آثار صحيح از امامان (عليهم السلام) بوده و در كتاب من لا يحضره الفقيه كه صدوق درباره آن مىگويد: آن چه را بين من و خدا حجت است و به آن فتوا مىدهم و به صحت آن حكم مىكنم، در اين كتاب آوردهام، آمده است و نقل فراوان آن دو كه از عالمان رجال هم بوده اند، دليل بر وثاقت او است. 5. يكى از راههاى فهميدن وثاقت شخصى، متن شناسى است، به اين گونه كه هرگاه روايات شخصى را با روايات معتبر مقايسه كرديم و مطابقت با آن ها را ديديم، از اين راه مى فهميم كه او ثقه است. اين راه را مجلسى اول معرفى كرده است. گويا با توجه به اين كه مساله مقامات امامان (عليهم السلام) از اسرار به شمار مى رفته و مثل الان از ضروريات نبوده و بالتبع مسإله غلو طرح مى شده است و مسائلى مثل نفى سهو و مانند آن كه الان از ضروريات است و آن زمان اعتقاد به آن غلو شمرده مى شده است, رجالى ها به تضعيفاتى كه منشاء آن اعتقاد به غلو باشد, اعتنا نمى كنند؛ بنابراين تضعيف محمد بن الفضيل ثابت نيست و وثاقت او، طبق مبانى مذكور تمام است.  مقام دوم بحث در دلالت روايت است كه اشكالاتى در آن مطرح مى‌شود. 1. اين روايات، مخالف قواعد مسلم فقه و شريعت است؛ چون طبق قواعد اگر معامله اى صحيح شد، بايد ثمن و مثمن، به طرفين منتقل شود و حكم به اين كه معامله صحيح است و در عين حال، مشترى به تمام مثمن نرسد، خلاف قواعد است. پاسخ اين اشكال اين است كه قواعد مستفاد از عمومات و اطلاقات، قابل تخصيص است و شارع، به صورت تعبدى در مواردى، بر خلاف آن قواعد حكم كرده است و هيچ محذور عقلى بر اين مترتب نمىشود؛ چنان كه در قحطى حكم كرده است كه انسان مضطر بدون اجازه مالك مىتواند از ملك او بخورد يا كسى كه از محلى داراى ميوه عبور مى كند مىتواند بدون اذن مالك از آنها استفاده كند. 2. روايت اول صراحتى در مدعا ندارد؛ زيرا در آن فرض نشده كه ثمن كم تر از دين است؛ زيرا در معاوضات، ثمن و مثمن به طور معمول از نظر قيمت مساوى هستند و روايت هم به متعارف ناظر است؛ افزون بر اين كه اگر به اطلاق روايت ملتزم شويم، بايد مشترى بتواند در صورتى كه بيش تر از دين داده باشد، از مديون بگيرد و كسى به اين ملتزم نمى شود. پاسخ اين است كه هر چند غالب در معاوضات، تساوى قيمت عوضين است، معمول در بيع و شراى دين بر اين است كه دين ارزان تر خريده مى شود و روايت هم به همين ناظر است؛ افزون بر اين كه ما در حجيت روايت، بيش از ظهور نمى خواهيم و اطلاق روايت كافى است، و عدم امكان اخذ به اطلاق در صورتى كه دين از ثمن كم تر باشد, باعث نفى اطلاق در مقايسه با صورتى كه دين بيش تر است نمى شود. 3. صاحب جواهر اشكال كرده كه اين دو روايت نزد مشهور معرض عنه هستند و روايتى كه ناقلان آن به آن عمل نكنند، حجت نيست و شهرت روايى و فتوايى بر خلاف اينها است. پاسخ اين است كه اعراض مشهور هرگاه كاشف از اين باشد كه قدما به قرينه معتبرى برخورد كرده اند، به طوریكه آن قرينه هرگاه به ما مى رسيد، ما هم از اين روايت اعراض مى كرديم، اين اعراض باعث سستى روايت است؛ ولى هرگاه بدانيم كه وجه اعراض مشهور چيست و آن وجه، نزد ما مخدوش باشد، چنين اعراضى به درد نمى خورد و در بحث ما وجه اعراض مشهور، اشكال سندى يا دلالى است و هرگاه ما از اين دو جهت پاسخ داديم، اعراض, موهن روايت نمى شود؛ اما درباره شهرت روايى, اگر مقصود عمومات است, بايد گفت: عمومات تخصيص مىخورند و اگر منظور اين است كه روايت خاصه با اينها معارض است، پاسخ مى دهيم كه چنين روايتى نداريم. اشكال چهارم: ابن ادريس اشكال كرده است كه اين ها خبر واحد هستند و خبر واحد حجت نيست.اين اشكال، مبنايى و محل بحث در جايى است كه ما از كبراى حجيت خبر واحد فارغ شده‌ايم.اشكال پنجم: اين روايت ها دلالت بر فاسد بودن معامله مى كند؛ چون اگر معامله صحيح بود, مشترى بايد به تمام مبيع برسد و فرض اين است كه در روايت مى گويند: مشترى فقط حق گرفتن آن چه را به بايع داده است دارد. پاسخ اين است كه اولا اگر معامله فاسد است, مشترى حق ندارد سراغ بده كار برود و دين را مطالبه كند و اگر به فرض بگوييم: اين مراجعه با اذن بايع و طلبكار است ولى اشكال اين است كه در روايت دوم حضرت مى فرمايد ذمه بده كار از ما بقى بدهى برىء مى شود; در حالى كه على القاعده بايد ما بقى را به بده كار بدهد; بدين سبب بعضى درصدد توجيه برآمده اند كه مقصود از برائت ذمه بده كار در برابر مشترى است و گرنه در برابر فروشنده ذمه اش مشغول است و اين بر خلاف ظاهر روايت است; چون چنين قيدى در روايت نيست. بعضى روايت را بر ضمان حمل; ولى اشكال كرده اند كه كاربرد لفظ بيع و شرا در ضمان گرچه به طور مجازى تمهيد نيست. شهيد صدر در كتاب بانك بدون ربا مى گويد: من به سبب اين دو روايت, در مساله توقف كردهام، هر چند در حاشيه بر منهاج الصالحين, آن را تجويز و احتياط مستحبى مى كند كه مشترى بيش از آن چه داده است نگيرد. نظريه ششم كه فقيهان معاصر و بسيارى از فقيهان پيشين آن را اختيار كرده اند، اين است كه بيع دين مطلقا صحيح است و خريدار، مالك تمام دينى مى شود. كه خريده است. در اين قسمت، نظر تعدادى از فقيهان ارائه مى شود. آيت الله العظمى سيدكاظم يزدى صاحب عروه الوثقى در كتاب استفتائات، بيع دين را به اقل تجويز كرده است. آيت الله العظمى بروجردى مى گويد: اگر كسى از ديگرى طلبى دارد كه از جنس طلا و نقره و چيزهايى كه با وزن يا پيمانه معامله مى شود نباشد مى تواند آن را به شخص بده كار يا به ديگر، به كم تر بفروشد و وجه آن را نقد بگيرد و اين كار كه در حال حاضر بين تجار و كسبه معمول است كه برات يا سفته هايى كه طلبكار از بده كار گرفته و مدت آن نرسيده است، بانك يا شخص ديگر به كم تر مى فروشد و پول آن را نقد مى گيرد، اشكال ندارد؛ چون اسكناس با وزن و پيمانه معامله نمى شود. آيت الله خويى در كتاب منهاج الصالحين مى نويسد: بيع دين در مقابل مال موجود صحيح است؛ هر چند ثمن كم تر باشد، در صورتى كه ربوى يا هم جنس نباشند. همچنين آيات عظام، وحيد خراسانى، تبريزى، سيستانى، و زنجانى، اين معامله را صحيح دانسته و گفته‌اند: مشترى مى تواند تمام دين را از بده كار بگيرد. آيت الله خويى در بحث استطاعت حج مى نويسد: اگر مكلف، دين موجل خود را بتواند نقد بفروشد و به حج برود، چنان كه الان مرسوم است، واجب است؛ چون مستطيع بر او صدق مى كند. خاتمه اینک وقت آن است که با عنایت به مباحثی که تا اینجا عرضه گردید،‌با مقایسه‌ی آرا و انظار فقهای امامیه، خصوصاً اعاظم ایشان جمع‌بندی‌ای از مطالب فصل نخست ارایه نماییم. پیش از ورود به این بحث، تذکار این نکته خالی از لطف نیست که مسئله‌ی بیع دین یکی از مواضع فوق العاده جذاب در بین مباحث فقهی است، چرا که در باب آن هم بین متقدمین و هم بین متاخرین فقها اختلاف نظر است و این می‌تواند نمود پویایی و پایایی فقه امامیه بحساب آید. شهید اول در لمعه آورده است که در بین متقدمین ابن ادریس فروش دین به غیر مدیون را جایز ندانسته و مشهور میان فقها صحت چنین بیع دینی است. افزون بر ابن ادریس خود شهید اول و شیخ طوسی نیز پرداخت مبلغی بیش از آنچه مشتری به فروشنده داده لازم ندانسته‌اند. آنچه كه از مطالب گفته شده استنباط مي‌شود و مورد پذيرش اكثريت فقهاي عظام قرار گرفته اين است كه بيع دين به ثمن نقد، صحيح مي‌باشد حتي اگر مورد قبض قرار نگيرد، چه انتقال گيرنده مديون باشد چه شخص ثالث، يا زمان پرداخت دين فرا رسيده باشد يا مدت آن باقي باشد با اين توضيح كه عدم امكان دريافت دين در زمان وقوع عقد، دليل بر بطلان بيع نمي‌باشد چرا كه اينكه گفته مي‌شود مبيع، في‌الجمله، نه لزوماً در زمان بيع، قابل تقسيم باشد شرط صحت معامله است نه غير از آن. اما انتقال دين به ثمن موجل صحيح نيست چرا كه از مصاديق بيع كالي به كالي مي‌باشد. در رابطه با اين امر اشكالي در كتاب فقه استدلالي مطرح شده و آن اينكه تنها در جايي دين نمي‌تواند عوض در مقابل دين قرار گيرد كه در هنگام عوض قرار گرفتن، عنوان دين بر آن صادق باشد،‌و دليل آن هم اينكه لازمه وارد شدن حرف «باء» بر دين (در عبارت «بيعُ دينٍ بدينٍ») همين امر است. حال آنكه آنچه در زمان عقد به عنوان عوض قرار مي‌گيرد دين نبوده، بلكه بعد از عقد است كه تبديل به دين مي‌شود لذا از مصاديق بيع دين به دين نبوده و اصل صحت بر چنين معامله‌اي بار مي‌گردد. نكته ديگر كه از فحواي مطالب گفته شده استنباط مي‌شود اينكه انتقال دين به بيشتر يا كمتر از مقدار آن صحيح بوده البته به شرط آنكه جزء معاملات ربوي نباشد در غير اينصورت شرط است كه بين دين و عوض آن برابري وجود داشته باشد. همچنين روايتي وجود دارد دال براينكه مديون تكليفي ندارد غير از همان مبلغي را كه خريدار دين به فروشنده دين داده، به خريدار دين بدهد.اما از آنجا كه سند روايت ضعيف است و همچنين استناد به عموم ادله‌اي كه بر وجوب وفاي به دين دلالت مي‌كند، اين نظر را مردود مي‌نمايد. علاوه بر موارد گفته شده اينكه در روايت فوق بيع بر معناي مجازي ضمان حمل مي‌شود چرا كه ضمان در اصل معاوضه بودن، شبيه بيع بوده و يا بر موردي حمل مي‌شود كه بدليل ربوي بودن يا امر ديگري، بيع مزبور باطل است كه در اين حالت آنچه كه مورد امضاي بايع است، پرداخت معادل ثمن پرداخت شده از دين است، لذا مابقي دين همچنان متعلق به مالك آن (بايع) است. اما آنچه كه در قول قويتر مورد نظر بوده، علاوه بر صحت چنين بيعي، واجب است كه تمام مبلغ دين توسط مديون پرداخت شود هرچند مي‌بايست شرايط ربا و بيع صرف نيز رعايت شود. همچنين اگر انتقال درقالب عقد صلح واقع گردد، لازم نيست شرايط بيع صرف رعايت شود. 2-2 ديدگاه حقوقي در حقوق ما بيع دين حال شده هم به شخص مديون هم به غير مديون مقبول و بلااشكال است، چرا كه مقتضي صحت چنين بيعي وجود دارد و منعي براي آن وجود ندارد. ناگفته نماندكه برعكس بيع دين حال شده به مديون، راجع به همان بيع به غير مديون اختلاف نظر وجود دارد. چرا كه بيع دين به خود مديون درحكم بيع عين معين مي‌باشد، زيرا جنس مبيع ملك بايع است و مديون نيز به صفات آن عالم مي‌باشد و بدين ترتيب علم مديون به وجود چنين مالي در ذمه و نيز علم داشتن به صفات آن، به عنوان قائم مقام توصيف بيع از جانب بايع قلمداد مي‌شود. بدين ترتيب در صورتي كه داين، مورد دين را به مديون بفروشد، شرايط صحت در آن جمع است در حالي كه در بيع دين به غير مديون اين شرايط وجود ندارد. در پاسخ به اشكال فوق مي‌توان گفت؛ باتوجه به معلوم بودن ميزان دين و واقعي بودن آن و بيان اوصاف، ادعاي غرري بودن بيع دين به غير مديون مسموع نمي‌باشد، اعم از اينكه غرر به معناي جهل باشد، يا خطر منازعه و اختلاف وجود داشته باشد، چرا كه هيچ كدام از آنها به چنين بيعي راه پيدا نمي‌كند. بدين ترتيب در صحت بيع دين حال شده به ثمن حال نيز نبايد ترديدي روا بداريم. فروش دين موجل به خود مديون و حتي اشخاص ديگري غير از مديون نيز در صورت وجود شرايطي كه براي آن لحاظ كرده‌اند، نيز صحيح و بلااشكال است. زيرا بيع دين به معناي مال كلي در ذمه از مصاديق بيع عين كلي موصوف بوده و از اينرو مشمول ادله‌ي صحت و نفوذ بيع خواهد بود. مقتضاي اين ادله، جواز بيع دين قبل از حلول اجل است كه دليل معارضي نيز وجود ندارد. نكته‌ي ديگري كه وجود دارد اين است كه در باب صحت فروش دين به ثمن نقد و نيز ثمن شخصي، يعني عين معين اختلافي وجود ندارد. به بيان ديگر فروش دين در برابر ثمن كلي حال، جايز مي‌باشد و عنوان دين بر ثمن كلي حال كه به موجب عقد در ذمه خريدار واقع مي‌شود و مصداق آن بايد در فوريت عرفي تاديه گردد، صدق نمي‌كند. اين امر به آن خاطر مي‌باشد كه مقصود طرفين از چنين ثمني تاخير و تاجيل نيست بلكه مراد عين كلي است كه بر افراد متعدد صدق مي‌كند. بدين ترتيب بايد گفت كه بنابه نظر بعضي، بيع دين حال شده را جايز دانسته‌اند. جالب اينكه نهايت چيزي كه عليه بيع دين به ثمن نسيه مي‌توان گفت اگر جايز نباشد مكروه است و بدين ترتيب امر مكروه را در صورت نياز و ضرورت در نظام حقوقی و بانكي كشور مي‌توان پذيرفت. مستند چنين ادعايي اصل صحت و عمومات است. 2-2-1 اصول حقوقي در بررسي اعتبارات مربوط به موضوع محل بحث اين رساله، تمسك به اصولي است كه بر بنياد عقل نسبت به حقوقي فراهم آمده و مورد اتفاق همه‌ي حقوقدان‌ها در همه‌ي ادوار مي‌باشد و به اصول حقوقي موسوم است بسيار راهگشا و منطقي بنظر مي‌رسد. اين اصول جنبه‌ي كاربردي فراواني دارند تا جايي كه در مواقع فقدان قانون مشخص يا صريح حتماً بايد به آنها مراجعه كرده و به آن وسيله معضلات پيش آمد كرده را حل و فصل نمود. اهميت اين اصول تا جايي است كه قوانين نيز خود بر بنياد آنها شكل گرفته و بسياري مواد قانون مدني بازتاب و انعكاس همان اصول بحساب مي‌آيند. پشتوانه‌ي اصلي اين اصول همان عقل سليم است كه در انديشه‌ي فلسفي مرجع نهايي تمام ادعاها و نظريات مهم فيلسوفان مي‌باشد. جالب اينكه عقل سليم كه در فلسفه متفكران بزرگي نظير ملاصدراي شيراز در جهان اسلام و تام پين در فرهنگ غربي درباب آن داد سخن داده‌اند، مورد قبول و پذيرش فقه اماميه نيز قرار گرفته و به اتفاق همه‌ي فقهاي عالي‌قدر، يكي از منابع استنباط حكم شرعي بحساب مي‌آيد. بنابه اعتقاد فقهاي اماميه در كنار كتاب و سنت و اجماعها يكي از مهمترين منابع فقه اسلامي، عقل است كه خود زيربناي آن سه منبع ديگر نيز به حساب مي‌آيد. يعني اينكه خود كتاب و سنت و حتي اجماع نيز از آنجا كه مبناي عقلي دارند جزو منابع استخراج و استنباط حكم شرعي قلمداد مي‌شوند. اگر بخواهيم فلسفه‌ي چنين ديدگاهي را كاوش كنيم به اختصار تمام مي‌توان گفت چنين اعتقادي به يكي از مهمترين باورهاي كلامي شيعه باز مي‌گردد. در توضيح اين نظريه بايد گفت بنابر كلام تشيعي، آنچه كه به آن امر يا از آن نهي شده است مبنايي عقلاني دارد و شريعت در انديشه‌ي شيعه با عقلانيت هيچ گونه اختلافي نبايد داشته باشد. حال اينكه در تفكر اشعري حسن و قبح امور صرفاً شرعي است و از اينرو به باور ايشان مي‌شود امري شرعي باشد اما عقلاني نباشد؛ اما در كلام شيعه هر امر شرعي حتماً بر مبناي عقل واقع مي‌شودكه منظور از عقل نيز همان عقل سليمي است كه قدري پيشتر درباره‌ي آن توضيحاتي عرضه گرديد. به همين خاطر است كه در فقه اماميه گفته مي‌شود هرچه كه شرع به آن حكم كند عقل نيز به آن حكم مي‌كند و هرچه كه عقل به آن حكم كند شرع نيز به آن حكم مي‌نمايد. با عنايت به توضيحات فوق اولين اصلي كه در اينجا به آن مي‌توانيم استناد كنيم اصل عقلي و حقوقي آزادي قراردادهاست. اين اصل به حكومت اراده دامنه‌ي گسترده‌اي مي‌بخشد تا آنجا كه آن را از حصار عقود معين خارج مي‌كند. اراده كه در لغت به معني خواستن و قصد داشتن است در اصطلاح حقوق ايران، به معناي خواستن مي‌باشد. كه البته با دو شرط مهم نيز بايد همراه باشد، كه عبارتند از رضا و قصد كه از آن به قصد انشا تعبير شده است. اراده گاهي به معني قصد و رضا نيز استعمال مي‌شود و گاهي فقط به قصد انشا اطلاق مي‌گردد. در بيان تخصصي‌تر بايدگفت منظور از اراده، اراده‌ي انشايي يعني قصد انشا مي‌باشد كه در صورت فقدان آن اراده به معناي واقعي كلمه تحقق نمي‌يابد. نكته‌ي ديگر اينكه حاكميت اراده به عنوان يك اصل در فقه اسلامي با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است. در حقوق نيز، حاكميت اراده در قانون مدني ايران به عنوان يك اصل لحاظ شده است و براي قصد انشا به عنوان خالق عقد و تعيين كننده توابع وجود آثار آن، نقش مهمي را ايفا مي‌كند. اهميت فراوان اراده با توجه به مطالب بالا از آن روست كه در تمام نظامهاي حقوقي، تاثير اراده در اعمال حقوقي به عنوان يك اصل عام، در حيطه‌ي ضوابط قانوني، مقبول قرار گرفته است. اينك لازم است قدري نيز به مطالب فرعي‌تر درباره‌ي اراده بپردازيم بنابرعلم كلام، اراده صفتي است كه رجحان يكي از دو امر مقدور بر ديگري را اقتضا مي‌كند بعضي ديگر نيز اراده را اشتياق يا مبداء اشتياق ايشان به انجام دادن يا ترك كار دانسته‌اند. بعضي ديگر از متفكران كه به اين شيوه مي‌انديشند اراده را حالتي كه به دنبال شوق مي‌آيد معرفي كرده‌اند درحالي كه بسياري ديگر از آنها اراده را يكي از مقولات كيف نفساني شمار آورده‌اند. در توضيح اين مدعا بايد گفت منظور از كيف نفساني يكي از حالات رواني آدمي است كه در ساخت نفس شكل گرفته و بيشتر جنبه‌ي روانشناختي دارد. بواقع از اين منظر اراده ادبي است كه در ساخت رواني انسان تحقق مي‌يابد. اين ديدگاه به يك ديدگاه فلسفي‌تر و شايد هم روانشناختي، مربوط مي‌شود كه بنابر آن انسان مختار بوده و واجد اراده‌ي آزاد مي‌باشد. كه تفاوت بين قصد و رضا كه در بالا راجع به آن سخن گفته شد به همين مقوله باز مي‌گردد. بدين ترتيب مراحل چهار‌گانه‌اي را مي‌توان براي تحقق آن لحاظ نمود كه عبارتند از: 1- مرحله‌ي تصور كه منظور آن تصور موضوع در ذهن مي‌باشد. 2- مرحله‌ي سنجش يا تصديق كه منظور از آن نيز اين است كه تصور فوق مورد سنجش قرار گرفته و پس از سنجش و ارزيابي مورد پذيرش واقع مي‌شود. 3- مرحله‌ي تصميم و رضا كه طي آن فرد پس از بخش و ارزيابي شوق انجام آن عمل را در خود مي‌يابد. در اينجا و به لسان حقوق از شوق به رضا تعبير مي‌شود. 4- مرحله‌ي اجراي تصميم كه بنابر آن شوق آدمي را به سوي اجرا يا انشاي عمل وادار مي‌كندكه پيشتر بطور جداگانه راجع به اين مرحله و مسئله‌ي انشا سخن گفته شد. اينك خالي از لطف نيست كه در پي مراحل فوق بطور جداگانه به قصد و رضا نيز پرداخته شود. قصد در لغت به معناي در پيش گرفتن راه، برخورد دقيق به هدف، آوردن شيء موردنظر و مفاهيمي از اين قبيل مي‌باشد. اما در اصطلاح حقوقي قصد به معناي عزم توجه به انشاي التزام و تعهد است. منظور از عزم به شيء نيز، اراده و عقد قلبي بر آن است. رضا نيز بلحاظ لغوي عبارت است از موافقت و سرور قلب در مقابل سخط و كراهت است و در حقوق به معناي ميل و اشتياق معامله كننده به انجام عمل حقوقي است. اينك كه بطور مفصل همه‌ي اطراف و جوانب و جزييات اين اصل حقوقي بررسي گرديد لازم است يك جمع‌بندي كلي از آن ارايه گردد تا جنبه‌ي اعتبار آن جهت مقوله‌ي خريد دين روشن گردد. بدين ترتيب اصل آزادي قراردادها به اصل آزادي اراده‌ي انسانها باز مي‌گردد كه به مكتب اصالت فرد باز مي‌گردد. بنابراين از منظر حقوق اين اراده‌ي آزاد انسانها مورد پذيرش و احترام واقع گشته است و بنابراين اراده به چنان بيعي نيز كه محل بررسي اين نوشتار است مي‌تواند محترم و مقبول واقع گردد. آخرين بحثي كه در اينجا بايد بدان پرداخت بحث منشاء است كه ذيلاً توضيحاتي راجع به آن عرضه خواهد شد. حقوقدانان منشاء حاكميت اراده را تابع سامان بخشي به زندگي اجتماعي بر مبناي التزام به عقل سليم كه قبلاً راجع به آن توضيح داده شد دانسته‌اند كه بنابر آن نظم جامعه موكول به رعايت اصولي نظير اصل حاكميت اراده مي‌باشد. چرا كه هدف قواعد حقوقي بطور كلي و هدف از اين قاعده بطور خاص، تامين آزادي فردي و احترام به شخصيت و حقوق طبيعي اوست و اين امر در نهايت به حمايت از منافع فرد و به تبع جامعه مي‌انجامد. يكي ديگر از اصولي كه موجب اعتبار نهاد مورد بحث اين رساله است، اصل تسليط مي‌باشد بنظر مي‌رسد مبناي اين اصل نيز همان اصل بنيادين آزادي اراده باشد درست است كه اصل آزادي اراده‌ جنبه‌ي فاعلي و ايجابي دارد و اصل تسليط برعكس واجد جنبه غير ايجابي وسلبي است اما دراينجا نيز به اراده‌ي صاحب مال احترام گذاشته شده است. در اصل آزادي اراده فرد مي‌تواند اراده‌ي خود را آنطور كه مايل است عملي كند و مرتكب امري شود و در اصل تسليط نيز اراده‌ي فرد درعدم انجام كاري يا نگهداري از چيزي (اموال خود) محترم انگاشته شده است. بنابر قاعده‌ي فوق هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده است. البته اين قاعده محدود براين است كه تصرف انتفاع به زيان سايرين نباشد و يا در اندازه‌ي متعارف جهت رفع حاجت باشد. بواقع تا زماني كه به نقض قاعده‌ي لاضرر نيانجامد، قاعده‌ي تسليط قابل استفاده است. اين قاعده يكي از مهمترين و مسلم‌ترين قواعد حقوقي بحساب مي‌آيد كه به قاعده تسليط موسوم است. در توضيح اين قاعده بايد گفت هرگونه تصرفي اعم از مادي و حقوقي براي مالك نسبت به مال خود جايز است و هيچ كس بدون مجوز مانع از تصرفات وي نمي‌تواند بشود. به موجب اين قاعده اصل برآن است كه هر نوع تصرفات براي مالك مجاز است مگر آنكه دليلي خلاف آن ثابت گردد. جالب اينكه كاربرد اين قاعده در موارد شك و ترديد است و از اينرو در موضوع مورد بحث ما كه درباره‌ي آن دستخوش شك و ترديد مي‌باشيم قابل استفاده است. به اين معنا كه هرگاه نسبت به جواز تصرف مالك ترديد وجود داشته باشد مي‌توان به اين قاعده استناد كرده و گفت: باتوجه به عدم دليل صريح جهت منع، مالك مجاز به تصرف در مال خود مي‌باشد. اين قاعده نيز بر مبناي عقل سليم بوجود آمده است بدين صورت كه سيره‌ي عقلا و روش زندگي خردمندان مقتضي اين است كه صاحبان اموال نسبت به اموال خود سلطنت مطلق داشته باشند و به همين سبب هيچ گونه محدوديت ومانعي براي ايشان وجود نداشته باشد. اين قاعده بيانگر آن است كه اصل در حقوق مالكان اين است كه آنان در هرگونه تصرف مجازند مگر آنكه خلاف آن اثبات گردد. در مورد قلمرو و موارد كاربرد اين قاعده نيز لااقل موارد ذيل قابل ذكر است: 1- هرگاه نسبت به سلطنت مالك بر نوعي از تصرفات در مال خود ترديد باشد، با استناد به اين قاعده به جواز آن مي‌توان حكم كرد و آنرا نافذ بحساب آورد. 2- قاعده‌ي سلطنت يكي از مستندات اصل لزوم در عقود است. 3- بنابراين قاعده، ضمان متصرف منتفي است. بدين ترتيب با استناد به قاعده‌ي تسليط باتوجه به توضيحات فوق مي‌توان گفت از آنجا كه اصل تسليط جز در مواردي كه با قاعده‌ي لاضرر تزاحم يابد محترم است بنابراين در بحث خريد و فروش دين نيز، صاحب حق مي‌تواند به پشتوانه‌ي قاعده تسليط به انتقال آن به ديگري اقدام نمايد. يكي ديگر از اصولي كه مي‌تواند در اينجا مورد استناد قرار گيرد اصل انتقال‌پذيري اموال است. اين اصل در هيچ قانوني به صراحت نيامده است اما بطور كلي از احكام مربوط به حقوق مالي قابل استنباط است. چرا كه فايده‌ي مال زماني است كه موضوع داد و ستد قرار گرفته و از نظر اقتصادي در گردش قرار گيرد. مالك نيز حق دارد كه در مال خويش تصرف نموده كه يكي از انواع تصرف منتقل نمودن آن به ديگران است. بنابه اين قاعده مالك اجازه دارد تمام حق خود را چه از راه فروش، چه از راه قرض، چه از راه صلح و چه از راه هبه به ديگران منتقل و واگذار كند. با ملاحظه‌ي توضيحات فوق در مي‌يابيم كه خريد و فروش دين نيز يكي از انواع انتقال مال است كه با لحاظ آن بعنوان يكي از مصاديق انتقال اموال، صاحب حق اجازه‌ي نقل و انتقال آن در قالب خريد و فروش را خواهد داشت. قاعده‌ي صحت نيز از قواعدي است كه در توجيه خريد و فورش دين قابل استناد است. در توضيح اصل صحت بايد گفت كه منظور از چنين اصلي اين است كه اعمال ديگران را اصولاً بايد صحيح دانست و مادام كه دليلي برعدم صحت يا وجود حرمت آن پيدا نشده است كسي حق ندارد كه در صورت دوران امر بين احتمال صحت و مشروعيت از سويي و عدم صحت و عدم مشروعيت از سوي ديگر، اعمال ديگران را غير صحيح قلمداد كند. افزون بر اينكه آدمي بايد در مواجهه‌ي با افعال و اعمال ديگران اصل را بر صحيح بودن آن بگذارد، بايد باطناً و قلباً نيز اعمال و افعال آنان را صحيح پنداشت به واقع منظور اين است كه اصل صحت هم به ساحت زباني و جوارحي آدميان بايد سرايت كند و هم با ساحت قلبي‌ايشان يعني نه تنها در عمل بايد صحيح بودن عمل ديگران مفروض داشت بلكه بلحاظ رواني نيز نبايد به صحت آن شك نمود. بدين ترتيب و بر بيناد اصل صحت حتي بر دادگاه نيز لازم است كه اگر پس از معامله، يكي از طرفين دعواي بطلان كند، دادگاه بايد با عنايت به اصل صحت، معامله را محمول به صحت دانسته از مدعي بطلان، مطالبه‌ي دليل نمايد. باتوجه به توضيحات فوق مي‌توان مدعي شد يا دست كم مي‌توان اين احتمال را جدي گرفت كه خريد و فروش دين نيز با اتكاي به اصل صحت قابل‌پذيرش باشد زيرا با توجه به توضيحاتي كه در ادامه ارايه خواهد گرديد منعي براي استناد به اين اصل و ساير اصولي كه پيش از اين گفته شد لااقل بصورت قطعي وجود ندارد. آخرين قاعده‌اي كه در اينجا قابل استناد است قاعده‌ي ملازمه‌ي اذن در شيء با اذن در لوازم آن است. بنابراين قاعده هرگاه صاحب مال يا قايم مقام شرعي او به ديگري بنحوي اذن درتصرف بدهد، اين شخص در كليه‌ي لوازم آن اذن، نيز ماذون مي‌باشد. مقصود از اين قاعده اين است كه اگر كسي به ديگري در امري اذن بدهد، مورد اذن به آنچه درعبارت اذن دهنده آمده محدود نمي‌گردد، بلكه موارد ديگري را که جزو لوازم آن بحساب مي‌آيند شامل مي‌شود. از جمله‌ مي‌توان به موارد ذيل اشاره نمود: 1- لوازم ذاتي و عقلي مورد اذن 2- لوزام عرفي مورد اذن 3- لوازم قانوني مورد اذن با توجه به موارد فوق مي‌توان گفت همانطور كه ماليت دين مورد پذيرش قرار گرفته است يكي از لوازم اين ماليت قابليت خريد و فروش آن است. به اين ترتيب اگر مقدمه‌ي فوق را بپذيريم باتوجه به قاعده‌ي ملازمه‌ي اذن در شيء با اذن در لوزام آن بايد به لازمه‌ي كه در اينجا همان قابليت خريد و فروش دين هست هم پايبند بود. البته‌ اگرچه كه اين قابليت از لوزام قانوني مورد اذن بحساب نمي‌آيد مي‌تواند يا جزو لوازم ذاتي و عقلي مورد اذن لحاظ شود ويا دست كم مي‌تواند از لوازم عرفي مورد اذن محسوب گردد. با توجه به قاعده‌ي فوق و با عنايت به محاسن اقتصادي‌اي كه برخريد و فروش دين مبتني مي‌باشد، شايد بتوان نوعي اعتبار حقوقي براي خريد و فروش دين قايل شد. 2-2-2 ضرورت‌هاي اجتماعي اينك در ادامه‌ي مطالب فوق به فوايد اجتماعي خريد دين اشاره میشود و لازم است بطور مفصل‌تر نيز در اين باره سخن گفته تا قدري وجه ادعاي فوق روشنتر و موجه‌تر گردد. خريد دين بلحاظ عملكرد اجتماعي و اقتصادي‌اي كه دارد امري ضروري بنظرمي‌رسد كه ضرورت وجودي آن خود يكي ازمواردي است كه مي‌تواند موجبات اعتبار آن را نيز فراهم آورد. بهرحال وقتي كه نهادي ضرورت اجتماعي يا اقتصادي مي‌يابد نظام حقوقي كشورها بايد بتوانند با استمداد از ظرفيت‌هاي موجود خود موجبات پذيرش آن را نيز فراهم آورند. در اين راستا نخستين فايده‌اي كه بر نهاد خريد و فروش دين مترتب است و يكي از وجوه ضرورت وجودي آنرا تحقق مي‌بخشد، مسئله‌ي تورم و نقش مهم نهاد فوق دركاهش نرخ تورم مي‌باشد. در بدو امر شايد اين مدعا غير معمول بنظر برسد اما لازم به ذكر است كه در مورد خاص خريد دين آن هم در حوزه‌ي تجارت بين‌الملل كاملاً عكس موارد شايعي است كه درحوزه‌ي اقتصاد با آنها مواجه هستيم. بنابر دانش اقتصاد هرگاه ميزان نقدينگي در جامعه افزايش يابد به نسبت افزايش نقدينگي ميزان تورم نيز درجامعه افزايش خواهد يافت. اما در مورد خاص مورد بحث ما خريد و فروش دين در عين حال كه موجب افزايش نقدينگي مي‌شود موجب افزايش نرخ تورم نخواهد شد. اين مسئله بدان سبب است كه نقدينگي مربوط به خريد دين در مورد محل بحث اين رساله به سطح عمودي جامعه تزريق نگشته و بطور مستقيم به عرصه‌ي توليد وارد مي‌گردد و با ورود نقدينگي به چرخه‌ي توليد موجبات افزايش توليد و به كاهش نرخ تورم نيز خاتمه خواهد يافت. مي‌دانيم كه نرخ تورم در هر جامعه‌ي اقتصادي متناسب با نسبت بين عرضه و تقاضا مي‌باشد. در صورتي كه ميزان تقاضا از ميزان عرضه بيشتر باشد در نهايت اين عدم توازن به افزايش قيمت كالا و افزايش نرخ تورم منجر خواهد شد، درحالي كه اگر ميزان عرضه از ميزان تقاضا بيشتر باشد عكس مورد فوق اتفاق مي‌افتد كه به تبع قيمت كالا كاهش خواهد يافت. خريد و فروش دين در حوزه‌ي تجارت بين‌الملل نيز در نهايت به همين مقوله‌ي اخير خواهد انجاميد چرا كه با افزايش ميزان نقدينگي در عرصه‌ي توليد، ميزان توليد افزايش يافته و به تبع عرضه از تقاضا بيشتر شده و بنابراين قيمت كالا كاهش يافته و از ميزان نرخ تورم نيز كاسته خواهد شد. بنابراين مي‌توان ادعا كرد كه با پذيرش خريد و فروش دين توسط نظام حقوقي كشور، يا از افزايش نرخ تورم جلوگيري به عمل مي‌آيد و يا حتي اين پذيرش موجب كاهش ميزان نرخ تورم خواهد شد. از فوايد ديگري كه بايد به آن اشاره كرد كمكي است كه به چرخه‌ي توليد مي‌نمايد. در این صورت افزايش نقدينگي علاوه بر تاثيري كه بر نرخ تورم خواهد داشت موجبات كمك به چرخه‌ي توليد نيز فراهم مي‌شود. چرا كه افزايش نقدينگي تسهيل خريد مواد خام را براي توليد كننده فراهم مي‌آورد و بدين ترتيب رونق چرخه‌ي توليد اتفاق مي‌افتد. و رونق در چرخه‌ي توليد نيز خود يكي ديگر از وجوه اعتبار بخش به نهاد خريد و فروش دين است. از ديگر فوايد مترتب بر خريد و فروش دين كمكي است كه به چرخه تولید و متعاقب آن افزايش توان رقابتي تجار و نيز مقوله‌ي كارآفريني مي‌نمايد. در صورت امكان فروش دين، با افزايش نقدينگي و سامان چرخه ي توليد امكان فضاي رقابت بين تجار نيز افزايش قابل توجهي يافته كه اين مسئله خود موجب توليد يا دست كم استمرار شرايط كار و شغل مي‌شود كه همين مسئله نيز كه از مشكلات اقتصادي بسياري از جوامع است مي‌تواند از وجوه اعتبار بخشي به نهاد خريد دين باشد كه متعاقب آن فوايد اجتماعي‌اي نظير كاهش ميزان فساد در جامعه را به بار آورد. همچنين يكي ديگر از وجوه اعتبار بخش به مقوله‌ي خريد دين، رواج آن در عرف تجارت بين‌الملل است. از اينرو مي‌بينيم كه در حقوق بين‌الملل نيز البته با همان شرايطي كه در بانكداري بدون رباي اسلامي مدنظر است به اين نهاد اهتمام مي‌شود، چرا كه بنابر حقوق تجارت بين‌المل نهاد خريد دين صرفاً در حوزه‌ي توليد كالا مورد استفاده قرار مي‌گيرد و از اينرو پيروي از نظام حقوق تجارت بين‌الملل بلا اشكال مي‌نمايد. 2-2-3 قوانين و مقررات سرانجام از ديگر وجوه اعتبار بخش به اين نهاد رواج آن در نظام بانكي داخلي است كه البته باتوجه به توضيح فوق در باب بانكداري ربوي به آن مي‌پردازيم. در بانكداري ربوي از طرق قابل توجه جهت تامين اعتبار،‌ تنزيل اسناد مشتريان است. در اين راستا مشتريان صاحب اعتبار، در قبال مبلغ كمتري نسبت به مبلغ اصلي، اسناد مدت‌دار خود را كه دال بر طلب آنهاست، به بانك واگذار مي‌كنند، بانك‌ها نيز همان اسناد تنزيل كرده را نزد بانك مركزي تنزيل دوباره مي‌نمايند. نرخي كه بانك مركزي با آن اسناد بانك‌ها را دوباره تنزيل مي‌كند كمتر از نرخي است كه بانك‌ها اسناد مشتريان را با آن نرخ تنزيل مي‌كنند. اما استفاده از ابزار فوق در بانكداري بدون ربا در قالب بيع دين مطرح مي‌شود كه طي آن بانك‌ها مطالبات ناشي از اسناد مشتريان خود را خريداري مي‌كنند. البته نكته‌ي مهم تفاوت بين بيع دين و تنزيل اسناد است كه بنام آن شيوه‌ي بانكداري ربوي از بانكداري بدون ربا جدا مي‌شود. در تنزيل برخلاف بيع دين مي‌توان علاوه بر بيع از ساير عقود نظير صلح، استفاده كرد. ديگر اينكه تنزيل به بدهي پولي مربوط است درحالي كه بيع دين هم شامل بدهي پولي مي‌شود و هم شامل بدهي كالايي، ديگر اينكه در تنزيل سررسيد كوتاه مدت است كه در بيع دين چنين ضرورتي وجود ندارد. مطابق نظر فقهاي اماميه، معامله اين ديون به مبلغ كمتر به خود شخص متعهد بلااشكال است. درباب فروش آن به شخص ديگر نيز مطابق فتواي مشهود فقهاي شيعه عمل مي‌شود كه بنابر آن اگر دين واقعي باشد خريد و فروش (تنزيل) آن به قيمتي كمتر از قيمت اسمي دين صحيح است. ديگر اينكه براساس نظر فقهاي شوراي نگهبان و همانطوركه در آيين‌نامه‌ي موقت تنزيل اسناد و اوراق تجاري مورد تاييد واقع شده است، خريد دين مي‌تواند در تسهيلات بانكي انجام پذيرد. در عين حال كه عدم تصريح به اين ابزار در قانون عمليات بانكي بدون ربا موجب بعضي شبهات است، بخشنامه‌ي بانك مركزي در سال 63 امكانات اجراي آن را فراهم آورده است. بنابر آيين‌نامه‌ي موقت تنزيل اسناد و اوراق تجاري (خريد دين) و مقررات اجرايي آن مصوب شوراي پول و اعتبار مورخ 26/8/1361 اسناد و اوراق تجاري به آن دسته از اسناد و اوراق بهاداري اطلاق مي‌شود كه مفاد آن حاكي از بدهي ناشي از معاملات تجاري باشد. طبق ماده 2 بانكها مي‌توانند جهت ايجاد تسهيلات لازم جهت واحدهاي توليدي و بازرگاني و خدماتي، اسناد و اوراق تجاري متعلق به این قبيل واحدها را براساس آيين‌نامه تنزيل كنند. اخيراً نيز خريد دين در قالب «دستور العمل اجرايي اعتبار در حساب جاري در قالب خريد دين» مصوب 7/12/1384 مطرح شده است كه در نهايت دستورالعمل مربوطه مشتمل بر 8 ماده با عنوان «دستور العمل اجرايي اعتبار در حساب‌ جاري در قالب خريد دين» تصويب شده است. ذكر اين نكته ضروري است كه دبير شوراي نگهبان در پاسخ به استعلام رياست بانك مركزي در خصوص دستورالعمل مذكور طي نامه شماره 14542/30/85 مورخ 4/5/1385 بيان كرده است كه درمواردي كه عنوان دين ذكر نشده، شائبه‌ي خريد خود اسناد و اوراق است كه خلاف موازين شرع بوده و لازم به اصلاح است كه بنابر آن قالب خريد دين براي تنزيل اسناد تجاري از سوي شوراي نگهبان بلااشكال شناخته شده و تنها لازم است كه از بكار بردن عناويني كه خريد اسناد را به ذهن متبادر مي‌سازند خودداري شود. در نهايت باتوجه به همه‌ي منافعي كه براين نهاد حقوقی مترتب است و بطور مفصل ذكر گرديد، بايد گفت از آنجا كه نظام حقوقي ما براي جلوگيري از اين نهاد مقرره‌ي خاصي وضع نكرده است مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه در عمل نيز نظام حقوقي آنرا پذيرفته است، هرچند در اين زمينه با توجه به مستندات فوق مقرراتي نيز وضع شده است. فصل سوم: آثار قرارداد خريد دين در قواعد عمومي مربوط به پرداخت دين، از طرف هركسي كه اداي دين صورت گيرد باعث مي‌شود آن دين (يا طلب) به طور كامل ساقط گردد. (مستند به بند 1 ماده 264 و ماده 267 قانون مدني) اما درجايي ديگر اين امكان وجود دارد كه برخلاف مورد فوق، پرداخت دين، سبب سقوط طلب و دين نگردد بلكه آن طلب و دين به شخص پرداخت كننده به صورت كامل منتقل گردد. كه در اصطلاح به اين امر اثر انتقالي گويند، به طوري كه دين پرداخت شده با تمام اركان، اوصاف، تضمينات و دعاوي به شخص پرداخت كننده منتقل مي‌شود و شخص پرداخت كننده جانشين وضعيت حقوقي طلبكار مي‌گردد. در مقابل نيز، طلبكار سابق حقي بر مديون نداشته و دين مديون نسبت به وي، بري الذمه مي‌گردد و ساقط شدن طلب دائن سابق از نتايج آن است. لذا برخي از حقوق‌دانان بيان كرده‌اند كه پرداخت دين ازجانب غير مديون آميزه‌اي از وفاي به عهد و انتقال طلب است. با تحقيق عامليت در خريد دين، طلبكار سابق از دور خارج مي‌شود و جاي خود را به پرداخت كننده مي‌دهد، از اين جاست كه مديون با طلبكار جديدي روبرو مي‌شود به نحوي كه در مقابل طلبكار جديد، همان تعهداتي را دارد كه در مقابل طلبكار سابق داشته است. اثر قرار داد خريد دين محدود به خريدار دين، فروشنده دين و شخص مديون نمي‌شود بلكه نسبت به اشخاص ثالثي كه تاحدودي مرتبط با طلبكار و مديون هستند نيز اثرگذار است. مانند طلبكاران فروشنده دين و خريدار دين. در اين فصل به آثار خريد دين نسبت به خريدار دين، فروشنده دين، مديون و اشخاص ثالث پرداخته مي‌شود و سپس آثار دو نوع از قرارداد خريد دين در عرف تجارت بين‌الملل يعني فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز مورد بررسي و مداقه قرار مي‌گيرد. 3-1- آثار خريد دين نسبت به خريدار دين اثر اصلي در قرارداد خريد دين، مربوط به خريدار دين است، به اين ترتيب كه در يك رابطه عهدي خريدار دين، جانشين طلبكار مي‌گردد. به عبارت ديگر، دين با تمام توابع آن به خريدار منتقل مي‌شود. لذا در ادامه به تبيين انتقال دين و توابع آن و آثارخاص آنها خواهيم پرداخت. 3-1-1- انتقال دين و طلب از زماني كه دين بوسيله غيرمديون پرداخت مي‌شود، خريدار دين جانشين طلبكار مي‌شودكه نتيجتاً طلب طلبكار به خريدار دين منتقل مي‌شود و آنچه را كه خريدار دين از مديون مطالبه مي‌كند، همان طلب طلبكار سابق است كه با عقد خريد دين، به خريدار دين منتقل شده است. به عبارت ديگر، حق رجوعي كه خريدار دين به مديون دارد يك رجوع شخصي نيست بلكه در مقام، قائم مقامي از طلبكار سابق، حق رجوع دارد. چون در يك رجوع شخصي، مانند رجوع خريدار دين ماذون به شخص مديون يا وكيل در پرداخت به موكل، آنچه را كه خريدار دين از مديون مطالبه مي‌كند، حق جديدي است كه در نتيجه رابطه حقوقي او با مديون ايجاد شده است و طلب سابق با تمام توابع و لواحقش ساقط شده است. اما در انتقال طلب، پس از پرداخت دين توسط خريدار دين به طلبكار با اصل اثر اسقاطي پرداخت در تضاد است. با اين توضيح كه، در قواعد عمومي مربوط به پرداخت يا وفاي به عهد، انجام تعهد از سوي هركسي خواه مديون باشد يا ديگري، سبب اسقاط تعهد مي‌شود (مواد 264 و 267 و 268 قانون مدني) حال چگونه در قرارداد خريد دين، طلب به جاي سقوط به خريدار دين متنقل مي‌شود؟ به عبارت ديگر، توجيه اثر انتقالي پرداخت دين توسط خريدار دين، چگونه است؟ در پاسخ به سوال فوق، نويسندگان كلاسيك بيان مي‌دارند كه در قرارداد خريد دين، به طور كامل طلب ساقط مي‌شود ولي لواحق آن يعني، امتيازات، رهن، ضمان و غيره (تضمينات) در جهت تضمين طلب خريدار دين نسبت به شخص مديون، به خريدار دين منتقل مي‌گردد. براين نظر اين ايراد وارد است كه با اسقاط اصل طلب، به طريق اولي، لواحق آن نيز ساقط مي‌شود، از لحاظ منطقي درست نيست كه اصل طلب ساقط شود اما همچنان ملحقات و منضمات آن باقي باشد. عده‌اي ديگر معتقد براين امر هستند كه در قرارداد خريد دين هم خود دين و طلب باقي مي‌ماند. هم لواحق آن و به خريدار دين منتقل مي‌شود. معتقدين به اين نظر در مقام توجيه بيان مي‌دارند كه، طلب پس از آنكه توسط خريدار دين پرداخت شد، نسبت به فروشنده دين (طلبكار) چون به حق خود رسيده است، ساقط مي‌شود اما از آنجا كه شخص مديون، خود مبادرت به پرداخت نكرده، طلب نسبت به شخص مديون باقي مي‌ماند. نظر اخير به دليل انطباق بيشتر آن با قانون مدني فرانسه، مورد پذيرش دكترين و رويه قضايي فرانسه قرار گرفته است. در حقوق انگليس، در ابتدا، انتقال طلب طلبكار به خريدار دين پذيرفته شده بود اما به مرور اثر قرارداد خريد دين محدود به انتقال تضمينات شد تا اينكه قانون موضوعه آن كشور انتقال طلب را در مورد عقد ضمان پذيرفت به نحوي كه بخشي از قواعد عمومي مربوط به خريد دين در عقد ضمان مطرح شده است. در حقوق آمريكا، خريدار دين علاوه بر اينكه از تضمينات طلبكار بهره‌مند مي‌شود بلكه به عنوان جانشين طلبكار قرار مي‌گيرد و اگر سقوط طلب مقصود طرفين باشد، مي‌بايست اين امر مورد صراحت طرفين قرار گيرد. در حقوق ايران صراحتي در اين مورد وجود ندارد ولي مي‌توان از برخي از مواد خاص قانوني استفاده كرد بعنوان مثال ماده 411 قانون تجارت ايران دين اصلي را از وثائق آن تفكيك نموده و به طور جداگانه هريك را به ضامن (خريدار دين) منتقل مي‌كند. اين ماده بيان مي‌دارد كه: «پس از آنكه ضامن دين اصلي را پرداخت مضمون له بايد تمام اسناد و مداركي را كه براي رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفيد است به او داده واگر دين اصلي با وثيقه باشد آن را به ضامن تسليم نمايد، اگر دين اصلي وثيقه غيرمنقول داشته مضمون عنه مكلف به انجام تشريفاتي است كه براي انتقال وثيقه به ضامن لازم است». يا در ماده 30 قانون بيمه ايران، صراحتاً بيمه‌گر بعنوان جانشين حقوق بيمه‌گذار برعليه عامل ورود زيان شناخته شده و منطقاً، بدون انتقال اصل طلب، مفهوم قائم مقامي و جانشيني بي‌معنا خواهد بود. 3-1-2- انتقال توابع طلب و دين به اوصاف، تضمينات و دعاوي مرتبط به طلب، توابع طلب گفته مي‌شود و با انتقال اصل طلب به خريدار دين، به طور طبيعي توابع آن نيز منتقل مي‌گردد. در ادامه احكام و آثار انتقال هريك از توابع، به اختصار مورد مداقه قرار مي‌گيرد. 3-1-2-1- انتقال اوصاف طلب ويژگي‌هايي كه جزء ساختمان طلب هستند و جداي از آن فرض نمي‌شوند، اوصاف طلب محسوب مي‌شوند به نحوي كه دليل وجود اين اوصاف، وجود طلب است و بدون طلب وجود خارجي ندارند. به عنوان مثال قراردادي يا غير قراردادي بودن طلب، تجاري و مدني بودن طلب، تضامني و تجزيه‌ناپذير بودن طلب، لازم‌الاجراء بودن طلب و ... به طور منطقي اوصاف مزبور، با انتقال طلب، به خريدار آن منتقل مي‌شوند بعنوان نمونه اگر دين ادا شده توسط خريدار دين، يك دين تجاري باشد، خريدار دين مي‌تواند از مزاياي تجاري بودن طلب مانند اصل مسووليت تضامني، اصل تعدد صلاحيت قضايي و ... بهره‌مند شود ولو شخص خريدار دين، تاجر نباشد. به طور كلي طلب و دين با همان ماهيت قراردادي يا غير قرارداديش به خريدار دين منتقل مي‌شود و اگر مبناي طلب طلبكار قرارداد بين او و مديون باشد، خريدار دين به قائم مقامي طلبكار مي‌تواند از مزاياي قرارداد انعقادي بهره‌مند گردد. و البته اين امر را مي‌توان از فحواي مواد 219 و 220 قانون مدني استنباط كرد و آن عبارت از اصل لزوم و پايبندي طرفين به مفاد قراردادهاست. حقوق وابسته به طلب،‌ از موارد ديگر اوصاف طلب است. مانند حق فسخ، حق حبس و وجه التزام. بدليل وابستگي به طلب، اين حقوق به خريدار دين منتقل مي‌شوند. لذا، اگر در عقد بيع، يكي از حقوق مزبور وجود داشته باشد و شخص ثالثي طلب بايع از خريدار را خريداري نمايد، با تحقق شرايط عقد خريد دين، خريدار دين مي‌تواند از اين حقوق كه متعلق به بايع است به جانشيني از او اعمال نمايد. و خريدار دين با اعمال حق فسخ، مي‌تواند مالكيت مالي را كه به او تعلق نداشته، بدست آورد، يا حتي وجه التزام ناشي از عدم يا تاخير اجراي تعهد را مورد مطالبه قرار دهد. به عبارت بهتر اگر دين ادا شده، تضامني، تجزيه ناپذير يالازم الاجرا باشد، خريدار دين مي‌تواند داراي اين امتيازات طلب باشد. 3-1-2-2- انتقال تضمينات از مصاديق ديگر توابع طلب، تضمينات طلب است و همراه با انتقال طلب و دين منتقل مي‌گردند همانطور كه اگر طلب و دين ساقط شوند، آنها نيز ساقط مي‌گردند. تضمينات طلب ممكن است شخصي يا عيني باشد. در تضمينات شخصي، ذمه شخص ثالثي به ذمه مديون اصلي اضافه مي‌گردد و با اين كار آن را تضمين مي‌كند به نحوي كه طلبكار مي‌تواند هم به بدهكار اصلي مراجعه كند و هم اگر بدهكار قادر به پرداخت نبود، به ضامن رجوع كند و هردو دارايي به عنوان پشتوانه طلب طلبكار محسوب مي‌شود. اين نحو از تضمين در برگيرنده ضمانت تضامني و وثيقه‌اي و كفالت است. در ضمان وثيقه‌اي، مضمون‌له براي وصول طلب خود بايد به مديون اصلي مراجعه كند و در صورت امتناع مديون از پرداخت است كه مضمون‌له مي‌تواند به شخص ضامن مراجعه كند (ماده 402 قانون تجارت) به عبارت ديگر تعهد ضامن وثيقه دين مديون قرار مي‌گيرد. اما در ضمان تضامني، تعهد ضامن و مضمون‌عنه در عرض يكديگر قرار مي‌گيرند به نحوي كه هم مضمون‌عنه و هم ضامن، مسئول پرداخت دين مي‌باشند و طلبكار مي‌تواند به هريك بخواهد و به هر ميزان از طلب رجوع كند. (ماده 403 قانون تجارت) آنچه كه بايد مدنظر قرار گيرد اينكه در هر دو نوع ضمانت فوق، تعهد ضامن از توابع طلب طلبكار محسوب مي‌شود و بعنوان تضمين طلب طلبكار يا مضمون‌له قرار مي‌گيرد. بنابراين هرگاه اصل طلب منتقل شود، تعهد ضامن نيز منتقل مي‌شود لذا منتقل اليه يا خريدار دين مي‌تواند علاوه بر مديون اصلي، اجراي تعهد را از شخص ضامن مطالبه نمايد. همچنين كفالت نيز، نوعي تضمين شخصي است چراكه كفيل مي‌تواند با احضار به موقع مديون در مراجع قضايي، در اجراي طلب و پرداخت آن به نفع دائن موثر باشد. بنابراين،‌ از ديگر مصاديق وثائق طلب داين، تعهد كفيل است كه با انتقال اصل طلب، به خريدار دين و منتقل اليه، منتقل مي‌شود. در نتيجه، خريدار دين مي‌تواند احضار مديون را از كفيل بخواهد چرا كه در كفالت مانند عقد ضمان، شخصيت طلبكار براي كفيل اهميت چنداني ندارد و او متعهد است مكفول خود را براساس توافق صورت گرفته احضار كند. اما در تضمينات عيني، مال مديون يا ثالث است (اعم از منقول يا غير منقول) كه در وثيقه طلب طلبكار قرار مي‌گيرد و متعاقب آن طلبكار يك حق عيني نسبت به مال مورد وثيقه پيدا مي‌كندكه مي‌تواند در صورت عدم پرداخت دين، با فروش آن وثيقه، طلب خود را وصول كند و فرقي نمي‌كند كه چنين وثيقه‌اي ناشي از قرارداد بين دائن و مديون باشد يا ناشي از قانون يا حكم دادگاه. بعنوان مثال رهن نمونه بارز وثيقه قراردادي است و معاملات با حق استرداد از نمونه‌هاي وثيقه قانوني هستند (مواد 33 و 34 قانون ثبت) همچنين تامين خواسته و محكوم به نيز نمونه وثيقه قضايي هستند. (ماده 108 قانون آيين دادرسي مدني). نهايت اينكه اگر طلب طلبكار كه توسط خريدار دين، خريداري شده،‌داراي هريك از وثائق فوق باشد، با انتقال اصل طلب، آن وثائق نيز منتقل مي‌شود لذا خريدار دين مي‌تواند از كليه آثار تضمينات عيني، يعني حق تقدم و حق تعقيب كه متعلق به دائن است بهره‌مند گردد. 3-1-2-3- انتقال دعاوي در عالم حقوق براي واژه دعوي تعاريف مختلفي آمده است. از جمله «توانايي قانوني مدعي حق تضييع يا انكار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وجود يا فقدان آن و ترتب آثار قانوني مربوطه است. اقامه دعوي، در واقع، اعمال توانايي قانوني مزبور است و با تقديم دادخواست به عمل مي‌آيد» آنچه كه از تعريف فوق بر مي‌آيد اينكه، دعوي امري است كه به تبع حق مطرح يا بوجود مي‌آيد و اگر حقي نباشد، دعواي واقعي نيز نخواهد بود و اين ارتباط نزديك بين حق و دعوي است كه سبب شده برخي از حقوقدانان دعوي را همان حق تجاوز يا انكار شده بدانند. بنابراين، دعوي از توابع حق محسوب مي‌شود كه با انتقال حق، دعاوي مرتبط به آن نيز منتقل مي‌گردد. لذا با انتقال حق يا طلب دائن به خريدار دين، دعاوي مربوط به طلب نيز به تبع اصل طلب به خريدار دين منتقل مي‌گردد. و دعاوي كه مورد انتقال قرار مي‌گيرد اعم است از دعاوي عليه مديون و اشخاص ثالث. مانند دعواي بطلان معاملاتي كه به منظور فرار از اداي دين، شخص مديون نسبت به اموال خود انجام مي‌دهد (ماده 65 قانون مدني و ماده 4 قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي) يا دعوي بر مبناي مسووليت مدني عليه شخص ثالثي كه باعث شده احتمال پرداخت دين از بين برود مثلاً سردفتري كه سند رهني را به شكل ناقص تنظيم كرده به نحوي كه سبب شده طلب دائن بدون رهن باشد. همچنين همان‌طور كه حق يا طلب دائن با تمام اوصاف خود به خريدار دين منتقل مي‌شود، دعاوي دائن، كه در واقع آن سوي ديگر حق محسوب مي‌شود نيز به همراه آن اوصاف به خريدار دين منتقل مي‌شود بنابراين خريدار دين مي‌بايست برحسب اينكه دعوي قراردادي يا غيرقراردادي، ناشي از فعل شخصي يا فعل غير يا اشياء باشد، شرايط هر يك از دعاوي فوق را مدنظر قرار دهد. آنچه كه دراين مورد بايد لحاظ كرد اينكه در اين موارد احكام و آثار قرارداد خريد دين، همان احكام و آثار حالتي است كه پرداخت دين از جانب غير مديون صورت مي‌گيرد و علت آن شباهت اين دو نهاد در مفهوم و ماهيت يكديگر است البته هرجا كه طرفين عقد خريد دين صراحتي برخلاف موارد فوق داشته باشند و آن صراحت برخلاف نظم عمومي و اخلاق حسنه نباشد، ديگر آنچه كه مورد توافق طرفين بوده لحاظ خواهد شد به عبارت ديگر توافق برخلاف مطالب گفته شده امكان پذيراست. درخصوص دادگاه صالح به دعاوي مرتبط با دين و طلب انتقال يافته بايد گفت چه صلاحيت ذاتي مدنظر باشد چه صلاحيت محلي، دادگاهي است كه صالح به رسيدگي به دعواي دائن عليه مديون است و از نظر صلاحيت محلي، خريدار دين در دادگاهي مي‌تواند طرح دعوي كند كه محل اقامت مديون مستند به ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني در آنجا قرار دارد، مگر در موارد خاصي كه صراحت قانوني برخلاف آن وجود داشته باشد مثل ماده 23 قانون آيين دادرسي مدني. يا درموردي كه صلاحيت ذاتي مدنظر است، اصولاً دادگاه‌هاي عمومي صالح به رسيدگي هستند مگر اينكه به موجب قانون يك مرجع اختصاصي صالح به رسيدگي به دعوا عليه شخص مديون باشد كه دراين حالت خاص خريدار دين مي‌بايست دعوي را در آن مرجع اختصاصي خاص مطرح نمايد. و يا درجاي ديگر كه بين دائن و مديون شرط داوري باشد، خريدار دين موظف است از طريق داوري به احقاق حق خود بپردازد. آنچه كه مسلم است از حيث صلاحيت مي‌بايست دعواي خريدار دين از دعواي دائن تبعیت كند چرا كه دعواي خريدار دين همان دعواي شخص دائن است كه به وي منتقل گشته است. 3-2- آثار قرارداد خريد دين نسبت به فروشنده دين نسبت به فروشنده دين (طلبكار)، به محض انعقاد عقد خريد دين، اثر معمول و طبيعي خود يعني سقوط طلب يا دين را به دنبال دارد. يعني علي‌الاصول پس از انعقاد عقد، حق طلبكار نسبت به مديون كاملاً ساقط مي‌شود و نسبت به شخص مديون، دين به جاي سقوط جابجا مي‌شود و از اين پس مديون با طلبكار جديد طرف خواهد بود. با اين وجود، انعقاد عقد خريد دين ميان خريدار دين و فروشنده دين اثرگذار بوده، چرا كه بين خريدار و فروشنده دين نوعي رابطه حقوقي ايجاد مي‌شود كه به موجب آن طلبكار مكلف است اقداماتي را كه موجب تضييع حقوق طلبكار مي‌شود انجام ندهد و در وصول طلب با خريدار همكاري كند به نحوي كه تمام اسناد و مدارك مستند طلب را تسليم خريدار دين نمايد. 3-2-1- عدم اقدام عليه خريدار دين و همكاري با او در وصول طلب با انعقاد عقد خريد دين، طلب با تمام توابع آن به خريدار دين منتقل مي‌گردد و خريدار مي‌تواند براساس آن به مديون براي وصول آن طلب مراجعه كند. با استفاده از روح قانون مي‌توان گفت قانونگذار در جهت رجوع هرچه بهتر خريدار دين به مديون، اين تكليف را براي دائن قرار داده كه نه تنها از اقداماتي كه به حق رجوع خريدار دين لطمه مي‌زند، اجتناب كند بلكه تمام اقدامات لازم را انجام دهد و الا در مقابل خريدار مسئوليت خواهد داشت. بعنوان مثال مي‌توان از منطوق ماده 30 قانون بيمه استفاده كرد كه در قسمت اخير اين ماده آمده «... اگر بيمه‌گذار اقدامي كند كه منافي با عقد مزبور باشد در مقابل بيمه‌گر مسئول شناخته مي‌شود. » و به عبارت ديگر در عقد بيمه، تعهد بيمه‌گذار، فقط محدود به ترك اعمال مغاير حقوق بيمه‌گر نمي‌شود بلكه بيمه‌گذار تكليف دارد اقداماتي را انجام دهد كه براي رجوع قائم مقام لازم است. نكته‌ي ديگري كه بايد به آن توجه كرد اينكه ضمانت اجراي تعهدات طلبكار در مقابل خريدار دين چيست؟ در حقوق ايران به اين سوال به صورت مشخص پاسخي داده نشده و فقط ماده 30 قانون بيمه در قرارداد بيمه بيان كرده كه بيمه‌گذار در مقابل بيمه‌گر مسئول نخواهد بود؟ يا در عقد خريد دين عدم رعايت تعهدات فروشنده دين رافع مسئوليت خريدار دين خواهد بود؟ 3-2-2- ضامن بودن فروشنده دين در مقابل خريدار دين نسبت به عدم وجود دين و طلب در انتقال طلب، انتقال دهنده طلب (طلبكار) مسئول وجود طلب در زمان انتقال است و در صورت عدم وجود طلب انتقال يافته، در مقابل طرف ديگر علاوه بر استرداد وجوه دريافتي، مسئول جبران خسارت او نيز خواهد بود و از باب قواعد مربوط به مسئوليت مدني نيز مسئوليت خواهد داشت. در تحليل اين مطلب مي‌توان گفت از آنجا كه در قالب موارد، انتقال طلب نوعي عقد معوض محسوب مي‌شود و انتقال دهنده در مقابل عوضي، طلب خود را به انتقال گيرنده منتقل مي‌نمايد. بنابراين اگر طلب در زمان انتقال وجود نداشته باشد، فروشنده طلب در مقابل انتقال گيرنده مسئووليت مدني و قراردادي برحسب مورد خواهد داشت. به عبارت ديگر مي‌توان گفت مسئووليت انتقال دهنده در انتقال طلب نسبت به عدم وجود طلب يك نوع مسئوليت قراردادي (نوعي) است. 3-3- آثار قرارداد خريد دين نسبت به مديون از زماني كه تمامي شرايط و اركان عقد خريد دين جمع گردد و عقد به شكل صحيح منعقد شود، خريدار دين، جانشين طلبكار در رابطه حقوقي بين او و مديون مي‌گردد بدون اينكه اصل رابطه حقوقي تغيير يابد. از اين به بعد مديون با طلبكار جديدي روبرواست و طلكبار سابق ديگر دخالتي ندارد. لذا، خريدار دين مستند به انتقال صورت گرفته، توانايي اين را دارد كه به مديون رجوع كند و طلب طلبكار سابق را از مديون مطالبه نمايد در عوض، اين حق براي مديون وجود دارد كه بتواند به كليه ايرادات و دفاعياتي كه مي‌توانست در مقابل طلبكار به آن استناد كند، در مقابل خريدار دين نيز قابل استناد است. 3-3-1- قابليت استناد جانشيني خريدار دين يا عدم آن در مقابل مديون مهمترين اثر عقد خريد دين اين است كه، خريدار دين به دليل انتقال طلب طلبكار، جانشين وي مي‌گردد و براين اساس مي‌تواند به استناد جانشيني يا قائم مقامي طلبكار به مديون مراجعه كند و طلب منتقل شده را مورد مطالبه قرار دهد. نكته مهمي كه بايد به آن توجه كرد اينكه در عقد خريد دين، رضايت مديون درتحقق عقدخريد دين نقشي ندارد. و مديون براين اساس مكلف به پرداخت دين خود است كه اولاً طلب جزء دارايي طلبكار بوده و طلبكار مي‌تواند آن را مانند ساير اموال خود منتقل به ديگران كند. ثانياً شخصيت طلبكار اهميت چنداني براي مديون ندارد. هرچند اراده مديون در تحقق عقد خريد دين دخالتي ندارد ولي اطلاع او از خريد دين بي‌تاثير نيست چرا كه ممكن است مديون بدون آگاهي از انتقال صورت گرفته، دين خود به طلبكار سابق پرداخت نمايد در اين حالت براساس مقررات داخلي حقوق كشورمان و مستنبط از بند 3 ماده 38 قانون اعسار سال 1313، مي‌توان گفت پرداخت صورت گرفته صحيح بوده و خريدار دين تنها مي‌تواند از باب ايفاء ناروا به طلبكار مراجعه كند. البته فرض فوق در حالتي است كه عقد خريد دين به صورت مجرد مورد نظر باشد و از آنجا كه معمولاً انتقال طلب در عقد خريد دين به شكل انتقال اسناد براتي مثل سفته صورت مي‌گيرد، با درنظر گرفتن خصوصيات اسناد براتي همچون اينكه انتقال با ظهر نويسي صورت مي‌گيرد و تجريدي بودن اسناد براتي و عدم توجه ايرادات در مقابل دارنده با حسن نيت، نشان از اين دارد كه در عمل تجار و حقوقدانان به دليل نيازهاي جامعه و محدوديتهاي موجود در نهاد خريد دين سنتي درصدد آن بر آمده‌اند كه در عين حفظ اين نهاد، محدوديتهاي موجود بر سر راه آن را برطرف كنند لذا در فرض گفته شده مي‌توان گفت از آنجا كه شخص مديون با صدور سند براتي و تحويل آن به دارنده آن، اين حق را به او داده كه بتواند براحتي، از ويژگي قابل انتقال بودن اسناد براتي استفاده نموده و آن را به ديگري منتقل نمايد و در اين حالت اگر مديون مبادرت به پرداخت دين خود به طلبكار سابق نمايد در حق طلبكار جديد كه با حسن نيت است اثري نداشته و از آنجا كه وي دارنده فعلي اسناد تجاري است لذا همچنان مديون در مقابل خريدار دين (كه دارنده سند تجاري است) مسئووليت داشته و همچنان دين برعهده وي مي‌باشد و مشاراليه صرفاً مي‌تواند به طلبكار سابق از باب ايفاء ناروا مراجعه نموده و مبلغ پرداختي را مطالبه كند. چيزي كه از اين مطالب بدست مي‌آيد نشان مي‌دهد كه از اين جهت با عقد خريد دين سنتي تفاوت وجود دارد. 3-3-2- قابليت استناد ايرادات و دفاعيات يا عدم آن همانگونه كه قبلاً نيز گفته آمد، در عقد خريد دين همان طلب طلبكار به خريدار دين منتقل مي‌گردد بدون اينكه اصل رابطه حقوقي تغيير يابد. لذا علي‌الاصول مديون مي‌تواند به ايرادات و دفاعياتي كه مي‌توانست در مقابل طلبكار استناد كند در مقابل خريدار دين نيز استناد كند ايراداتي همچون، بطلان، فسخ، سقوط تعهد به يكي از اسباب سقوط و ... به عبارت ديگر، همانطور كه در انتقال طلب و دين، مزاياي طلب مانند امتيازات و تضمينات به خريدار دين منتقل مي‌شود، عيوب آن نيز به همراه طلب و دين به او منتقل مي‌شود. همانطور كه قبلاً نيز گفته شده قابليت استناد ايرادات و دفاعيات در مقابل خريدار دين، مربوط به نهاد خريد دين به شكل سنتي است و در حقوق تجارت بين‌الملل و متعاقب آن در رويه عملي بانكها و موسسه‌هاي مالي و اعتباري داخلي كشورمان بدليل ضرورت و نياز جامعه و اينكه توليد كننده به منظور تحصيل نقدينگي مجبور به دادن تضمين بيشتر به خريدار دين بوده كه نتيجتاً سبب شده خريد دين به شكل اسناد براتي صورت گيرد تا با استفاده از ويژگي‌هاي اسناد براتي محدوديتهاي مربوط به خريد دين سنتي را كاسته، تا توليد كننده بتواند در رقابت با ساير تجار، بهتر عمل نموده و كمبود نقدينگي خود را با انتقال دين به ديگري، برطرف نمايد. همانطور كه ملاحظه مي‌شود خريد دين به شكل نوين كه در قالب اسناد براتي صورت مي‌گيرد در صدد اين است كه از مفهوم سنتي خود فاصله بگيرد اما اين بدان معنا نيست كه ما در تحليل حقوقي، بي‌نياز از عقد خريد دين سنتي هستیم. به عبارت ديگر با توسعه جامعه، و تغيير نيازها و ضرورتها، حقوق نيز بايد خود را با آن تطبيق دهد و در مورد فوق عقد خريد دين در حال رشد و تكامل است بنابراين بايد هر دو مورد را بعنوان يك كل درنظر گرفت تا بتوان تحليل درستي از ماهيت، اعتبار و آثار عقد بدست آورد. بنابراین از آنجا که خرید دین در حقوق تجارت بینالملل در قالب اسناد براتی صورت میگیرد، این ایرادات و دفاعیات در مقابل دارنده با حسن نیت اسناد براتی مسموع نمیباشد (باتوجه به اصل عدم توجه ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیت اسناد تجاری). 3-4- آثار عقد خريد دين نسبت به اشخاص ثالث از آنجا كه در عقد خريد دين، طلب طلبكار به خريدار دين منتقل مي‌گردد، كليه كساني كه (به غير از دائن و مديون) نسبت به طلب مزبور حقي دارند از اين انتقال متاثر خواهند شد. اين اشخاص عبارتند از طلبكاران دائن، منتقل اليه طلب. لذا، اگر طلبكار دائن، قبل از انعقاد عقد خريد دين، طلب مزبور را توقيف كرده باشند (ماده 87 قانون اجراي احكام مدني)، انتقال اين طلب يا دين به خريدار دين نسبت به آنها اثري نداشته به نحوي كه آنها مي‌توانند طلب خود را از طلب مورد انتقال استيفا نمايند (مواد 56 و 57 قانون اجراي احكام مدني) اگر طلب پيش از انتقال، از طرف دائن به شخص ديگري منتقل شده باشد، به دليل تقدم زماني انتقال، منتقل اليه سابق بر منتقل اليه جديد تقدم خواهد داشت. اما از آنجا كه قرارداد خريد دين معمولاً در قالب انتقال اسناد براتي صورت مي‌گيرد اين مسئله كمتر پيش مي‌آيد چرا كه طلب مورد انتقال در قالب سند براتي تبلور يافته و با انتقال آن سند، آن طلب نيز مورد انتقال قرار مي‌گيرد. همچنين پس از انتقال طلب به خريدار دين، طلبكاران خريدار دين مي‌توانند به علت طلبي كه عليه خريدار دين دارند، آن طلب مورد انتقال راتوقيف نمايند (ماده 87 قانون اجراي احكام مدني) از آنجا كه قرارداد خريد دين در قالب عقد بيع صورت مي‌گيرد لذا آثار اين قرارداد همان مواردي است كه درماده 362 ق. م به آن پرداخته شده به نحوي كه پس از تحقق عقد، ماليكت مبيع به خريدار منتقل مي‌گردد و خريدار مالك دين يا مال كلي در ذمه مديون مي‌شود و در مقابل نيز فروشنده دين، مالك ثمن مي‌شود و خريدار دين مي‌تواند، آن چيزي را كه بر ذمه مديون است به طور كامل مورد مطالبه قرار دهد. اما عقيده برخي از فقها همچون شيخ طوسي براين قرار گرفته كه خريدار تنها به همان ميزاني كه به فروشنده پرداخته، حق مطالبه از مديون را دارد و نه بيشتر، اين ديدگاه كه علي‌الظاهر، مستند به برخي از روايات مطرح شده، مورد رد بيشتر فقها قرار گرفته، چرا كه سند روايات فوق ضعيف بوده و صراحتاً دلالت برآنچه كه شيخ طوسي مدعي است،‌ ندارد. به عبارت ديگر علاوه بر ضعف سند روايات مزبور، مفاد آن مخالف اصول و قواعد نيز مي‌باشد. قاعدتاً با تحقق و وقوع بيع به شكل صحيح، سبب مي‌گردد كه مالكيت مبيع به طور كامل به خريدار دين منتقل گردد به نحوي كه جزء اموال خريدار محسوب مي‌شود و در اين راستا مديون مكلف است تمام ديني را كه برعهده دارد به صورت كامل به خريدار دين تاديه كند. نكته ديگري كه بايد به آن توجه كرد اينكه ايا فروشنده دين، در صورت عدم پرداخت دين توسط مديون، در مقابل خريدار دين مسووليتي دارد يا خير؟ آنچه كه در پاسخ به اين سوال آمده اينكه برخي فقها معتقدند چون خريدار دين شخصاً نسبت به دريافت دين از مديون، به نتيجه‌اي نرسيده، اين تكليف فروشنده است كه آن دين را از مديون دريافت وتحويل خريدار دين نمايد كه در غير اين صورت خريدار دين مي‌تواند بدليل تعذر بر تسليم و عدم امكان نسبت به فسخ معامله اقدام نمايد و تحليل ديگري كه در اين خصوص صورت گرفته اينكه در ضمن عقد بيع دين، شرط شود كه بايع،‌ ضامن پرداخت دين در صورت عدم تاديه از جانب مديون باشد امري كه از مقررات بورس نيز آمده است هرچند در مورد ديون مربوط به اوراق مشاركت رهني، وثيقه و اموال مرهونه، مي‌توان بهترين تضمين براي چنين ديوني باشد. در عمل نيز از آنجا كه خريد دين در قالب اسناد براتي صورت مي‌گيرد و باتوجه به اينكه معمولاً فروشنده دين نيز در مقام انتقال طلب و متعاقب آن انتقال اسناد براتي، آن اسناد را ظهر نويسي مي‌كند، مسووليت تضامني مندرج در اسناد تجاري بدليل ظهرنويسي پيدا مي‌كند و خود نيز مسوول پرداخت دين به صورت تضامني با مديون است. اما از آنجا كه بيع دين علاوه براينكه در قالب اسناد براتي صورت مي‌گيرد يكسري شرايطي نيز به صورت ضمني در ضمن قرارداد جداگانه بين بايع وخريدار دين بوجود مي‌آيد كه به موجب آن خريدار دين ابتدائاً مي‌بايست به مديون مراجعه كند و در صورت عدم تحصيل نتيجه مي‌تواند به بايع رجوع نمايد. 3-5 آثار فاكتورينگ و فورفيتينگ موضوع خرید دین در امور بانکی از موضوعات حقوق تجارت بين‌الملل است. و خريد دين كه در ايران امروزه مطرح است از آنجا نشأت گرفته است. و بحث ما بيشتر به بحث قرارداد در حقوق تجارت بين‌الملل مربوط مي‌شود. و منظور از قرارداد توافقاتي است كه بين اشخاص حقيقي يا حقوقي در مورد مبادلات كالا، خدمات يا مالكيت فكري منعقد مي‌گردد. از سوي ديگر، از آنجا كه خريد دين در نظام بانكي از طريق اسناد براتی صورت مي‌گيرد، لازم است نيم نگاهي نيز به مباحث حقوقي مربوط به اسناد داشته باشيم. دهها سال پس از تدوين قانون مدني در فرانسه، يك دگرگوني واقعي از جنبه‌هاي اقتصادي و تكنيكي رخ مي‌دهد. دقيقاً در قرن نوزدهم بود كه يك تغيير شكل خارق‌العاده به وقوع مي‌پيوندد، كه به گفته صاحبنظران، تاثيري ژرف در تحول سازمانهاي حقوقي حقوق خصوصي برجاي مي‌گذارد. در حقيقت، بايد از توسعه چشمگير «ماشينيزم» و تكنيكهاي همراه آن سخن به ميان آورد كه موجب شد شكل نويني از ثروت در جامعه غربي پديد آيد و بعضي مفاهيم حقوقي سنتي را درهم شكسته و به انزوا كشاند: «مالكيت» با آن همه حرمت در فراسوي «معامله» ناپديد مي‌گردد؛ «تصرف» جاي خود را به «طلب» مي‌دهد؛ و بدين گونه فرع (سابق) براصل فائق مي‌آيد. در اين پديده شگفت‌انگيز، سند راه طلب را در پيش مي‌گيرد تا نهايتاً بر آن تسلط يابد. في الواقع نظام معاملات و اموال اكنون چنين جايگاهي ويژه را از براي آن ضروري مي‌پندارد. امانوئل لوي (E.LUVY) در اين باره چنين مي‌نگارد: «جابجایی در حقوق خصوصي مي‌تواند چنين به تصوير كشيده شود= جانشين شدن نظام اسناد بهادار برنظام تصرفات سنتي». واضحتر بگوييم، طبقه بازرگان كه البته بيشتر عنوان اقتصادي دارد تا اجتماع، در اين تحول بي‌سابقه صنعت اهميت بسزايي به دست مي‌آورد تا با وضع گذشته آن تنها به اندك شباهتي بسنده نمايد؛ تاجر كه عمدتاً واسطه ميان توليد كننده و مصرف‌كننده بوده، اينك پاسخگوي نيازهاي مبادلاتي ميان توليدات در حال گسترش و مصرف رو به تزايد است. اگر كارگري را درنظر آوريم، وي صرفاً از قرارداد كار خويش با كارفرما امرار معاش مي‌كند. درحالي كه زندگي بازرگان مطلقاً به معاملات انبوه وابستگي نشان مي‌دهد. برخلاف فرد عادي، تاجر در پس معامله، مالكيت (بركالا) را نمي‌بيند. از براي او ديگر مالكيت مفهومي ندارد؛ و در سرنوشت جديد تنها به قراردادهاي عمده مي‌انديشد. معاملات در نظر چنين شخصي به غير از ابزار كسب منفعت و سود معناي ديگري را نمي‌رساند. به منظور رسيدن به همين هدف نيز بازرگان بر قراردادهاي خود مي‌افزايد و به اين روند سرعت نيز مي‌بخشد. ملاحظه مي‌شود كه اجتماع بازرگانان از ديگر اجتماعات قابل تصور جدا بوده، و راهي خاص جبراً پيش رويش نهاده شده است، كه از آن گريزي ندارد. اما او براي نيل به چنين خواسته‌اي دو نياز اساسي را با تمام وجود احساس مي‌كند: «امنيت» و «سرعت» در مقاطع انعقاد و اجراي قراردادهاي انبوه خويش با مشتريان. برهمين پايه است كه قراردادهاي تجاري از معاملات (سنتي) مدني، و همچنين ابزارهاي پرداخت، يعني موضوع بحث كتاب حاضر،‌ از سند با جايگاه محدودش در قانون مدني، فواصلي مستعد مي‌گيرند. مفر ديگري نمي‌توان يافت؛ زندگي امروزي حالت ماشيني و تجاري به خود گرفته و معاملات بازرگاني به لحاظ تعداد، معاملات مدني را تحت‌الشعاع قرار مي‌دهد. البته نهادهاي حقوق بازرگاني بعضاً از عالم تجارت فراتر رفته و در زندگي غيرتجاري رسوخ فراوان يافته و به خوبي جذب آن گرديده است. مانند سفته، چك، اسناد در وجه حامل، سهام شركتها، اوراق قرضه و غيره. اين اوراق اكنون بخشی مهم از دارايي عامه را تشكيل مي‌دهند. عليهذا سند از چارچوب محدود و قانوني خود در مقرارت مدني جدا شده، و از حالت ابزار اثباتي به گونه «مال منقول غيرمادي» با ارزش مبادلاتي تظاهر و وجود مي‌يابد، كه منتزع از امور اعتباري بوده، و آنرا مال آلي ناميده‌اند. به همين جهت، سند كه در قانون مدني استقلالي ندارد،‌در قانون تجارت وصف تجريدي كسب مي‌كند و از روابط معاملاتي وابتدايي مي‌گريزد. اين استقلال موجب خودكفايي آن مي‌شود تا ارزشي مختص به خود يابد به نحوي كه «علت» ايجاد تعهد بي‌تاثير گردد. و اساساً بدين جهت كه برگه موجوديت دارد و منكر آن نمي‌توان شد، واجد ارزش نيز تلقي مي‌شود، اين ويژگي سند تجاري سبب سهولت قابل ملاحظه انجام معاملات خواهد بود. زيرا ديگر ترديدي در اعتبار طلب منعكس در ورقه و صحت نقل و انتقالات برگه وجود ندارد. از اين طريق، «سرعت» در بازرگاني تامين مي‌شود. زيرا همه چيز در راستاي «امنيت» پرداخت سند تجاري سازماندهي شده است. اين اسناد تجاري به معناي اعم كلمه (شامل برات، سفته، چك، قبض انبار عمومي، سهام شركت‌ها، اوراق قرضه، بارنامه حمل كالا و غيره)، با گردش خود، سختی گردش طلب يا مال مقيد در آنها را متروك و منزوي ساخته است. به نحوي كه دست به دست شدن اين اوراق كاملاً واجد ارزش نقل و انتقال اصل مال يا طلب بوده و ديگر نيازي به آن احساس نمي‌شود. Vivante دانشمند ايتاليايي سعي در ارائه يك نظريه واحد در اين زمينه نموده و چنين از اسناد بازرگاني به معناي اعم تعريف به عمل مي‌آورد: مجموعه اوراقي كه تحت قوانين و مقرارت خاص خود، بر پهنه وسيع اموال منقول و غيرمنقول به عنوان ثروت جامعه، گردش مي‌كنند و عمليات اقتصادي مختلف را ميسر مي‌سازند و ثروت‌هاي جديد يا تركيب‌هاي نوين ثروتي به وجود مي‌آورند. در اوراق تجاري به شرح فوق بايد قائل به تفكيك شد: اسناد تجاري به معناي اخص يا برگه‌هاي براتي و چك، و اوراق بهادار مشتمل بر سهام شركت‌ها، اوراق قرضه (مشاركت) بارنامه حمل كالا و غيره. در توضيح بيشتر فاكتورينگ بايد گفت كه: بايد در نظر داشته باشيم كه فاكتورينگ كه از آن به كارگزاري وصول مطالبات و انتقال طلب ياد مي‌كنند بعنوان روشي مالي محسوب مي‌شود كه طي آن صادر كننده، موسسه‌‌ي مالي و اعتباري خاص را برگزيده و سپس مطالبات كوتاه مدت خود را به آن موسسه منتقل مي‌نمايد. به موجب اين انتقال موسسه مذكور به اداره‌ي آن مطالبات مبادرت ورزيده و به وصول يا تنزيل آن اقدام مي‌نمايد؛ و اين درحالي است كه از اينكه حق مراجعه به صادر كننده محفوظ است يا نه فراغت حاصل مي‌كنند. در ادامه بايد توضيح داد كه،‌ در فاكتورينگ سه شخص وجود دارند. شخص اول همان صادركننده یا فروشنده است كه كالا يا خدماتي را بصورت مدت‌دار به وارد كننده يا خريدار مي‌فروشد. نكته‌ي قابل توجه اين است كه اجل پرداخت ثمن در اينگونه امور عموماً مدتي كمتر از يك سال مي‌باشد. شخص ديگر واردكننده است كه وي نيز به علت قراردادي كه ذكر آن به ميان آمده به صادر كننده بدهكار شده و لازم است در موعد مقرر بدهي خود را به صادر كننده يا فروشنده پرداخت نمايد. شخص سوم، موسسه يا شركت تخصصي‌اي است كه با عنوان شركت عامل اداره، وصول يا تنزيل مطالبات را عهده دار مي‌گردد. لازم به ذكر است كه مطالبات فوق، حسابهاي دريافتني ناميده مي‌شوند. همچنين در اينجا شركت عامل منحصر به فرد نيست. از اينرو افزون بر شركت عامل مستقر در كشور صادر كننده، شركت عامل مستقر در كشور وارد كننده نيز مي‌تواند وجود داشته باشدكه اين شركت اخير ممكن است در فاكتورينگ بين‌المللي دخالت و مشاركت داشته باشد و به نيابت از شركت عاملي اول نسبت به ارزيابي اعتبار تجاري وارد كننده و وصول مطالبات از وي عمل مي‌كند. اگر شركت عامل تنها نسبت به مديريت مطالبات و وصول آن به نمايندگی از جانب صادر كننده اقدام كند، آن‌گاه شركت عامل هيچ‌گونه مسئوليتي در قبال عدم پرداخت حسابهاي دريافتني نداشته و از اينرو قابل پيگيري نمي‌باشد. در اينجا، قرارداد فاكتورينگ بين شركت عامل و صادر كننده، موجب مي‌شود كه شركت عامل مسئوليت وصول و اداره‌ي مطالبات صادر كننده را به طور كلي متعهد شده و در ازاي آن درصدي از مطالبات را تحت عنوان حق‌الزحمه كه معمولاً به كميسيون از آن تعبير مي‌كنند دريافت كند. كه البته اين نوع از عامليت از حوزه‌ي بحث اين رساله خارج است. اما ممكن است ترتيبي نيز صورت گيرد كه به موجب آن فاكتورينگ اينگونه باشد كه شركت عامل نه تنها وصول مطالبات را متعهد شود، بلكه پرداخت در موعد مقرر را نيز براي صادر كننده تضمين كند. اگر اينگونه باشد، شركت عامل پيش از موعد مقرر وجهي به صادر كننده پرداخت نمي‌نمايد اما پس از موعد، مبلغ مذكور را پرداخت خواهد كرد. جالب اين است كه در مورد اخير اينكه آيا وارد كننده دين خود را پرداخت كرده يا نكرده است محليتي نخواهد داشت. در اين نحوه از فاكتورينگ با چيزي شبيه نيمه‌ي پرداخت مواجه هستيم كه به موجب آن شركت عامل به تضمين پرداخت در موعد مقرر براي صادر كننده دست مي‌يازد و شركت عامل درصدي از مطالبات را به عنوان حق‌الزحمه يا كميسيون بهره‌مند مي‌گردد. هنگامي كه شركت عامل علاوه بر اداره و وصول مطالبات، مطالبات را نيز بطور نقد پرداخت كند، عامليت نقش تامين كننده منابع مالي را ايفا مي‌كند. به اين صورت كه شركت عامل 70 الي 100 درصد مطالبات را بصورت نقد به صادر كننده پرداخت كرده و مابقي را پس از وصول مطالبات به صادر كننده پرداخت خواهد كرد. ديگر اينكه ممكن است شركت عامل مطالبات صادر كننده را به قيمتي كمتر، خريد كنند، اما مبلغ آنرا بصورت نقدي به صادر كننده پرداخت كرده كه در اينصورت شركت مزبور در موعد مقرر مي‌تواند با مراجعه به وارد كننده وجه آنرا دريافت نمايد. نكته‌ي ديگري كه وجود دارد اين است كه فاكتورينگ به دو صورت قابل تحقق است: 1- آشكار 2- سري اگر فاكتورينگ آشكار باشد صادر كننده بايد موضوع واگذاري حسابهاي دريافتني به شركت عامل را به اطلاع خريدار برساند. حال اينكه اگر فاكتورينگ بصورت سري انجام يافته باشد، آن‌گاه واگذاري حسابهاي دريافتني به شركت عامل از وارد كننده پنهان نگاه داشته مي‌شود. در اين حالت صادره‌كننده به نيابت از شركت عامل نسبت به وصول مطالبات اقدام مي‌كند. بديهي است كه در اينجا مبلغ دريافتني به شركت عامل تعلق خواهد گرفت. بدين ترتيب بايد گفت فاكتورينگ روشی است كه بواسطه‌ي آن تامين مالي كوتاه مدتي صورت مي‌گيردكه نتيجه‌ي آن این است كه صادر كننده مي‌تواند كالاها و خدمات خود را بصورت مدت‌دار كه البته در اينجا همان كوتاه مدت مدنظر است‌،‌ در اختيار وارد كننده قرار داده و نقدينگي موردنياز را، از طريق تنزيل تامين نمايد. تفاوت فاكتورينگ با روشهاي سنتي در اين است كه فاكتورينگ برمبناي وثيقه تعريف شده است. بنابراين بايد گفت مطالبات مذكور، وثيقه‌ي تسهيلاتي است كه شركت عامل به صادر كننده پرداخت كرده است. قراردادي كه بين صادر كننده و شركت عامل منعقد شده است، ركن ركين تامين مالي در فاكتوينگ محسوب مي‌شود. كه اين قرارداد بين اولاً صادر كننده و ثانياً شركت عامل منعقد مي‌شود. پس از انعقاد وارد كننده نيز از آن اطلاع حاصل مي‌نمايد. نكته‌ي ديگري كه توضيح آن ضروري است اين است كه قرارداد فاكتورينگ، معمولاً جهت وصول مطالبات از يك مشتري خاص منعقد نمي‌شود بلكه قراردادي پايه است كه بين صادر كننده و شركت عامل براي اداره، وصول و يا تنزيل حسابهاي دريافتني از مشتريان مختلف صادره كنند انعقاد مي‌يابد. بدين ترتيب و بر مبناي چنين قرارداد پايه‌اي، صادر كننده، حسابهاي دريافتني از مشتريان خود را به شركت عامل گزارش كرده و بنا برآن، شركت عامل براساس قرارداد پايه نسبت به وصول،‌ اداره و يا تنزيل وجه آن اقدام مي‌نمايد. در قرارداد فاكتورينگ، طي قرارداد وظايفي كه شركت عامل بايد به عهده بگيرد با دقت تمام مشخص مي‌گردد و شرايطي كه به موجب آن شركت عامل ممكن است در صورت عدم وصول مطالبات به صادر كننده مراجعه كند نيز مشخص مي‌شود. ديگر اينكه قرارداد فاكتورينگ، متضمن نحوه‌ي واگذاري حسابهاي دريافتني از صادر كننده به شركت عامل نيز مي‌باشد. در اكثر نظامهاي حقوقي، بنابراصل آزادي قراردادي به قراردادي كه طرفين بين خود منعقد كرده‌اند التزام بايد ورزيد و استثناي آن اين است كه چنين قراردادي يا به نقض قانون امري بيانجامد و يا به نظم عمومي خدشه‌اي وارد سازد و چون مفهوم قانون امري و نظم عمومي در روابط تجارت بين‌الملل، نسبت به همان مفاهيم در حقوق داخلي مضيق‌تر است، آزادي بيشتري در تنظيم چنين قراردادهايي وجود دارد. باتوجه به توضيحات فوق اينك لازم است در حد وسيع و حوصله‌ي اين بخش از نوشتار، به توضيح پيرامون كنوانسيون راجع به فاكتوريتگ بين‌المللي 1988 مبادرت نماييم. اين كنوانسيون،‌ تنها بين هفت كشور آلمان، اوكراين، ايتاليا، لتوني، فرانسه و مجارستان و نيجريه منعقد شده است. اين كنوانسيون به قراردادهاي فاكتورينگ و واگذاري حسابهاي دريافتني مي‌پردازد. بنابراين كنوانسيون آن دسته از قراردادهاي فاكتورينگ محل توجه قرار مي‌گيرندكه طي آن، صادر كننده‌ي حسابهاي دريافتني، مشتري خود را به يك شركت عامل واگذار كند و شركت عامل دست كم دو كاركردي را كه اينك توضيح خواهيم داد تقبل نمايد: تامين مالي براي صادركننده؛ اداره و نگهداري حسابهاي دريافتني؛ وصول حسابهاي دريافتني؛ و حمايت از صادر كننده در صورت عدم وصول مطالبات يعني از بين موارد فوق لااقل دو مورد بايد تحقق يابد. همچنين طبق ماده 2، اعمال كنوانسيون منوط به اين است كه هم حسابهاي دريافتني كه به موجب قرارداد فاكتورينگ به شركت عامل واگذار شده ناشي از قرارداد فروش باشد و هم اينكه محل تجاري صادر كننده، وارد كننده و شركت عامل در كشورهاي عضو قرار داشته باشد و يا هم قرارداد فروش و هم قرارداد فاكتورينگ تابع قانون كشوري باشد كه آن كشور عضو كنوانسيون باشد. البته با توجه به تعداد اندك اعضاي كنوانسيون و نيز شرايط اعمال آن، معلوم است كه اين كنوانسيون به سختي در يك رابطه‌ي قراردادي فاكتورينگ قرار خواهد گرفت. همچنين انجمن عاملين زنجيره‌اي بين‌المللي در سال 1968 بعنوان نهادي غيردولتي براي شركت‌هاي فاكتورينگ بين‌المللي مستقل تاسيس شد، اينك شبكه‌ي عظيمي از شركت‌هاي عامل را در 66 كشور تحت انقياد خود قرار داده است و هدف از آن توسعه‌ي تجارت بين‌الملل از طريق فاكتورينگ و ارايه‌ي خدمات مالي مشابه است. اين انجمن، انجمني است كه به شركت‌هاي عضو مدد مي‌رساند تا در فعاليت‌هاي فاكتورينگ بين‌المللي با ديگر كشورهاي وارد رقابت شوند. كه البته مطلوب مزبور از طرقي صورت مي‌گيرد كه ذيلاً بطور خلاصه به آنها اشاره مي‌نماييم. 1- يكي از آن موارد اين است كه به تشكيل شبكه‌اي از بهترين و با نفوذترين شركت‌هاي عامل مدد مي‌رساند. 2- همچنين برقراري سيستم‌هاي ارتباطي مدرن و موثر را براي اعضا به منظور انجام فعاليت‌هاي تجاري و با كمترين هزينه و موثرترين روش ميسر مي‌سازد. 3- ديگر اينكه چهارچوبي حقوقي كه قابل اعتماد باشد را جهت حمايت از صادر كنندگان و واردكنندگان برقرار مي‌كند. 4- نيز رويه‌هاي استاندارد در راستاي حفظ كيفيت جهاني بدست مي‌دهد. 5- علاوه بر موارد فوق حتي به آموزشهاي لازم نيز مبادرت مي‌نمايد. 6- در نهايت به ترويج فاكتورينگ در سطح جهاني بعنوان روش تامين مالي ممتاز اقدام مي‌كند. جهت استفاده از فوايد مزبور و پيوستن به انجمن بين شركت عامل پذيرفته شده و انجمن ابتدا يك قرارداد منعقد مي‌شود. يعني به واسطه‌ي اين قرارداد است كه پيوندي قانوني ميان شركت و انجمن بوجود مي‌آيد وانجمن ابتكاري جالب است كه اعضاي خود را مثل ساير انجمن‌هاي موجود از منابع مترتب بر عضويت در انجمن برخوردار مي‌كند. در قرارداد فوق شركت عامل متعهد مي‌شود كه به سه دسته از مقررات و رويه‌ها التزام داشته باشد. من جمله، قواعد عمومي ناظر به فاكتورينگ، مقررات عمومي راجع به تبادلات و مقررات خود انجمن كه آخرين نسخه‌ي اين مقررات باعنوان قواعد عمومي ناظر به فاكتورينگ بين‌المللي قابل دسترسي مي‌باشد كه از ژولاي 2002 لازم الاجرا شده است كه عبارت از، صادر كننده، وارد كننده، شركت عامل در كشور صادركننده و شركت عامل در كشور وارد كننده مي‌باشند. در توضيح بيشتر بايد افزود كه شركت عامل در كشور وارد كننده، به نيابت از طرف شركت عامل در كشور صادركننده اقدام مي‌كند و البته مسئوليتي در قبال پرداخت حساب‌هاي دريافتني ندارد، غير از اينكه «حساب‌هاي دريافتني» مزبور را تاييد نمايد. در اين قواعد همچنين حل و فصل اختلافات از طريق مقررات داوري انجمن پيش‌بيني شده است. مقررات مربوط به تبادلات ناظر به نحوه برقراري ارتباط بين اعضا، تعهدات مربوط به ابلاغها، حفظ اسرار، ثبت و ضبط اطلاعات و مستندسازي مي‌باشد كه انعقاد قرارداد از طريق داده پيامهاي تبادل شده از طريق «اديفكتورينگ» به منزله انعقاد قرارداد فاكتورينگ مكتوب مي‌باشد. مقررات داوري انجمن مجموعه‌اي از مقررات راجع به داوري است و كليه اعضا انجمن موظف هستند كه اختلاف خود را براساس اين مقررات حل و فصل نموده و بطور كامل به آن پايبند باشند. اينك كه بحث پيرامون فاكتورينگ تا اندازه‌اي سامان يافت لازم است قدري نيز راجع به فورفيتينگ به بحث و بررسي بپردازيم. «فورفيتينگ» يا تنزيل اسناد تجاري به روشي اطلاق مي‌شود كه طي آن، اسناد تجاري مدت‌دار از قبيل برات، سفته،‌ ضمانتنامه و يا اعتبار اسنادي مدت‌دار در مقابل دريافت نقدي نزد يك موسسه مالي و اعتباري تنزيل شده يا به قيمت نازل‌تري از قيمت اسمي آن به موسسه مزبور فروخته مي‌شود. نكته مهم در اين باره اين است كه بدين ترتيب اين موسسه حق رجوع به طلبكار اوليه را از دست مي‌دهد. دسترسي به نقدينگي از طريق تنزيل در جوامع گوناگون سابقه بسيار طولاني دارد و به قرنها قبل از ميلاد مسيح برمي‌گردد. تنزيل كه شيوه‌اي براي جلب نقدينگي است به قرن 17 و 18 ميلادي در انگلستان بر مي‌گردد كه اولين مقررات را دراين مورد تحت عنوان «قانون تنزيل» به تصويب رساند. تنزيل در آمريكا از اوايل قرن 19 رواج يافت و تحت كنترل «قانون تنزيل 1889» قرار گرفت. تنزيل در دنياي مدرن نيز ادامه يافت كه البته با توجه به اقتضاي زمان در راستاي دست‌يابي به هدف خود از شيوه‌هاي مدرن استمداد مي‌جست و تنزيل به شيوه مدرن به حدود 70 سال پيش بر مي‌گردد. بلحاظ تاريخي گفته مي‌شود كه استفاده گسترده از فورفيتينگ در تجارت بين‌الملل، به سالهاي بعداز جنگ جهاني دوم بر مي‌گردد كه موانع تجاري بين كشورها كاهش پيدا كرد ولي واردكنندگان در كشورهاي اروپاي شرقي، آسيا و آفريقا نقدينگي لازم جهت خريد نقدي را نداشتند. فورفيتينگ به همراه فاكتورينگ ابزاري بود كه از طريق آنها امكان تامين نقدينگي لازم براي كوتاه مدت و ميان مدت فراهم گرديد. چرا كه با رفع موانع ارتباطات تجاري پس از پايان جنگ جهاني استفاده از چنين ابزارهايي ضروري به نظر مي‌رسید. درحالي كه برخي از نويسندگان فورفيتینگ را نوعي فاكتورينگ مي‌دانند، بسياري ديگر فورفيتينگ را از فاكتورينگ جدا كرده و از بكارگيري هريك بجاي ديگري پرهيز مي‌نمايند. بخشي از اين اختلاف نظر به ترمينولوژي متفاوتي بر مي‌گردد كه نويسندگان مختلف براي بيان روش واحدي استفاده كرده‌اند. البته بين فورفيتنيگ و فاكتورينگ مشابهت ها و اختلافاتي وجود دارد. در هر دو روش از يك قرارداد كه توضيح خواهيم داد استفاده مي‌شود‌، ابتدا قراردادي بين فروشنده (صادر كننده) و خريدار (وارد كننده) منعقد مي‌شود كه به موجب آن خريدار به جاي پرداخت ديداري، موافقت مي‌كند كه به طور نسيه ثمن معامله را به فروشنده پرداخت كند. ديگر اينكه در هر دو روش،‌ فروشنده ممكن است براي تامين نقدينگي لازم، مطالبات خود از وارد كننده را به يك شركت عامل واگذار نمايد و بخشي از آن را نقداً دريافت نمايد. اما تفاوت‌هاي اين دو روش به اندازه‌اي است كه حساب آن دو را از يكديگر جدا مي‌نمايد. فاكتورينگ اصولاً براي روابط مستمر بين يك صادر كننده و يك شركت عامل مناسب است درحالي كه فورفيتينگ بيشتر جنبه موردي دارد. به اين صورت كه اگر صادر كننده‌اي بخواهد به طور مستمر وصول مطالبات از مشتريان گوناگون را به شركت عامل واگذار نمايد، از فاكتورينگ استفاده مي‌نمايند. ولي اگر تنها تمايل دارد كه مطالبات از يك مشتري خاص را واگذار نمايد، از فورفيتينگ بهره‌مند مي‌شود. نكته‌ي مهم اينكه به عكس فاكتورينگ، در فورفيتینگ اسناد تجاري مثل برات، سفته،‌ ضمانتنامه بانكي و اعتبار اسنادي به قيمت نازل‌تري از قيمت اسمي آنها فروخته و يا تنزيل مي‌شود. در فورفيتينگ، اسناد مدت‌دار دريافتني توسط صادر كننده از طريق ظهرنويسي يا غيره به موسسه يا «شركت تنزيل كننده» منتقل مي‌گردند. درحالی که در فاكتورينگ اصولاً واگذاري اسناد تجاري مطرح نيست، بلكه حساب‌هاي دريافتني صادر كننده به شركت عامل واگذار مي‌شود. تفاوت ديگري كه وجود دارد براساس اين واقعيت است كه فورفيتينگ اصولاً به شركت تنزيل كننده اجازه نمي‌دهد كه در صورت عدم پرداخت به صادر كننده مراجعه كند. بر اين اساس، وارد كننده (خريدار) در مقابل موسسه تنزيل كننده مسئول پرداخت وجه اسناد مي‌باشد و تنزيل كننده در موعد مقرر در اسناد به وارد كننده مراجعه مي‌كند و وجه آن را دريافت مي‌نمايد. بدين ترتيب اگر وارد كننده در پرداخت دين خود قصور كند و يا قادر به پرداخت مبلغ موردنظر نباشد، مخاطرات ناشي از آن به عهده تنزيل كننده است و تنزيل كننده نمي‌تواند به صادركننده مراجعه كند. بنابراين با انعقاد قرارداد فورفيتينگ بين صادر كننده و تنزيل كننده،‌ مطالبات مزبور از حسابهاي صادر كننده حذف مي‌شود. اين در حالي است كه در فاكتورينگ، شركت عامل ممكن است اين حق را براي خود حفظ كند كه در صورت عدم پرداخت به صادر كننده مراجعه كند و ممكن است اين حق از وي سلب شود و تنها حق مراجعه به وارد كننده را داشته باشد. باز تفاوت ديگر بين اين دو روش در اين است كه در فاكتورينگ وصول مطالبات و اداره آن به نمايندگي از طرف صادركننده از جايگاه ويژه‌اي برخوردار است، اما در فورفيتينگ مساله تامين مالي بيشتر از اداره و وصول مطالبات مطرح است. به اين جهت فاكتورينگ براي مطالبات گوناگون و فورفيتينگ براي مطالبات موردي بكار گرفته مي‌شوند. فاكتورينگ بيشتر براي وصول و اداره و احتمالاً تنزيل مطالبات كوتاه‌مدت زير يك سال، و فورفيتينگ بيشتر براي تنزيل اسناد تجاري ميان مدت و بلند مدت در نظر گرفته مي‌شوند. اگر وارد كننده در پرداخت دين خود قصور كند و يا پولي براي پرداخت نداشته باشد، مخاطره اين قصور به عهده تنزيل كننده خواهد بود و تنزيل كننده نمي‌تواند به صادر كننده مراجعه كند. بنابراين با انقعاد قرارداد تنزيل بين صادر كننده و تنزيل كننده، بدهي مزبور از حساب‌هاي صادر كننده حذف مي‌شود. اگر وارد كننده نتواند وجه مزبور را در موعد مقرر به تنزيل كننده پرداخت كند و اين امر به دليل اتخاذ سياست‌هاي اقتصادي،‌ تجاري و مالي خاص در كشور وارد كننده باشد و يا ناشي از مقررات محدود كننده ارزي در كشور وارد كننده باشد، درا ين صورت تنزيل كننده مي‌تواند به صادر كننده مراجعه و وجه آن را وصول نمايد. از آنجا كه فورفيتينگ ارتباط نزديكي با انتقال و واگذاري اسناد تجاري دارد، مسائل و مشكلات حقوقي آن همان مسائل و مشكلاتي است كه در مورد انتقال بين‌المللي اسناد تجاري وجود دارد. در توضيح بيشتر فورفيتينگ بايد گفت اگر در فورفيتينگ، واگذاري برات مدت‌دار مطرح باشد، فروشنده بايد يك فقره برات به حواله كرد خود يا به حواله كرد شركت تنزيل كننده عليه خريدار صادر نمايد. وارد كننده بايد قبولي خود را روي برات قيد كند و در صورتي كه مقرر شده كه بانك وي نيز آن را تضمين نمايد، بايد قبولي و تضمين بانك مربوطه را نيز كسب نمايد. اگر برات به حواله كرد تنزيل كننده صادر شده باشد، دراين صورت فروشنده (برات كش) برات قبول شده را به شركت تنزيل كننده تسليم كرده و وجه آن را با تنزيل دريافت مي‌كند. اگر برات به حواله كرد خود برات كش صادر شده باشد، در اين صورت فروشنده (برات كش) برات را به نفع شركت تنزيل كننده ظهرنويسي كرده و منتقل مي‌كند. تفاوت بين مبلغ پرداختي به صادر كننده و رقم اسمي برات، سود شركت تنزيل كننده است. نرخ تنزيل حسب اعتبار خريدار و اينكه آيا برات توسط بانكي تضمين شده يا نه و شرايط نرخ بهره تفاوت مي‌كند كه در بعضي مواقع بالغ بر 30 درصد مي‌شود. در برات مشكلي وجود دارد و آن اين است كه برات كش (صادر كننده) در قبال دارنده برات با محال‌عليه (وارد كننده) مسئوليت تضامني دارد ودر صورتي كه وارد كننده از پرداخت وجه برات خودداري نمايد، دارنده برات (شركت تنزيل كننده) مي‌تواند به صادر كننده مراجعه كند. در صورتي كه در فورفيتينگ، شركت تنزيل كننده قرار نيست كه به صادر كننده مراجعه نمايد. هرچند در قرارداد فورفيتينگ طرفين مي‌توانند توافق كنندكه شركت تنزيل كننده در صورت عدم وصول وجه برات به صادر كننده مراجعه نكند، اين توافق تا حدي معتبر است كه برات به شخص ديگري منتقل نشده باشد كه در اين صورت چون برات يك سند تجاري مستقل است، چنين توافقي فقط در روابط بين شركت تنزيل كننده و صادر كننده معتبر است و در مقابل ثالث قابل استناد نيست. اگر در فورفيتينگ از برات استفاده شود، مشكلات و مسائل صدور و پرداخت برات بين‌المللي با مسائل و مشكلات فورفيتينگ گره خورده و به يكديگر مربوط مي‌باشند. به دليل مشكلات موجود در برات، ‌بسياري از تجار ترجيح مي‌دهند كه در فورفيتينگ از سفته استفاده كنند. اگر سفته به حواله كرد تنزيل كننده صادر شده باشد، در اين صورت فروشنده سفته مزبور را به شركت تنزيل كننده تسليم كرده و وجه آن را تنزيل و دريافت مي‌كند. اگر سفته به حواله كرد فروشنده صادر شده باشد، در اين صورت فروشنده سفته را به نفع شركت تنزيل كننده ظهرنويسي كرده و منتقل مي‌نمايد. در اينجا مشكل ضمانت تضامني فروشنده با شركت تنزيل كننده كه در برات بحث شد به وجود مي‌آيد و بنابراين بهتر است از ابتدا سفته به حواله كرد شركت تنزيل كننده صادر شود. در صورتي كه در فورفيتينگ از سفته استفاده شود، مشكلات و مسائل صدور و پرداخت سفته بين‌المللي با مسائل و مشكلات فورفيتنيگ گره خواهد خورد. اگر در فورفيتينگ واگذاري اعتبار اسنادي مدت‌دار مطرح باشد،‌روش كار به اين صورت خواهد بود كه خريدار موجبات صدور يك فقره اعتبار اسنادي مدت‌دار به نفع صادر كننده را فراهم مي‌سازد. بدين ترتيب شركت تنزيل كننده اعتبار اسنادي مزبور را از صادره كننده دريافت كرده وجه آنرا با تنزيل دريافت مي‌كند. البته در اين روش نيز مشكلاتي محتمل است كه بايد ذكر گردد نخست اينكه بايد اعتبار اسنادي قابل واگذاري باشد. دوم اينكه، تا زماني كه فروشنده اسناد مقرر در اعتبار اسنادي را فراهم و به بانك عرضه نكند، طلب صادر كننده مسجل نمي‌شود. به اين جهت شركت‌هاي تنزيل كننده تا قبل از ارائه اسناد به بانك و قبولي آن توسط بانك مربوطه از تنزيل اعتبار اسنادي خودداري مي‌كنند. آنها همچنين تقاضا دارند كه اعتبار اسنادي قابل نقل و انتقال باشد تا امكان واگذاري آن به شركت تنزيل كننده فراهم شود. در صورت استفاده از اعتبار اسنادي و فورفيتينگ، مشكلات و مسائل مربوط به اعتبارات اسنادي با مسائل و مشكلات فورفيتينگ گره خواهد خورد. در فورفيتينگ، اگر صادر كننده،‌ كالاها و يا خدماتي را به نسيه به وارد كننده فروخته و از وارد كننده ضمانتنامه بانكي دريافت كرده باشد. صادر كننده مطالبات خود را از وارد كننده به استناد ضمانتنامه مزبور به يك شركت تنزيل كننده مي‌فروشد و وجه آن را با تنزيل دريافت مي‌كند. در اين روش، يا ضمانتنامه مزبور بايد از ابتدا به نفع شركت تنزيل كننده صادر شده باشد و يا اگر به نفع صادر كننده صادر شده قابل واگذاري به شركت تنزيل كننده باشد. بنابراين در اينجا مسائل و مشكلات مربوط به ضمانتنامه‌هاي بانكي با مسائل و مشكلات فورفيتينگ بهم پيوسته و توامان مي‌شوند. يكي از فعاليت‌هاي مهم كه در سالهاي اخير در زمينه متحدالشكل كردن مقررات ناظر به انتقال حساب‌هاي دريافتني و مطالبات صورت گرفته، تدوين كنوانسيوني در اين خصوص توسط آنسيترال تحت عنوان «كنوانسيون سازمان ملل متحد راجع به واگذاري دريافتنيها (مطالبات) در تجارت بين‌الملل» است. اين كنوانسيون در 12 دسامبر 2001 به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل رسيد. براي لازم‌الاجرا شدن كنوانسيون حداقل 5 كشور بايد به كنوانسيون ملحق شوند كه تاكنون فقط كشور افريقايي ليبريا به اين كنوانسيون ملحق شده است. هدف از اين كنوانسيون ترويج استفاده از مطالبات براي تامين مالي مورد نياز قراردادهای تجاري بين‌المللي است. از طريق متحدالشكل كردن مقررات ناظر به انتقال مطالبات، كنوانسيون تلاش مي‌كند كه هزينه‌هاي تامين مالي به اين شيوه‌ها را كاهش دهد. اين از آن روست كه برخورد متفاوت نظامهاي حقوقي ملي با واگذاري حسابهاي دريافتني باعث افزايش هزينه‌هاي مربوطه مي‌شود. اين كنوانسيون به قراردادهايي مربوط مي‌شود كه به موجب آن فردي كل يا بخش معيني از مطالبات پولي خود را از ديگري به شخص ثالث واگذار مي‌نمايد. بنابراين كنوانسيون‌ مي‌تواند ناظر به شيوه‌هاي گوناگون تامين مالي باشد كه حساب‌هاي دريافتني متعلق به صادر كننده به اعطا كننده تسهيلات منتقل مي‌شود، مثل فاكتورينگ، فورفيتينگ و ساير روش‌هاي تامين مالي كه متضمن انتقال حساب‌هاي دريافتني است. آنطور كه در ماده 1 آمده است، كنوانسيون تنها ناظر به انتقال مطالبات بين‌المللي يا انتقال بين‌المللي مطالبات است و شامل موارد داخلي نمي‌شود. طبق ماده 3، زماني مطالبات واجد وصف بين‌المللي خواهد بود كه دائن و مديون در قرارداد اصلي، در دو كشور متفاوت مستقر باشند. يعني انتقال دهنده و انتقال گيرنده در دو كشور متفاوت مستقر باشند. علاوه بر داشتن وصف بين‌المللي، كنوانسيون زماني به قراردادهاي انتقال مطالبات اعمال میشود كه در زمان انعقاد قرارداد انتقال، انتقال دهنده در كشوري مستقر باشد كه عضو كنوانسيون است. اگر شرايط مذكور موجود باشد، اعمال كنوانسيون نياز به توافق طرفين ندارد، اما طرفين آزادي كامل براي حذف كل شروط كنوانسيون يا برخي از آنها را در روابط خود خواهند داشت. مطابق با ماده 5 كنوانسيون قرارداد انتقال مطالبات نياز به تشريفات خاصي ندارد و مي‌تواند كتبي يا شفاهي باشد. همچنين در كنوانسيون مزبور، امكان انتقال مطالبات به طور كلي و هم موردي پيش‌بيني شده است. ديگر اينكه امكان انتقال مطالبات حال و آينده هر دو تحت پوشش كنوانسيون قرار مي‌گيرد و با انتقال مطالبات به شركت عامل، كليه تضمينات آن مطالبات نيز به شركت عامل منتقل مي‌شود. يكي از حالاتي كه دراينجا مي‌توان فرض كرد اين است كه قرارداد انتقال هم مشمول كنوانسيون فاكتورينگ بين‌المللي و هم مشمول اين كنوانسيون شود. اگرچنين وضعيتي پيش آيد، دراينصورت جهت رفع مشكل در عمل، بايد به مقررات اين كنوانسيون عمل شود. درعين حال حقوق و تكاليف بدهكار تابع كنوانسيون فاكتورينگ بين‌المللي قرار داشته و بر همان اساس اعمال خواهد شد. بهرروي خريد دين يا تنزيل را ذيل قراردادهاي بانكي طبقه‌بندي مي‌كنند. در بحث از قراردادهاي بانكي اگر بخواهيم خريد دين را بطور مختصر دوباره توضيح دهيم بايد بگوييم: اساس اين معامله به اين صورت است كه طلبكار مي‌تواند تعهد مديون را كه در آينده حال مي‌شود، از طريق فروش آن به يك خريدار دين، فوراً به وجه نقد تبديل كند كه البته خريدار دين، خريد تعهد بر يك مبناي غير قابل رجوع را فقط هنگامي مي‌پذيرد كه شخص ثالثي آن را تضمين كند. شيوه خريد دين در دو نوع معامله لحاظ مي‌شود. دريك معاملة مالي براي اخذ تسهيلات نقدينگي مالي بلند مدت، و در يك معاملة صادراتي براي كمك به جريان نقدينگي، صادر‌كننده‌اي به خريدار خارجي مهلتي براي پرداخت(قيمت خريد) داده‌است. در تجارت بين‌المللي، فروشندة صادراتي از خريدار خارجي، بروات يا سفته‌هاي وعده‌داري را كه در تاريخ‌هاي معيني در آينده سر رسيد دارند، دریافت می دارد. اين اسناد تجاري بوسيله بانكي در كشور وارد كننده (از طريق امضاي ظهر آن‌ها) تضمين خواهند شد يا اينكه آن بانك، اجراي تعهد مندرج در آن‌ها را ضمانت مي‌كند. اسنادي تجاري كه اين گونه تضمين شده‌اند، به وسيله فروشنده صادراتي به بانك خودش انتقال داده مي‌شوند، بدون اينكه بانك حق رجوع به وي را داشته باشد. بنابراين در اين حالت، بانك صادر كننده همانند يك خريدار دين عمل مي‌كند. ترتيب خريد دين بايد بين خريدار و فروشنده در قرارداد فروش صادراتي به عمل آمده باشد و اين امر معمولاً فقط بعد از اينكه توافق اولية بانك‌ها كسب شد، صورت مي‌گيرد؛ يعني پس از توافق فروشنده و بانكش مبني بر اينكه بانك، اسناد تجاري را خواهد خريد و توافق خريدار و بانك در كشور وي مبني بر اينكه بانك، اين اسناد رابراي تضمين، ظهر نويسي يا ضمانت خواهد كرد. خريد دين، بويژه با صدور كالا‌هاي سرمايه‌اي تناسب دارد؛ يعني موردي كه در خصوص آن‌ها قراداد فروش متضمن پرداخت قيمت خريد به صورت اقساط در طي دو تا پنج سال است. يك معاملة نمونه ممكن است مثلاً در مورد فروش ماشين آلات باشد كه قيمت آن به صورت دو فقره سفتة خريدار پرداخت شود كه سررسيد آن‌ها در فواصل شش ماهه، طي پنج سال حال شوند. بانك‌ها سفته‌هاي خريدار را ترجيح مي‌دهند، اما بروات نيز قابل قبول هستند. خريدار دين بويژه نسبت به موثر بودن تضميني كه براي تأييد و پشتيباني از سند تجاري خريداري شده داده مي‌شود، علاقمند و ذي نفع است. اگر اين تضمين به صورت ظهر‌نويسي جهت ضمانت باشد، قبلاً ملاحظه شد كه چنين التزامي در حقوق انگليسي معتبر است و ضامن به عنوان تأييد كننده، داراي همان مسئوليتي است كه ظهر نويس(غير ضامن) سند برعهده دارد. اگر اين تضمين به صورت ضمانت بانكي باشد، در آن تصريح مي‌شود كه اين يك ضمانت اوليه است و ضامن در وضعيت يك مديون اصلي است؛ به اين معنا كه اين ضمانت غير قابل فسخ و بي قيد و شرط و نيز قابل تجزيه و قابل واگذاري است. چنين تضميني حاوي عبارتي چون عبارت زير خواهد بود : «اخطارية كتبي در مورد هر‌گونه تقصير طرف مذكور (قبول كننده/ متعهد) بايد به ما( بانك ضمانت كننده) داده شود و به محض دريافت چنان اخطاريه‌اي كل مبلغي كه در اين صورت، بر مبناي اين ضمانت‌نامه حال مي‌شود، توسط ما پرداخت خواهد شد». تضمين سند تجاري تجريدي است و وابسته به حوادث مربوط به معامله اصلي فروش يا معامله صادراتي ديگري كه براي آن، وارد كنندة خارجي اسناد تجاري را داده است، نخواهد بود. از اين نظر، اين تضمين مستقل است. در قرارداد بين خريدار دين و فروشنده صادراتي، معمولاً اين مطلب بصراحت ذكر مي‌شود. با وجود اين، خريدار دين معمولاً تقاضا دارد كه از معامله مبنايي مطلع شود. در قراداد بين فروشندة صادراتي و خريدار دين، معمولاً يك قيد مربوط به انتخاب قانون حاكم و قيد صلاحيت قضايي وجود دارد و اگر تضمين از طريق ضمانت‌نامه باشد، قيودي مشابه در ضمانت‌نامه‌اي كه بانك در كشور وارد كننده به خريدار دين مي‌دهد، گنجانده مي‌شود. اگر خريدار دين در انگلستان و ولز ساكن باشد، چنين قرارداد‌هايي قاعدتاً تابع حقوق انگليس هستند و يك قيد صلاحيت غير انحصاري به نفع دادگاه‌هاي انگليس وجود دارد. اغلب خريداري كه اسناد تجاري را از طريق معاملة خريد دين، خريداري كرده است، مجدداً آن را منتقل مي‌كند تا اينكه به منابع نقدي دست پيدا كند يا اينكه خطر احتمالي (موجود) را توزيع و تقسيم كند. در اين باره، محافل مالي صحبت از يك بازار اوليه و ثانويه خريد دين مي‌كنند و خريدار اصلي دين را بانك معرفي كننده مي‌نامند. عمليات بازار ثانويه ممكن است مسائل حقوقي پيچيده‌اي را باعث شود. معمولاً صادر كننده علاقمند به اين گونه مسائل نيست، ولي گاهي اين مسائل عوارض جانبي را براي او در بر دارند. به همين دليل، يك بانك كه داراي واحد خريد دين است، در قرارداد خريد دين با فروشنده، قيد عدم رجوع را با عبارات احتياط‌آميز ذيل مي‌گنجاند: «ما تأييد مي‌كنيم كه حق رجوع خود عليه شما را به عنوان كشندة اين بروات ساقط مي‌كنيم و تلاش خواهيم كرد چنين تعهدي را از هر يك از خريداران بعدي‌مان نيز اخذ كنيم». علاوه بر اين، استدلال شده‌است كه اگر فروشنده در تحويل كالا‌ها به خريدار، بدون عذر قانوني قصور كرده باشد، قيد عدم رجوع، فروشنده را حمايت نخواهد كرد. اين ترديد وجود دارد كه آيا دادگاه‌ها اين استدلال را با توجه به ويژگي استقلالي اين تضمين (ظهر نويسي به عنوان ضمانت يا ضمانت‌نامه بانكي) مي‌پذيرند يا نه؛ اما اگر بتوان ثابت كرد كه فروشنده مرتكب تقلب شده‌است، اين استدلال داراي موفقيت قطعي خواهد بود. اگر خريدار دين، بانكي است كه در زمينه معاملات مالي صادراتي فعاليت دارد، اين بانك معمولاً نوشته واجد قابليت خريد دين را از طريق سيستم وصول اعتباراسنادي خودش به دست مي‌آورد. اسناد مالكيت كالا‌ها به بانك وارد‌كننده منتقل مي‌شوند، آن هم با ذكر اين دستورات كه اين اسناد بايد فقط در مقابل قبول بروات يا امضاي سفته‌ها، به علاوه تضمين آن‌ها از طريق ظهر نويسي يا صدور ضمانت‌نامه به وسيلة بانك وارد كننده، مطابق با توافق پيشين به عمل آمده با خريدار دين، تحويل گردند. در باب اساس خريد دين بايد گفت: خريد دين يا تنزيل به اين معناست كه بانك، اسناد و اوراق بهادري را كه حكايت از بدهي ناشي از معاملات تجاري دارند، اما مدت‌دار هستند با پرداخت مبلغي كمتر از مبلغ اسمي‌آن‌ها خريداري كند. تنزيل اسناد و اوراق تجاري به وسيله بانك‌ها، به استناد آيين‌نامه موقت تنزيل اسناد و اوراق تجاري(خريد دين) و مقررات اجرايي آن مصوب 26/8/1361 شوراي پول و اعتبار و بخشنامه شماره مب/2098 مورخ 25/12/1382 بانك مركزي مجاز است. در قرارداد خريد دين، بانك بايد اطمينان يابد كه دين مندرج در سند حقيقي است. اين قيد جنبه شرعي دارد و به نوعي تضمين وصول آن در سررسيد نيز محسوب مي‌شود. به علاوه، متعهد دين مندرج در سند بايد از اعتبار كافي براي پرداخت آن در سر رسيد برخوردار باشد. احراز اين امر بر عهده بانك است. شوراي پول و اعتبار، تنزيل اوراق و اسناد تجاري را به قيمت كمتر از مبلغ اسمي آن‌ها با رعايت نرخ بخش بازرگاني و كسب و كار مجاز دانسته است. به لحاظ شرعي، هيچ توجیهي براي تنزيل، جز ارزش زماني پول وجود ندارد. يكي از محققان بانكداري اسلامي، تنزيل را با قرارداد قرض همراه با حواله و قرارداد فروش دين همراه با ضمانت مقايسه كرده و صحت آن را از نظر شرعي مورد ترديد قرار داده است. چرا كه در عمل تنزيل كنندگان، بدون توجه به واقعي يا صوري بودن دين مندرج در اسناد و اوراق تجاري، با اخذ تضمين از تنزيل كننده مبني بر وصول آن در سررسيد به اين كار اقدام مي‌كنند. تصور منع شرعي تنزيل و مترادف بودن آن با «نزول خواري»، علي رغم تأييد شوراي نگهبان، غير فعال شدن اين قرارداد در بانك‌ها در پي داشته، و باعث شده است كه در عمل افرادي كه نياز به تنزيل اسناد و اوراق تجاري دارند، به جاي مراجعه به بانك، به افرادي كه تنزيل شغل معمولي خود قرار داده‌اند، رجوع كنند. نتیجه‌گیری تا بدین‌جا، پیرامون خرید و فروش دین، مطالبی از متون فقهی و حقوقی- اعم از قدیم و جدید ارایه گردید. اینک شاید دست کم به چهار طریق القای آن را در نظام بانکی از منظر حقوقی نیز بتوانیم توجیه کنیم. اصرار و پافشاری بانک‌ها در حفظ آن، حتی غیر متخصصان را نیز، به توجیه اقتصادی‌ای که برای نظام بانکی داشته و دارد متفطن می‌سازد. از این جهت در مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر بانک‌ها و موسسه‌های اعتباری خرید دین به عنوان یکی از تسهیلات و تعهدات لحاظ شده است. به نظر می‌رسد که دست کم چند توجیه شرعی جهت بهره‌برداری و برخورداری از خرید دین در نظام حقوقی و قانون‌گذاری کشورمان قابل تشخیص است. اینکه باید بین مفهوم خرید دین در حقوق نوین با مفهوم آن در فقه و حقوق سنتی قائل به تفکیک شد به عبارت دیگر خرید دین در حقوق نوین غیر از خرید دین در فقه و حقوق سنتی است. ترجمه‌ی فاکتورینگ به خرید دین و مندرج کردن این پدیده‌ی جدید در ذیل یکی از مباحث قدیمی حقوق ما تحت عنوان خرید دین، خطایی بوده است که با ترجمه‌ای درست‌تر و دقیق‌تر برطرف خواهد شد. بهرحال خرید دین، آن‌طور که در شرع و حقوق ما آمده است لوازم و تبعاتی دارد که قطعاً در هرچیزی که از مصادیق آن به شمار آید مشمول لوازم و تبعات مذکور خواهد بود. حال اگر بپذیریم که فاکتورینگ چیزی غیر از خرید دین در معنای سنتی آن است، از لوازم و تبعات اجتناب ناپذیر خرید دین رهایی خواهیم یافت. در این صورت در همه‌ی مواردی که خرید و فروش دین شرعاً مجاز و صحیح باشد، آثار چنان بیعی، همان آثاری که در ماده‌ی 362 قانون مدنی آمده است خواهد بود. البته فقدان مقررات قانونی مبسوط در مورد خرید دین، سبب اصلی مراجعه حقوقدانان و فقها به مبانی فقهی و سنتی خرید دین شده و از آنجا که قانونگذار به صورت مفصل به تحلیل،‌ اعتبار و آثار خرید دین (آن گونه که در نظام بانکی رواج دارد) نپرداخته باعث گشته که برای دستیابی به این امور، به خرید دین آن گونه که در فقه و حقوق سنتی تحلیل شده مراجعه شود و مفهوم، اعتبار و آثار خرید دین را از فقه و حقوق سنتی استخراج کنند. در توجیه خرید دین در امور بانکی می توان به اصل حاکمیت اراده و متعاقب آن اصل آزادی قراردادها تمسک جست. مطالب دیگری که باید به آن اشاره کرد این است که، مسئولیت بایع و فروشنده‌ی دین در صورت عدم ایفای دین از جانب مدیون در موعد مقرر به عهده‌ی مشتری خواهد بود. در قرون اخیر، تحولات اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جوامع اروپایی و طرح نظریه‌های فلسفی و اقتصادی، راه را برای نفوذ اندیشه‌های فردگرایانه در عرصه‌ی حقوق هموار کرد و اصلی به نام «اصل حاکمیت اراده» در قلمرو حقوق مطرح ساخت. امروزه در قلمرو قراردادها و روابط ناشی از آن‌ها، اراده‌ی افراد جایگاه مهمی دارد و جمع بین مصالح فردی و اجتماعی ایجاب کرده که توافق‌ اراده‌ها کماکان علت اصلی قرارداد تلقی شود و افراد در انعقاد قرارداد و تعیین آثار آن آزاد باشند؛ اگرچه این اختیار و آزادی که به «آزادی قراردادی» معروف است، در چهارچوب قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود گشته و اراده‌ی افراد در تعیین آثار عقد تا جایی موثر است که قوانین امری جامعه را نقض نکند و با مصالح برتر اجتماعی در تعارض نباشد و از آنجا که عقد خرید دین با نظم عمومی و اخلاق حسنه مباینتی ندارد می توان حکم به صحت چنین عقدی داد. به هر حال، شناسایی اراده و اعطای نقش اصلی به آن در قلمرو حقوق قراردادها، امروزه کم و بیش در همه‌ی نظام‌های حقوقی مشاهده می‌شود. این امر در بردارنده‌ی نتایج حایز اهمیتی در قلمرو حقوق قراردادهاست که مهمترین آن‌ها عبارتند از: 1- در انعقاد عقد، رعایت تشریفات خاص ضرورت ندارد و دو طرف به منظور ابراز اراده‌ی خود ناگزیر از به کار بردن واژه‌های معین نیستند. بنابراین هرچند که قانونگذار به خرید دین نپرداخته اما می توان از اعتباری که قانونگذار برای اراده آزاد افراد قائل شده، به این نتیجه رسید که محصول این اراده (که می تواند عقد خرید دین باشد) را نیز معتبر دانست. 2- عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب‌های پیش ساخته‌ی قانونگذاران نیستند، بلکه اشخاص در تعیین نوع قرارداد دلخواه و پیش بینی نتایج و آثار آن آزادند و می‌توانند قرارداد را تحت هر عنوانی که مایل باشند، منعقد کنند، لذا اراده افراد می تواند آزادانه عقد خرید دین و آثار آن را بوجود آورد. در حقوق اسلام، اراده‌ی افراد در قلمرو عقود و ایقاعات نقش مهم و تعیین کننده‌ای دارد و اراده‌ی انشایی طرفین که به صورت ایجاب و قبول تبلور می‌یابد، علت اصلی تحقق عقد است و آثار حقوقی ناشی از عقد نیز اصولاً مبتنی بر اراده‌ی طرفین و خواست آن‌ها است. به علاوه افراد می‌توانند هرگونه توافقی را تحت عنوان «صلح» لازم الاجرا سازند و ناچار به پذیرش قالب‌های عقود معین نیستند. امروزه نظریه‌ی «اعتبار عقود بی‌نام و نوپیدا» و «آزادی افراد در انعقاد عقود و قراردادهای عقلایی، ماورای چهارچوب عقود سنتی»، در بین فقیهان و صاحبنظران حقوق اسلامی موقعیت مطلوبی یافته است. با این همه، تعریف دقیق آزادی قراردادی در حقوق اسلامی و تبیین جایگاه اراده و نقش آن در قراردادها، مستلزم بررسی مبانی فقهی آن و آشنایی با دیدگاه فقیهان امامیه در این خصوص است که به آن می‌پردازیم. از نکات مهمی که در فقه معاملات اهمیت وافر و کاربرد و سیعی یافته، این آیه شریفه در قرآن کریم است که خطاب به ایمان آورندگان می‌فرماید: «لا تَأکُلُو اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالباطِلِ اِلاّ اَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَن تَراضٍ مِنْکُمْ» در این آیه، ابتدا تصرف و تملک اموال دیگران از راه‌های باطل و نادرست تحریم شده و سپس تجارت ناشی از تراضی استثنا گردیده است. از این آیه که به عنوان مرجعی عام، مورد استفاده فقیهان قرار گرفته و مبنای بسیاری از قواعد مربوط به اموال و معاملات در حقوق اسلام است، دو برداشت کلی می‌توان ارائه داد: 1- رضایت طرفین عقد و تراضی آن‌ها ضروری است و عقدی که فاقد رضایت هر دو یا یکی از آن‌ها باشد، نفوذ و اعتبار ندارد؛ اما این امر به معنای کفایت تراضی (رضایت طرفینی) برای انعقاد و اعتبار عقد نیست، بلکه قبل از هرچیز، قصد انشا، شرط اصلی تحقق عقد است. 2- هر معامله و عقدی که از نظر عرفی مصداق «تجارت عن تراض» باشد، از نظر شرعی صحیح و آثار مقصود بر آن مترتب است. واژه تجارت مفهومی عام دارد و در بردارنده‌ی تمامی مکاسب و معاملات است و آیه مزبور همه اسبابی است که در نزد عقلا سبب مشروع و درست تحصیل مال تلقی می‌گردد. از این‌رو، بسیاری از فقیهان به استناد این آیه، هر معامله و قراردادی را که از نظر عرف «تجارت عن تراض» تلقی گردد، صحیح و معتبر می‌دانند و معتقدند هر تجارت مبتنی بر رضایت طرفینی، به شرط دارا بودن شرایط عقد، مورد امضا و تأیید شرع است و آیه یاد شده اختصاص به عقود معهود ندارد، بلکه عقود بی‌نام و نوپیدا را هم در برمی‌گیرد که مهمترین منبع فقها برای توجیه عقد خرید دین (به شکل نوین آن) همین آیه قرآنی می باشد و این فقها عقد خرید دین را تجارت ناشی از تراضی می دانند. از دلایل مهم و مورد استناد فقیهان، که در فقه معاملات جایگاه ویژه‌ای دارد، آن آیه قرآنی است که مومنان را امر می‌کند تا به عقود و پیمان‌های خود وفاکنند. و می‌فرماید «اوفو بالعقود» که در مورد لزوم عقد خرید دین می توان به این آیه تمسک جست و آن را عقدی معتبر و لازم الاجرا دانست. در نتیجه، آیه شریفه به طور مطابقی بر صحت عقد دلالت دارد. به عبارت دیگر «لزوم عقد» دلالت مطابقی و «صحت عقد»، دلالت التزامی این آیه شریفه است و بر طبق آن می‌توان به لزوم عقود و قراردادهای انعقاد یافته و نیز صحت آن‌ها حکم کرد، چراکه پایبندی به عقد غیر صحیح معنا ندارد. واژه کلیدی دیگر این آیه، «العقود» (جمع عقد) است. درباره مفهوم عقد و ماهیت آن در فصل قبل به حد کافی سخن به میان آمد، اما نکته قابل بحث، این است که مقصود از واژه عقود که همراه با «ال» آمده، کدام عقود است، عقودی که در زمان نزول آیه متدوال بوده‌اند یا تمامی عقودی که در گذشته و حال رایج بوده و هستند؟ رویکرد فقیهان امامیه نسبت به آیه شریفه «اوفو بالعقود» و نحوه استدلال به آن متفاوت بوده است. بعضی از فقیهان واژه العقود را بر عقودی حمل کرده‌اند که در شریعت مقدس متداول بوده و احکام در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته یا عقودی که در زمان نزول آیه در بین مردم متداول بوده است. از این دیدگاه، آیه «اوفوا بالعقود» برای اعتبار بخشیدن به عقود بی‌نام و نوپیدا مورد استناد قرار نمی‌گیرد، بلکه برای تصحیح عقود معینی همانند بیع، نکاح، اجاره، صلح،‌هبه،‌ مزارعه، مساقات و مانند آن‌ها- هنگامی‌که در شرایط و جزئیات آن‌ها تردید می‌شود- مورد تمسک قرار می‌گیرد. در مقابل، بسیاری از فقیهان، به ویژه فقهای معاصر، برای تأیید اعتبار هر عقدی که از نظر عرف و لغت، «عقد» محسوب می‌شود، به این آیه استناد کرده‌اند. از این دیدگاه، «اوفوا بالعقود» نه فقط شامل عقودی است که در زمان شارع متداول بوده و در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته،‌بلکه عقود بی‌نام و نیز عقود نوپیدایی را نیز که مردم با یکدیگر منعقد می‌کنند، در بر می‌گیرد؛ به شرط آن‌که شرایط اصلی عقد و اوصاف عرفی آن را دارا باشند. به نظر این‌ فقها، ‌مقتضای عموماتی همانند آیه «تجاره عن تراض» و ایه «اوفوا بالعقود»، امضا و تأیید هر معامله عقلایی و هر تجارت مبتنی بر تراضی است، مادام که دلیلی بر فساد آن نباشد. این آیات در بردارنده‌ی یک حکم کلی‌اند و اختصاص به عقود معهوده ندارند. دیدگاه اخیر مبتنی بر این حقیقت است که عقود و معاملات برگرفته از شارع نیستند، بلکه مفاهیم و موضوعاتی عرفی‌اند و قانون‌گذار اسلامی جز در موارد خاص و از طریق ارائه بعضی قواعد کلی، نوعاً مقررات عقلایی و عرفی معاملات را امضا و تأیید کرده است. از این‌رو، در شناخت عقد باید به معیارهای عرفی و عقلایی توجه کرد و هر عمل حقوقی را که در عرف و لغت عقد محسوب شود، مصداقی از حکم مورد بحث دانست، زیرا مطابق با قواعد زبان عربی، جمع همراه با «ال» افاده‌ی عموم می‌کند و حکم «اوفوا بالعقود» به نحو عام استغراقی شامل تمامی عقود است، اعم از با نام و معین و متداول در زمان شارع، و عقود بی نام و نوپیدا و جدید و حتی عقودی که بعداً توسط عقلا ابداع می‌شوند. این در حالی است که دیدگاه اول به حصری بودن عقود اعتقاد دارد و بر این باور است که به دلیل وجود قرینه،‌ حکم یاد شده عمومیت ندارد و واژه «العقود» به عقود متداول در زمان نزول آیه مربوط است طرفداران این نظریه، استناد به آیه‌ی «اوفوا بالعقود» را برای تصحیح معاملاتی که صحت آن‌ها مورد تردید است و اعتبار بخشیدن به عقود نوپیدا نادرست تلقی می‌کنند و استفاده‌ی عموم از آیه مزبور را مواجه با ایراداتی می‌دانند. البته این ایرادات در بعضی از کتب فقهی مطرح و به خوبی پاسخ داده شده‌اند. منبع دیگری که برای توجیه عقد خرید دین بکار می رود حدیث نبوی است که می فرماید «الناس مسلطون علی اموالهم»، در مورد مفاد این حدیث مشهور نبوی، سه نظریه ارائه شده است: 1- مردم حق هرگونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود را دارند و می‌توانند آن را به هر کیفیتی که بخواهند، اعمال کنند. بر این مبنا، اگر تردید کنیم که تصرف خاصی از لحاظ شرعی جایز است یا نه،‌ می‌توان برای اثبات مشروعیت آن به حدیث مزبور تمسک کرد. اما این نظریه را بسیاری از فقیهان نپذیرفته‌اند، زیرا مستلزم آن است که حدیث یاد شده در مقام تشریع باشد و بر جواز هر تصرفی که مشروعیت آن از ناحیه‌ی شارع ثابت نشده، دلالت کند. 2- مردم بر اموال خود سلطنت کامل دارند، اما در کیفیت و شیوه‌ی اعمال این سلطنت تابع مقررات هستند. از این‌رو، اگر در مشروعیت نوعی از تصرف تردید داشته باشیم، به عموم حدیث یاد شده تمسک می‌جوییم و به ثبوت آن نوع سلطنت حکم می‌کنیم؛ اما اگر به مقدار سلطنت و کمیت آن عالمیم- مثلاً می‌دانیم که مالک حق فروش مال خود را دارد- لکن در کیفیت آن تردید داریم- برای مثال نمی‌دانیم که بیع معاطاتی درست است یا نه- تمسک به حدیث یاد شده برای اثبات مشروعیت آن شیوه از تصرف جایز نیست؛ زیرا حدیث مزبور،‌نه در مقام تشریع، بلکه به منظور اثبات سلطنت مالک در جهات قانونی وارد شده است. به تعبیر دیگر، این حدیث صرفاً بر صحت تصرفات انجام شده در مال، در مرحله‌ی مسببات- همانند بیع، صلح و مانند آنها- دلالت می‌کند و بر سلطنتی که به مرحله‌ی اسباب برگشت دارد، دلالت ندارد. سلطنت مالک و حق او برای تصرفات حقوقی خاصی همانند بیع، مقید به آن است که به واسطه‌ی سببی که شارع جعل کرده یا امضا می‌کند، انجام می‌گیرد. به هر حال، نتیجه نظریه دوم آن است که مردم حق هر نوع تصرفی را در اموال خود دارند و می‌توانند هر نوع معامله‌ی عقلایی را درباره‌ی آن‌ها انجام دهند، اما کیفیت تصرف باید به شیوه‌ای باشد که توسط شارع جعل یا امضا شده است. با این همه، همان ایرادی که بر نظریه اول گرفته شده است در مورد این نظریه هم قابل طرح است. 3- این حدیث نه در مقام بیان تسلط مردم نسبت به نوع تصرفات است، نه بیانگر اختیار آن‌ها در کیفیت تصرف. دلیل سلطنت، بیانگر آن است که مردم در تصرف در اموال خود مجازند، مشروط بر آن‌که نوع تصرف و شیوه‌ی آن‌ها بر طبق مقررات شرعی و عقلایی باشد. به عبارت دیگر،‌روایت یاد شده صرفاً اصل اختیار و سلطه‌ی مالک بر اموال خود را بازگو می‌کند؛ اما از لحاظ نوع تصرف و شیوه‌ی آن اطلاقی ندارد تا در صورت تردید در مشروعیت نوعی از تصرف یا تردید در صحت و اعتبار شیوه‌ای از تصرف به آن تمسک جوییم. پس دلیل سلطنت در مقام بیان استقلال مالک و عدم حجر او برای تصرف کردن در اموال خود در جهات مشروع است. بدین ترتیب، بر طبق نظریه سوم، برای اثبات صحت معاملات و عقود نوپیدا نمی‌توان به حدیث یاد شده تمسک جست. اما طرفداران نظریه اول، بر این باورند که حدیث یاد شده بر تصحیح تصرفات انسان در اموال خود دلالت دارد، مگر تصرفاتی که صراحتاً از ناحیه شارع منع شده‌اند. از این‌رو، در اثبات صحت معاملات جدید، به عنوان یک نوع تصرف عقلایی، می‌توان به حدیث «اَلنّاسُ مُسَلَّطونَ عَلی اَمْوَالِهِمْ» استناد کرد و حکم بر صحت عقد خرید دین در امور بانکی نمود. روایت دیگر، روایت «المومنون عند شروطهم» است. روایت مزبور از احادیث معتبر نبوی است که در فقه اسلامی به صورت یک قاعده مسلم فقهی درآمده و به موجب آن، شارع اسلام مومنان و مسلمانان را ملزم و پایبند به التزامات و تعهدات قراردادی خود می‌داند. از این‌رو، این روایت در تأیید صحت و اعتبار شروط ضمن عقد مورد استناد فقیهان قرار می‌گیرد. با این همه، استناد به این روایت به منظور تصحیح و اعتبار بخشیدن به التزامات قراردادی به طور کلی و استفاده از آن به عنوان یک قاعده عام که قرارداد را هم در بر می‌گیرد. منوط به تعریفی است که از واژه شرط ارائه می‌شود و همچنین مبتنی است بر تحلیل و تفسیری که از این حکم مهم شارع می‌شود. در فصل گذشته دیدیم که فقیهان بر اساس مفهوم لغوی واژه شرط تعریف‌های مختلفی از آن و در نتیجه برداشت‌های متفاوتی از روایت ارائه می‌دهند. پس اگر شرط به معنای «مطلق التزام» - خواه ابتدایی و خواه ضمن عقد- باشد یا به معنای هرگونه جعل و قرار معاملی، منظور از روایت یاد شده این است که مومنان باید پایبند به التزامات خود یا وفادار به پیمان‌ها و قراردادهای خود باقی بمانند و در این صورت، «المومنون عند شروطهم» در بردارنده‌ی یک حکم کلی است که نه فقط التزامات ضمن عقد، بلکه خود قرارداد را نیز به عنوان «التزام اصلی» شامل می‌شود. در نتیجه می‌توان به صحت و اعتبار هرگونه عقد و قراردادی که دارای شرایط اساسی عقد از نظر عرف و شارع است، حکم کرد و از آن به عنوان یکی از مبانی اصل آزادی قراردادی در حقوق اسلامی سود برد و به استناد آن، علاوه بر شروط و تعهدات ضمن عقد، به صحت اعتبار همه‌ی عقود و معاملات عقلایی رأی داد و حتی شروط ابتدایی و تعهدات مستقل خارج از عقد را الزام‌آور دانست. اما اگر به پیروی از اکثر فقیهان، شرط را به معنای «التزام فرعی در ضمن التزام اصلی» (شرط عقد) تعریف و شمول آن را به مطلق التزامات انکار کنیم، استفاده از این روایت به عنوان یک قاعده‌ی عام و در تأیید اصل آزادی قراردادی و برای اعتبار بخشیدن به عقود و قراردادهای نوپیدا، امکان‌پذیر نخواهد بود و نمی‌توان با تمسک به آن تعهد یک‌طرفی را الزام‌آور دانست. اگرچه بیشتر فقیهان از دیدگاه اخیر پیروی می‌کنند، اما دیدگاه اول هم طرفدارانی دارد و از لحاظ تحلیلی قابل قبول‌تر است، زیرا اگر هدف شارع از عبارت «المومنون عند شروطهم» در روایت صرفاً بیان اعتبار شروط ضمن عقد و لزوم رعایت آن‌ها باشد، مفاد «اوفوا بالعقود» برای آن‌ کفایت می‌کرد، چه حکم وفای به عقد شامل شروط و التزامات ضمن عقد هم می‌گردد و عقد به عنوان مجموعه‌ای از التزامات اصلی و فرعی باید توسط طرفین رعایت شود و به مفاد آن عمل کنند. پس منطقی است که بگوییم قانون‌گذار اسلامی با بیان «المومنون عند شروطهم» در مقام بیان یک قاعده کلی مبنی بر اعتبار عقود و التزامات ناشی از آن‌ها و حتی تعهدات مستقل خارج از عقد است. بنابراین می توان یکی از منابع اصلی برای توجیه اعتبار عقد خرید دین به شکل نوین را روایت «المؤمنون عند شروطهم» دانست هرچند در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد. یکی از قواعد پذیرفته شده درحقوق اسلامی نیز این است که «عقود و قراردادها تابع اراده و قصد طرفین است». در این خصوص علاوه بر اجماع و بنای عقلا به روایاتی همانند «انما الاعمال بالنیات»، «لا عمل الابنیه» و «لکل امرء مانوی»، استناد شده است. تبعیت عقد از قصد، جنبه‌ی ایجابی و سلبی دارد: 1) هرآنچه که قصد شود و اراده‌ی فرد بر آن تعلق گیرد، تحقق می‌یابد. 2) آنچه اراده به آن تعلق نگرفته و مقصود شخص نیست، واقع نخواهد شد. اگرچه در انعقاد عقد و تحقق آثار آن «قصد و اراده‌ی» شخص لازم و ضرروی است، ولی کافی نیست، عقد و آثار آن هنگامی با قصد و اراده‌ی طرفین تحقق می‌پذیرد که شرایط صحت و اعتبار آن رعایت شده‌باشد. اثردهی عقد و ترتب اثر مقصود متعاقدین بر آن، لازمه‌ی فرض صحت است، نه لازمه‌ی فرض عقد. از این‌رو، حکم به فساد بعضی از عقود منافاتی با تبعیت عقد از قصد ندارد و میان «تبعیت عقد از قصد» و اینکه گفته شود هر آن‌چه قصد گردد به تبع عقد حاصل و برقرار داد مترتب می‌شود، تفاوت آشکاری وجود دارد. به دیگر سخن، صحت عقد و موثر بودن آن در عالم حقوق، متوقف این است که از ناحیه‌ی متعاقدین صادر شده باشد، زیرا عقد امری انشایی و متوقف بر قصد عقلا و شارع باشد. این‌گونه نیست که هر اثر حقوقی که مورد نظر طرفین است بر عقد بار شود، بلکه این امر منوط به رعایت شرایط اساسی عقد و تأیید شارع است. و بدین ترتیب در فقه‌ ما جا برای این خواست نظام بانکی باز می‌شود. خصوصاً در باب آیه‌ی شریفه‌ی «اوفو بالعقود» در کتاب مکاسب آمده و بر وجوب وفا به هر عقدی دلالت دارد. همچنین به موجب ماده‌ی 30 قانون مدنی که در باره‌ی اصل تسلیط است، نوعی جواز قانونگذاری برای خرید دین در حقوق ایران قابل استخراج است این خود در کنار اصل آزادی قراردادها که در ماده‌ی 10 همان قانون مذکور است و دلایل فقهی آن را فوقاً متذکر شدیم، به کار خواهد آمد. ذیل همین بحث به استدلال دیگری نیز می‌توانیم استناد بجوییم که از منظر برخی فقها، حق قابل معاوضه و داد و ستد است. در این که آیا می‌توان حق را معاوضه یا دادو ستد کرد میان فقیهان اختلاف است. نویسنده‌ی جواهر الکلام می‌نویسد که حقوق در خور معاوضه و بیع است و نتیجه‌ی آن این است که حق را می‌توان اسقاط کرد. برای نمونه، حق خیار یا حق شفعه را می‌توان با معامله یا معاوضه اسقاط کرد همان گونه که حق تحجیر (سنگ چینی یا زمینه‌سازی به منظور تملک) با دادو ستد منتقل می‌شود. شیخ انصاری در مکاسب می‌گوید که چون «حق» را نمی‌توان «مال» دانست، پس، در خور بیع و معامله نیست. شادروان آیت‌الله العظمی خوئی نیز می‌نویسد که چون حقوق از احکام شرعی است و احکام شرعی به مالکیت کسی در نمی‌آید- یعنی، ‌ملکیت به حکم شرعی تعلق نمی‌گیرد- پس از این جهت حق را با حق دیگر و یا چیز دیگری نمی‌توان معاوضه کرد. شادروان امام خمینی با دیدگاه نویسنده جواهر الکلام همسو است و می‌نگارد که نقل و معاوضه‌ی حقوق به عوض یا حقوق دیگر و املاک به حقوق یا املاک به حقوق در عرف، بیع (خرید و فروش) گفته می‌شود. بدین‌گونه، ‌اگر کسی حق تحجیر خود را در برابر پول به دیگری بفروشد و یا واگذار کند، صاحبان خرد به این عمل بیع می‌گویند. از آن‌جا که، موسس در معاملات، «عرف» است و شارع مقدس اعمال عرف را تأیید کرده است و نظر ارشادی و راهنمایی دارد و نه تأسیس و پایه گذاری پس، حق درخور معاوضه است و،‌ در نتیجه حق در خور اسقاط است. چنین می‌نماید که از دیدگاه آن دسته از فقیهان که حق را در خور معامله می‌دانند، آن دسته از حقوقی که در خور معاوضه یا معامله نیست از مصادیق حق خارج است. برای نمونه، حق ولایت و وصیت و زوجیت چون در خور معاوضه و معامله نیست،‌حق به شمار نمی‌آید. بدین ترتیب اگر خرید و فروش دین نیز جزو حقوق باشند، انتقال آن‌ها دیگر بلا مانع خواهد بود. استدلال دیگری که به آن می‌توان توسل جست این‌که، فاکتورینگ امری تازه و مربوط به دنیای جدید است و برعکس خرید دین امری است که به دنیای قدیم تعلق دارد. با این توصیف ادعای یگانگی ماهیت آن دو شاید قابل مناقشه باشد و ادعای صحیح‌تر این باشد که در اینجا ما با دو امر متفاوت اما بسیار شبیه به هم روبرو هستیم. در این صورت بهترین کار این خواهد بود که از تدقیقات گذشتگان خصوصاً مسائل شرعی‌ای که عنوان کرده‌اند و به هیچ وجه قابل اغماض نیست الهام گرفته و فاکتورینگ را آن طور که با نظام بانکی جدید نیز سازگار باشد تبیین نموده و برای آن قانونگذاری کنیم. به واقع در این‌جا قوانینی در نظر بگیریم که با نظام بانکی کشور هماهنگ باشند و در عین حال تمام موازین شرعی را نیز با الهام از موازین شرعی خردید دین، محفوظ بداریم. سرانجام شاید بتوانیم به یکی از دقت نظر‌های اصولی نیز تمسک بجوییم. می‌دانیم که در دانش اصول فقه، بین مفهوم و منطوق قائل به فرق و تفاوتند. اما دلیل اصلی که می توان به آن تمسک جست حدیث در حکم بالشرع است. دلیل اصلی که می توان به آن برای تحصیل اعتبار عقد خرید دین یا فاکتورینگ در نظام حقوق استفاده کرد عمل عموم جامعه و عقلا بدان است و علت آن منافعی که دارا می باشد. در مقام بیان منافع این نهاد همین کافی که دولتها برای کاهش نرخ تورم، افزایش نقدینگی، کمک به تولید کننده برای رقابت بهتر در بازار و ... سعی در ترویج این نهاد دارند به عبارت دیگر ضرورت وجودی این نهاد، مهمترین علت توجیه پذیر برای این اعتبار این نهاد است و اینکه این نهاد در حقوق تجارت بین الملل شناسایی و به رسمیت شناخته می شود بخاطر ضرورت وجودی این نهاد در حقوق تجارت بین الملل است. بنابراین با توجه به مطالب فوق می توان به این نتیجه رسید که عقد خرید دین در امور بانکی (فاکتورینگ) دارای اعتبار است (علی رغم اختلاف نظر در این زمینه) و برای تحلیل آثار این عقد، با توجه به نقص قانونگذار، می توان به عرف تجار در حقوق تجارت بین الملل و مقررات حاکم بر خرید دین در حقوق سنتی مراجعه کرد. پیشنهادی که می شود اینکه برای جلوگیری از اختلاف نظر در این زمینه، قانونگذار می تواند با مراجعه به حقوق تجارت بین الملل و شناسایی این نهاد و فواید و آثار آن در آنجا، به تحلیلی صحیح از خرید دین به شکل نوین پرداخته و سپس در قیاس با خرید دین به شکل سنتی و با استفاده از داده های سنتی حقوق داخلی به وضع مقررات در این زمینه بپردازد تا هم حقوق داخلی کشورمان از این نهاد بهتر استفاده کند و هم جلو سوءاستفاده بانکها و مؤسسات مالی از این نهاد را به دلیل ضعف قانونی بگیرد و هم حقوقدانان را از سردرگمی در این زمینه برهاند. در همین راستا نظام بانکی کشورمان نیز چه قبل از انقلاب و چه پس از آن، این نهاد را به رسمیت شناخته و بدان عمل نموده و حتی در سیستم بانکی مقرراتی وضع شده است. بنابراین اگرچه منطوق یک جمله بسیار مضیق و تنگ است، بر عکس مفهوم آن می‌تواند موسع و گسترده باشد. اینک شاید بتوانیم ادعا کنیم که فاکتورینگ اعم از خرید دین است بعضی اوقات و در صورت برخی شرایط خرید دین با فاکتورینگ یکی بوده و مشمول قوانین ناظر بر آن می‌شود. به عبارت دیگر می توان گفت در عین حال که فاکتورینگ یا خرید دین به شکل نوین سنتی متفاوت است، اما می توان برای اعتبار خرید دین به شکل نوین یا فاکتورینگ به خرید دین سنتی مراجعه کرد و احکام و مقررات حاکم بر آن را مورد استفاده قرار داد. همچنین علیرغم نظرات مخالف برخی از فقها ماهیت خرید دین از لحاظ فقهی و حقوقی معتبر است (بالاخص مستند به ماده 10 قانون مدنی). علاوه بر مطالب فوق مقررات دیگری نیز در حقوق داخلی کشورمان وضع گردید که مشروعیت و اعتبار این نهاد را در حقوق داخلی به اثبات می رساند، هرچند ابهام و نقص در این مقررات حقوقدانان و فقها را سردرگم کرده است. این مقررات عبارتند از آیین نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری (خرید دین) و مقررات اجرایی آن مصوب شورای پول و اعتبار مورخ 26/8/1361 و دستورالعمل اجرایی اعتبار بر حساب جاری در قالب خرید دین مصوب 7/12/1384 و پاسخ دبیر شورای نگهبان به استعلام ریاست بانک مرکزی درخصوص دستورالعمل مذکور مورخه 4/5/1385 که تصریح به خلاف شرع بودن این نهاد نداشته به نظر می رسد چه در حقوق داخلی و چه از نظر فقهی کاربرد این ابزار فاقد اشکال باشد و درست نیست که نظام حقوقی کشورمان در استفاده از این ابزار بی بهره باشد. ضمائم: مقیم: بعنوان ضامن براساس مقررات قانون تجارت کلیه تعهدات خانم/ آقای/ شرکت را که به عنوان واگذارنده قرارداد را امضاء کرده است، متضامناً با متعهد مذکور بطورغیرقابل برگشت و با سلب حق هرگونه اعتراض ضمانت نموده، بانک حق و اختیار دارد ضمن تسری مفاد قرارداد به واگذارنده جهت وصول تمام یا قسمتی از اصل و متفرعات و هزینه های مطالبه و وصول وجوه موضوع قرارداد مذکور به هر یک از واگذارنده یا ضامن امضاءکننده این قرارداد مراجعه نماید و ضمن تأیید مندرجات قرارداد، کلیه تعهدات و تکالیف متعهد ناشی از قرارداد حاضر را متضامناً با متعهد تضمین و تعهد نموده و بانک به طور غیرقابل برگشت حق و اختیار دارد که مطالبات خود را در این خصوص از هر نوع حساب و وجوه اینجانب/ اینجانبان/ این شرکت رأساً و بدون انجام هرگونه تشریفات قضائی و قانونی برداشت نماید. بدیهی است هرگونه تغییر در نوع و عنوان تجارتی شرکاء و مدیران شرکت و یا تغییر سمت متعهدان و یا خروج آنان از شرکت تأثیری در اعتبار این قرارداد نخواهد داشت. ماده 10- این قرارداد حسب موافقت امضاءکنندگان قرارداد مطابق ماده واحده قانون اصلاح ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 28/12/65 و ماده 7 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی ... مصوب 25/4/86 مجلس شورای اسلامی ایران در حکم اسناد رسمی و لازم الاجرا بوده و اجرای آن تابع مفاد آیین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا می باشد و امضاءکنندگان اقرار و اعتراف می نمایند که نسبت به مفاد و مندرجات و شرایط قرراداد وقوف کامل داشته و با علم و اطلاع از کیفیت و کمیت معامله و تعهدات موضوع قرارداد با تفاهم و تراضی کامل با بانک، نسبت به انعقاد و امضاء، آن اقدام نموده اند و در مقام اجرای آن هیچگونه اختلافی با بانک ندارند. در صورت تخلف امضاءکنندگان از مفاد قرارداد حاضر، بانک می تواند جهت وصول و استیفای حقوق و مطالبات خود از طریق اجرای ثبت، اجراییه صادر و عملیات اجرایی را برابر مقررات و قوانین مربوطه تا وصول تمامی حقوق و مطالبات خود تعقیب نمایند. تشخیص بانک در مورد تخلف امضاءکنندگان از مفاد قرارداد و میزان مطالبات بانک مورد قبول نامبردگان بوده و امضاءکنندگان با امضای این قرارداد حق هرگونه ایراد و اعتراضی را از خود سلب و ساقط نمودند. ماده 11- اینجانب/ اینجانبان، ضمن تأیید مندرجات این قرارداد، کلیه تعهدات و تکالیف متعهد ناشی از این قرارداد را متضامناً با واگذارنده تعیین و تعهد نمودم/ نمودیم و بانک به طور غیرقابل برگشت حق و اختیار دارد که مطالبات خود را در این خصوص از هر نوع حساب و وجوه اینجانب/ اینجانبان نزد خود بدون نیاز به هرگونه طرح دعوی و مراجعه به مراجع ثبتی یا قضایی رأساً برداشت نماید. امضای بانک امضای واگذارنده امضای ضامن/ ضامنینامضای مدیران این قرارداد بین: الف- بانک شعبهکه پس از این «بانک» نامیده می شود با نمایندگی از یکطرف و شخص حقیقیب: خانم/ آقای فرزند به شماره شناسنامه کدملی سریال شناسنامه صادره ازنشانی محل سکونت تلفن ثابت تلفن همراه کدپستیکه پس از این «واگذارنده» نامیده می شود از طرف دیگرشخص حقیقی بیش از یک نفرب: خانم/ آقای فرزند به شماره شناسنامه کدملی سریال شناسنامه صادره ازنشانی محل سکونت تلفن ثابت تلفن همراه کدپستیکه پس از این «واگذارندگان» نامیده می شود از طرف دیگرشخص حقوقی ب: شرکت به شماره شناسه که تحت شماره در اداره ثبت شرکتهای به ثبت رسیده است و مرکز آن می باشد. با نمایندگی دارنده/ دارندگان امضای تعهدآور شرکت بموجب آگهی مندرج در روزنامه رسمی/ نامه اداره ثبت شرکتها به شماره مورخ که پس از این «واگذارنده» نامیده می شود از طرف دیگرضامن شخص حقیقیج: خانم/ آقای فرزند به شماره شناسنامه کدملی سریال شناسنامهصادره ازمحل سکونت کدپستیضامن شخص حقیقی بیش از یک نفرج: خانم/ آقای فرزند به شماره شناسنامه کدملی سریال شناسنامه صادره از محل سکونت کدپستی1- 2- 3-ضامن شخض حقوقیج: شرکت به شماره شناسه در اداره ثبت شرکتهای به ثبت رسیده است و مرکز آن می باشد. با نمایندگی دارنده/ دارندگان امضای تعهدآور شرکت بموجب آگهی مندرج در روزنامه رسمی/ نامه اداره ثبت شرکتها به شماره مورخ ماده 1- واگذارنده تعداد فقره سفته/ چک به شماره های جمعاً به مبلغ ریال دریافتی از خانم/ آقای/ شرکت در معاملات تجاری فی ما بین را، پس از ظهرنویسی به نام بانک ایران شعبه واگذار نموده و سند/ اسناد مذکور و کلیه حقوق ناشی از آن/ آنها را به مبلغ ریال به بانک صلح نمود لذا واگذارنده ضمن اقرار به دریافت مبلغ اخیر از طریق حساب جاری شماره به طور غیرقابل برگشت و با سلب حق هرگونه اعتراض به بانک اجازه و اختیار داد در صورت عدم پرداخت وجه سفته/ چکهای مذکور توسط متعهد و در صورت لزوم بنا به تشخیص بانک واخواست/ عدم پرداخت آنها و یا به طور کلی کشف هرگونه فساد در معامله اصلی با متعهد، بانک حق رجوع به واگذارنده را داشته و قبول و تعهد می نماید براساس مقررات قانون تجارت کلیه تعهدات خانم/ آقای/ شرکت را که بعنوان متعهد سفته/ چکهای فوق الذکر امضاء نموده است، متضامناً با متعهد مذکور و منفرداً ضمانت نموده است. امضای بانک امضای واگذارنده امضای ضامن/ ضامنینامضای مدیران ماده 2- واگذارنده و ضامن/ ضامنین وجود طلب و واقعی بودن آن را در بانک تضمین می نماید/ می نمایند. همچنین واگذارنده و ضامن/ ضامنین پرداخت دین از جانب مدیون (شخص ثالث) را تضمین می نماید/ می نمایند و چنانچه به هر دلیل مدیون تعهد خود را به موقع ایفاء نکند و یا طلب، واقعی نباشد. واگذارنده و ضامن/ ضامنین متضامناً در مقابل بانک مسئول پرداخته وجه سند و خسارات ناشی از تخلف از تعهدات می باشد/ می باشند. ماده 3- چنانچه در پرداخت مطالبات بانک باستناد هر یک از اسناد تجاری فوق از طرف متعهد تأخیر شود مبلغی معادل درصد در سال نسبت به اصل مبلغ پرداخت شده به عنوان خسارت تأخیر تادیه بر ذمه واگذارنده تعلق می گیرد که متعهد و ملتزم می گردد علاوه بر اصل مبلغ پرداخت شده خرید دین و متفرعات آن، به بانک بپردازد. اخذ این مبلغ مانع سایر اقدامات قانونی برای وصول طلب بانک، نخواهد بود. چنانچه متعهد به هر دلیل به هر یک از تعهدات خود به شرح این قرارداد مبنی بر پرداخت به موقع وجه سفته/ چکها عمل ننماید. بانک حق و اختیار دارد از توافق خود عدول نموده و کلیه دیون مندرج در این قرارداد را به دین حال تبدیل نماید. در این صورت مطالبات بانک اعم از دیون معوق و تعهدات آینده باضافه جریمه و خسارت تاخیر تادیه و عدم ایفای تعهدات که به میزان فوق به کلیه مطالبات حال شده بانک تعلق گرفته و خواهد گرفت، هزینه بیمه پرداختی و حق الوکاله وکیل و سایر هزینه های مربوط به صدور اجراییه و تعقیب عملیات اجرایی و به طور کلی هر نوع مخارج دیگری که بانک به منظور وصول مطالبات و استیفای حقوق خود ناشی از این قرارداد محتمل شده باشد، به طور یکجا از واگذارنده مطالبه و از طریق صدور اجراییه وصول خواهد شد. تبصره دو- واگذارنده تعهد خود چنانچه بانک برای استیفاء حقوق و مطالبات خود اقدام به اقامه دعوی یا صدور اجراییه نماید. علاوه بر تادیه اصل بدهی و خسارات متعلقه بشرح ماده 13 این قرارداد و پرداخت هزینه های دیوانی، مبلغی معادل نرخ تعرفه حق الوکاله وکلاء دادگستری را مطابق محاسبه بانک در حق بانک پرداخت نماید اعم از اینکه اقامه دعوی و عملیات اجرایی توسط وکیل دعاوی یا نمایندگان قضایی و یا پرسنل بانک یا با امضاء واحدهای حقوقی بانک صورت گرفته باشد، بانک حق دارد کلیه وجوه مذکور را به عنوان بدهی مسلم واگذارنده مطالبه و وصول نماید و واگذارنده حق هرگونه ایراد و اعتراضی را در این خصوص از خود سلب و اسقاط نمود. ماده 4- واگذارنده ضمن قبول شرایط عمومی حساب جاری و سایر حسابهای بانک به طور غیرقابل برگشت به بانک اختیار می دهد که بدون مراجعه به مرجع قضایی مطالبات خود بابت اسناد واگذاری تأدیه نشده اعم از اصل، هزینه ها و جریمه تاخیر تادیه، از هر نوع حساب واگذارنده نزد بانک برداشت و یا از سایر داراییهای واگذارنده استیفاء نماید. تبصره: امضاءکنندگان در مقابل بانک موافقت نمود چنانچه بعد از سررسید این قرارداد قسمتی از مطالبات بانک را پرداخت نماید، بانک حق و اختیار دارد وجوه دریافتی یا برداشتی را بنا به مورد ابتدا بابت هزینه های پیش بینی شده در این قرارداد منظور و بقیه را بین دو جزء مانده بدهی و وجه التزام تاخیر تادیه دین تسهیم بالنسبه نماید و امضاءکنندگان حق هرگونه اعتراض و ایراد در این مورد را از خود سلب و اسقاط نمودند. امضای بانک امضای واگذارنده امضای ضامن/ ضامنینامضای مدیران ماده 5- صرف تشخیص و اعلام بانک در مورد میزان مطالبات خود ناشی از قرارداد حاضر مناط اعتبار و ملاک عمل می باشد و واگذارنده حق هرگونه ایراد و اعتراض را در این زمینه از خود سلب و اسقاط نمود. ماده 6- هرگاه ثابت شود واگذارنده به منظور تحصیل تسهیلات بانکی موضوع این قرارداد، به متصدیان مربوطه، حق العمل یا پاداش یا تحف یا هدایایی اعم از نقدی و غیرنقدی داده است و یا آنها و یا واسطه های آنها را در منافع خود سهیم کرده است، بانک حق خواهد داشت قرارداد را بدون نیاز به انجام تشریفات قضایی فسخ نماید. اثبات هر یک از امور فوق در هیات های رسیدگی به تخلفات اداری برای اعمال حق فسخ مذکور کافی است و تسهیلات گیرنده حق هرگونه اعتراضی را در این خصوص از خود سلب و ساقط نمود. در صورت فسخ قرارداد، واگذارنده مکلف است وجوه پرداختی بانک و متفرعات آن را با لحاظ خسارت عدم ایفاء تعهد قراردادی به بانک مسترد نماید. مضافاً اینکه در صورت احراز موارد فوق واگذارنده به مدت پنج سال از دریافت هرگونه تسهیلات و اعتباری محروم خواهد شد. ماده 7- در صورتی که طرف قرارداد و ضامنین به تعهدات خود به شرح این قرارداد عمل ننمایند بانک حق و اختیار دارد نسبت به صدور و ارسال اخطاریه به نشانی مندرج در این قرارداد از طریق پست عادی/ سفارشی اقدام و هزینه مربوطه را از حساب های طرف قرارداد/ ضامنین برداشت و در صورت عدم کفایت موجودی در حساب های وی از حساب های بانک پرداخت و هزینه متعلقه را به اضافه وجه التزام مندرج در این قرارداد نسبت به مبلغ تادیه شده به صورت روزانه از تاریخ پرداخت از طرف قرارداد و ضامنین مطالبه و دریافت و در صورت استنکاف از تادیه هزینه مذکور، از هرگونه حساب، اموال و دارایی طرف قرارداد و ضامنین نزد بانک برداشت و مبادرت به وصول و یا معادل هزینه مذکور و متفرعات آن به مطالبات خود ناشی از این قرارداد اضافه نماید و از طریق مراجع قانونی وصول نماید و طرف قرارداد و ضامنین حق هرگونه ایراد و اعتراضی را در این خصوص از خود سلب و ساقط نمودند. ماده 8- طرف قرارداد متعهد و مکلف گردید، قانون مبارزه با پولشویی مصوب 12/11/1386 مجلس شورای اسلامی و آیین نامه و دستورالعملهای اجرایی آن را مطالعه و ضمن رعایت مواد قانون یاد شده و مقررات مربوطه از هرگونه اقدامی که منجر به پولشویی گردد، خودداری نماید و همچنین طرف قرارداد متعهد گردید به اشخاص ثالث (به استثنای وکیل یا نماینده قانونی به نفع صاحب حساب) اجازه استفاده از حسابها، خدمات بانک و ابزارهای بانکداری الکترونیکی خود را ندهد و همچنین متعهد و مکلف گردید هرگونه تغییر در کد و نشانی پستی/ ثبتی و سایر تغییرات را در کوتاه ترین زمان ممکن به مراجع قانونی ذیربط (ثبت احوال یا اسناد و املاک) اطلاع داده و مستندات تغییر را به شعبه عامل ارائه نماید. ماده 9- اشخاص ذیل بعنوان مدیران شرکت شخص حقیقی1- نام و نام خانوادگی: فرزند: شماره شناسنامه: سریال شناسنامه: کدملی: صادره از: به نشانی: کدپستی: 2- 3-4-5-شخض حقوقیج: شرکت ثبت شده به شماره دارنده شماره شناسه ملی در اداره ثبت شرکتهای که مرکز آن می باشد. با نمایندگی دارنده/ دارندگان امضای تعهدآور شرکت بموجب آگهی مندرج در روزنامه رسمی/ نامه اداره ثبت شرکتها به شماره مورخ امضای بانک امضای واگذارنده امضای ضامن/ ضامنینامضای مدیران منابع آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربي- فارسي، تهران، نشر ني، 1381. آريانپور كاشاني، عباس، فرهنگ دانشگاهي انگليس، فارسي، تهران، اميركبير، 1376. آصفي، احمد، مقايسه بعضي مسايل فقهي و حقوقي، شيراز، تخت جمشيد، 1370. آقايي، بهمن، فرهنگ حقوقي بهمن، تهران، گنج دانش، 1387، . ابن القیم، العلامه شمس الدین ابوعبدالله محمد بن ابی بکر الشهیر بابن قیم الجوزیه، اغاثه اللفهان من مصائد الشیطان، مطبعه الحلبی بالقاهره، جلد 2، 1357 هـ . ابن قدامه،‌عبدالله بن احمد، المغنی،‌بیروت، دار احیاء التراث العربی، ج 4، 1404 هـ .ق اپستاين، ايزيدور، يهوديت، ترجمه‌ي بهزاد سالكي، تهران، موسسه‌ي پژوهشي حكمت و فلسفه ايران، 1385. اسكيني، ربيعا، حقوق تجارت (برات، سفته و ...)، تهران، سمت، 1383. اشميتوف، كلايوام، حقوق تجارت بين‌الملل، ج 2، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378. امامي، حسن، حقوق مدني جلد اول، تهران، كتابفروشي اسلاميه، 1382. انصاري، مرتضي بن محمد امين، ترجمه و شرح مكاسب، ترجمه و توضیح احمد پاياني، قم، دارالعلم، 1390. انصاري، مرتضي بن محمد امين، مكاسب، ج 4، شرح احمد پاياني و ترجمه محمد مسعود عباسي، قم، دارالعلم، 1390. پاياني، احمد، ترجمه و توضيح مكاسب (خيارات)، ترجمه محمد مسعود عباسي، قم، دارالعلم، 1389. پورداوود، ابراهيم، مقدمه‌ي ونديداد، تهران، اساطير، 1378. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، 1380. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386. جعفري لنگرودي، محمدجعفر، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج2، تهران، گنج دانش، 1381. چوبينه، جواد، بر بنياد روايات، شيراز، تخت جمشيد، 1382. حائري شاه باغ، شرح قانوني مدني جلد اول، گنج دانش، 1387. حبيبي، محمود، تفسير قراردادهاي تجاري بين‌المللي، تهران، ميزان، 1389. الجصاص، ابوبکر احمد بن علی الرازی الجصاص الحنفی، آیات الاحکام، المطبعه البهیه بمصر، 1928 م/ 1347 هـ خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، قم، دارالقلم، 1391. داد مرزي، سيدمهدي، تحريرالروضه في شرح اللمعه (فقه استدلالي) ترجمه عليرضا اميني و محمد رضا آيتي، قم كتاب طه. دبلفون، زويه، حقوق تجارت الكترونيك، ترجمه ستار زركلام، تهران، شهر دانش، 1388، دمرچيلي، محمد و حاتمي، علي و قرائي، محسن، قانون تجارت در نظم حقوق كنوني، تهران، ميثاق عدالت، 1387، ذهنی تهرانی، سیدجواد، المباحث الفقیه فی شرح الروضه البهیه، قم، انتشارات کتابفروشی وجدانی،‌ج 4، 1377. راغب اصفهاني، حسين، مفردات قرآن، ترجمه‌ي حسين خداپرست، قم، انتشارات نويد اسلام، . رحماني زروندي، محمد، «بيع دين»، مجله‌ي تخصصي فقه و اصول قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به حوزه‌ي علميه، . السان، مصطفي، حقوق بانكي، تهران،‌سمت، 1391. سلطاني، محمد، حقوق بانكي، تهران، ميزان، 1390. سیوطی، جلال الدین، الاشباه و النظائر، قاهره، بی نا، بی تا. شمس،عبدالله، آيين دادرسي مدني، ج 1، تهران، انتشارات نشر ميزان، چاپ اول، 1381. شهيدي، مهدي، تشكيل قراردادها و تعهدات، تهران، مجد، 1380. شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (عقود معین 1)، تهران، مجد، 1383. شهيدي، مهدي، سقوط تعهدات، تهران، مجد، 1381. شیخ طوسی،‌ابوجعفر محمد بن حسن، النهایه،‌ قم، قدس محمدی، بی تا،. شيروي، عبدالحسين، حقوق تجارت بين‌الملل، تهران، سمت، 1390. صدرزاده افشار، محسن، آئين دادرسي مدني و بازرگاني، ج 1، تهران، ماجد، 1372. صقري، محمد، حقوق بازرگاني (اسناد)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1387. صميمي، پرويز، نكاتي در فقه مقارنه‌اي، شيراز، كوشا مهر، 1384. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، العروة الوثقی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1420 هـ . طباطبایی، سید محمد، المناهل، چاپ سنگی، قم،‌ مؤسسه آل البیت، ‌بی تا. طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البیان، بیروت، دارالمعروفه، 1406 هـ .ق، ج 3. طوسي، ابوجعفر محمدبن حسن، النهايه، تهران، چاپخانه‌ي دانشگاه، 1342. طوسی، ابوجعفر، المبسوط، ج 2،‌تهران،‌مکتب المرتضویه، 1351. عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه، قم، نشر اسلامی، 1418 هـ .ق، ج 5 عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه،‌قم، نشر اسلامی، 1418 هـ .ق، ج 4 عبدالمقصود، عبدالفتاح، امام علي (ع) تاريخ تحليلي نيم قرن اول اسلام، ترجمه‌ي سيد محمد مهدي جعفري، تهران، شركت سهامي انتشار، 1371. عبدي پور فرد وديگران، حقوق قراردادها در فقه اماميه، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1389. عبدي پور فرد، ابراهيم، مباحثي تحليلي از حقوق تجارت، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1391. علامه حلی، حسن بن یوسف، تذکره الفقهاء،‌قم، مؤسسه آل البیت (ع) الاحیاءالتراث، 1423، ج 2. علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعدالاحکام، قم، مؤسسه النشرالاسلامی، 1418 ق، ج 2. علي‌آبادي، يوسف، «زبان حقيقت و حقيقت زبان» از مجله‌ي ارغنون (فلسفه‌ي تحليلي)، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1386. قنواتی، جلیل، وحدتی شبیری، سید حسن، عبدی پور فرد، ابراهیم، حقوق قراردادها در فقه امامیه، زیر نظر مصطفی محقق داماد، تهران، سمت، ص 1388، صص 199 الی 211 . کاسانی، ابی بکر، بدائع الصنائع، بیروت، دارالکتاب، 1394 هـ .ق، ج 6، ص 2983-2985. كاتوزيان، ناصر، اموال و مالكيت،‌تهران، ميزان، 1381. كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (درسهايي از عقود معين)، تهران، گنج دانش، 1382. كاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوقي مدني، اعمال حقوقي، تهران، شركت سهامي انتشار، 1381. كاتوزيان، ناصر، ضمان قهری، ج 2، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ش 4852، 1382. كاتوزيان، ناصر، عقود معين، ج 4، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1382. كاتوزيان، ناصر، قانون مدني در نظم حقوق كنوني، تهران، ميزان، 1383. كاتوزيان، ناصر، كليات حقوق (نظريه عمومي)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1379. كاتوزيان، ناصر، مقدمه‌ي علم حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1380. كاتوزيان، ناصر، نظريه عمومي تعهدات، تهران، ميزان، 1389. كلايوام، اشميتوف، حقوق تجارت بين‌الملل، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378. متین، صالح، مقدمه ای درباره بیع، شیراز، انتشارات نوید، 1376 محقق حلي، شرايع اسلام جلد اول، ترجمه و كوشش ابوالقاسم ابن احمد يزدي و محمد تقي دانش پژوه، تهران، دانشگاه تهران، 1374. محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، بخش مدنی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1382. محمد بن مکی، شهید اول، لمعه دمشقیه، ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان، قم، دارالفکر، 1336. مدد پور،‌ محمد، مقدمه‌ي روح القوانين، تهران، اميركبير، 1391، صص 51 و 52. مدني، سيدجلال‌الدين، مباني و كليات علم حقوق، تهران، پايدار، 1385، ص 223. معصومي نيا، غلامعلي، خرید و فروش در فقه و حقوق ایران، شیراز، دریای نور، 1382. معين، محمّد، فرهنگ فارسي، ج 1، تهران، امير كبير، 1387، ص 1417 . مكارم شيرازي، ناصر، رساله‌ي توضيح‌المسايل، قم، 1380، ص 325 . موسوي الخميني، روح‌الله، تحرير الوسيله، ترجمه‌ي سيد محمد باقر موسوي همداني، قم، ص 647. نجفي، محمد حسين، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران، اسلاميه، 1367. والی‌نژاد، مرتضی، مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر بانک‌ها و موسسه‌های اعتباری، ج2، تهران، پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، 1388. وان لون، هندريك ويلم، داستان بشر، ترجمه‌ي محمدعلي جمالزاده، تهران، سخن، 1388. Dimitrova, p,The economic natyre of factoring and its legal manifestation in the bulgarian legislation and The convention on international factoring, in the Juridica, p.46 Ferrari, franco, General Principles and international uniform Commercial law conrentions,P.217, http:// heinonline. org Gesenius, W, A Hebrew and English lexicon, ed. F. Brown, Boston, New york , 1906, p. 1055. Girsberger, Daniel, Defenes of the account dabtorin inter national factoring, p.467, http:// heinonline. org Hornloy, A.S.oxford adranced leruerer’s dictionary of current english, london, oxford university Press, 2002, P. 450. Mcallister, leSley, Dimensions of enforce ment Style: factoring in regulatory autonomy and caPacity, in the Journal compilation, 2009 baldy center for law and Social Policy. P. 640. Abstract Buying debt, is one of the most important financial instruments and useful in financial institutions and banks, that is counted in International Business Law, due to its significant interests such as help to production, with this illumination that increases producer’s liquidity and with this improves production’s cycle, facilitates competitiveness and decrease’s inflation, has seriously drawn the attention of governments. On the other hand, due to boycott buying debt from some jurisconsults, in the legal analysis of this entity, there is a real challenge between lawyers and jurisconsults on its validity and effects. In this paper, the author’s effort has been to propose appropriate legal solutions especially with remembrance and explain linguistic errors such as mistranslation of factoring to buying debt. In this regard, the nature of debt buying has been described and its comparison with similar entities as well as contract validity from the perspective of jurisprudence been discussed and explanation and justification of this contract as well as the reasons of its juridical and legal approval have been explained. Keywords: 1_ commitment 2_ debt buying 3_ factoring 4_ forfaiting 5_ sale 6_ debt 7_ buy