صفحه محصول - تحقیق بررسی وجوه اشتراک و افتراق دفاع مشروع در قانون مجازات جدید و قدیم و نظر فقها

تحقیق بررسی وجوه اشتراک و افتراق دفاع مشروع در قانون مجازات جدید و قدیم و نظر فقها (docx) 154 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 154 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

342066198056500 دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان دانشکده حقوق پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق گرایش : جزا و جرم شناسی عنوان شرایط انطباق و پذیرش احکام دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی و اقوال فقهای امامیه استاد راهنما دکتر بهنام یوسفیان شوره دلی استاد مشاور دکتر مهدی ذوالفقاری نگارنده سمیه آرام فر تقديم به پدر بزرگوارم كه با دعاي خيرش پشتيبان من بوده تقديم به مادر مهربانم كه هميشه همدم و غمخوار من بوده و تقديم به همسر عزيزم كه با حمايتهاي بي‌دريغ خويش باعث پيشرفت من بوده است فهرست صفحه TOC \o "1-3" \h \z \u چکیده PAGEREF _Toc410144663 \h 1 مقدمه : PAGEREF _Toc410144664 \h 2 بخش اول: مبانی دفاع مشروع و مروری بر تاریخچه آن در حقوق ایران PAGEREF _Toc410144665 \h 8 فصل اول: مبانی دفاع مشروع PAGEREF _Toc410144666 \h 9 مبحث اول: مفهوم شناسی و واژگان مرتبط PAGEREF _Toc410144667 \h 9 گفتار اول : دفاع و اقسام آن PAGEREF _Toc410144668 \h 9 گفتار دوم : دفاع مشروع PAGEREF _Toc410144669 \h 10 گفتار سوم : ارزش های مورد دفاع PAGEREF _Toc410144670 \h 18 مبحث دوم : نظریات توجیه کننده دفاع مشروع در حقوق عرفی PAGEREF _Toc410144671 \h 42 گفتار اول : نظریه ی حق طبیعی دفاع PAGEREF _Toc410144672 \h 42 گفتار دوم : نظریه ی قرارداد اجتماعی دفاع PAGEREF _Toc410144673 \h 44 گفتار سوم : نظریه اجبار معنوی در دفاع PAGEREF _Toc410144674 \h 45 مبحث سوم : ادله دفاع مشروع ازنظر منابع اسلامی PAGEREF _Toc410144675 \h 47 گفتار اول : دفاع مشروع در کتاب PAGEREF _Toc410144676 \h 49 گفتار دوم : دفاع مشروع در سنت PAGEREF _Toc410144677 \h 52 گفتار سوم : دفاع مشروع از نظر عقل PAGEREF _Toc410144678 \h 53 گفتار چهارم : دفاع مشروع از نظر اجماع فقها PAGEREF _Toc410144679 \h 56 فصل دوم : مروری بر تاریخچه دفاع مشروع در حقوق ایران PAGEREF _Toc410144680 \h 61 مبحث اول :حقوق قبل از انقلاب PAGEREF _Toc410144681 \h 61 گفتار اول : پیش از اصلاحات 1352 در قانون مجازات عمومی PAGEREF _Toc410144682 \h 61 گفتار دوم: اصلاحات قانون مجازات عمومی در سال 1352 PAGEREF _Toc410144683 \h 63 مبحث دوم : دفاع مشروع در حقوق بعد از انقلاب PAGEREF _Toc410144684 \h 65 گفتار اول : عدم تغییر محسوس در مقررات دفاع در قوانین مصوب 1361، 1362، 1370، 1375 PAGEREF _Toc410144685 \h 66 گفتار دوم : مقررات دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 PAGEREF _Toc410144686 \h 71 بخش دوم PAGEREF _Toc410144687 \h 75 تحلیل شرایط لازم برای پذیرش مشروعیت دفاع PAGEREF _Toc410144688 \h 75 فصل اول : شرایط عمومی دفاع PAGEREF _Toc410144689 \h 77 مبحث اول : شرایط مربوط به حمله یا هجوم PAGEREF _Toc410144690 \h 77 گفتار اول : تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع PAGEREF _Toc410144691 \h 77 گفتار سوم : غیر قانونی بودن تجاوز و خطر PAGEREF _Toc410144692 \h 98 مبحث دوم : شرایط مربوط به واکنش مدافع PAGEREF _Toc410144693 \h 109 گفتار اول : ضرورت دفاع PAGEREF _Toc410144694 \h 110 گفتار دوم : تناسب دفاع PAGEREF _Toc410144695 \h 115 گفتار سوم : عدم دسترسی به قوای تامینی و انتظامی یا موثر واقع نشدن مداخله آنها PAGEREF _Toc410144696 \h 127 فصل دوم : شرایط اختصاصی دفاع PAGEREF _Toc410144697 \h 130 مبحث اول : شرایط مربوط به دفاع از دیگری PAGEREF _Toc410144698 \h 130 گفتار اول : شرایط مربوط به دفاع از نفس دیگری PAGEREF _Toc410144699 \h 133 گفتار دوم : شرایط مربوط به دفاع از عرض و ناموس و دیگری PAGEREF _Toc410144700 \h 134 گفتار سوم : شرایط مربوط به دفاع از مال دیگری PAGEREF _Toc410144701 \h 137 مبحث دوم : شرایط اختصاصی مربوط به دفاع در برابر مامورین در حال انجام وظیفه PAGEREF _Toc410144702 \h 139 گفتار اول : خروج مامورین از حدود انجام وظایف قانونی PAGEREF _Toc410144703 \h 141 گفتار دوم: وجود خطر برای نفس، عرض و ناموس یا مال PAGEREF _Toc410144704 \h 144 گفتار سوم: امکان دفاع در برابر تعرض مأمورین به آزادی تن بر خلاف قانون PAGEREF _Toc410144705 \h 144 نتیجه گیری و پیشنهادات PAGEREF _Toc410144706 \h 146 فهرست منابع : PAGEREF _Toc410144707 \h 147 Abstract: PAGEREF _Toc410144708 \h 149 چکیده دفاع مشروع از دیرباز در میان مباحث حقوق کیفری مورد بحث بوده است. به گونه ای که در تمامی نظام های حقوقی و در تمامی اعصار، آثار آن قابل مشاهده است؛ این مسئله مهم به مرور زمان از شکل ساده و اولیه خود خارج شده و به مناسبت تفکرات غالب بر علوم انسانی، دستخوش تغییراتی گشته و بر غنای آن افزوده شده است. امروزه تمامی مکاتب حقوقی در پذیرش اصل دفاع مشروع متفق القول هستند و این را می توان در وجود قواعد حقوقی دفاع مشروع در تمامی قوانین دریافت. علی رغم وفاق در پذیرش اصل دفاع مشروع، حدود و ثغور و شرایطی که طبق آن رفتار دفاعی مدافع، مشروع تلقی می گردد و همچنین ماهیت دفاع و تأثیر آن در مسئولیت کیفری، معمولاً در همه اعصار حقوق کیفری محل بحث و اختلاف بوده است و این بحث و نزاع به پر بار و پخته شدن هر چه بیشتر این مفهوم حقوق کیفری انجامیده است؛ شاید بتوان ریشه این اختلاف نظر را در اختلاف مبانی دفاع یافت به این بیان که اصل دفاع بر اساس هر مبنایی که تجویز شود و مشروع تلقی گردد، در شرایط و ماهیت و اثر ان تأثیر می گذارد.بنابر این پرداختن به مبنای مشروعیت دفاع از جهت شناخت ماهیت، شرایط بر سر دفاع مهم و تأثیرگذار می نماید. برا این اساس در این پایان نامه، شرایط انطباق و احکام پذیرش دفاع مشروع در حقوق جزای ایران و مبانی فقهی را که از دل متون فقهی اسطیاد شده، تحلیل و تبیین خواهیم نمود. مقدمه : دفاع مشروع یا دفاع قانونی حقی است که حقوق کیفری برای اشخاص در مورد دفاع از خود یا افراد دیگر (در صورت نیاز به کمک) در هنگام حله افراد دیگر قائل شده است. (دفاع مشروع در جائی پدید می آید که به جز ارتکاب جرم هیچ راه دیگری برای دفع خطر ممکن نباشد. در این صورت مدافع نه تعقیب و مجازات می شود و نه ضامن خساراتی است که به بار می آورد.) دفاع مشروع اصلی پذیرفته در تمامی نظام های حقوقی است. هر چند در مورد منشأ پیدایش این حق اختلافات زیادی وجود دارد ولی شرایط آن با اختلاف جزئی در تمامی نظام های حقوقی یکسان است. به هنگامیکه میکروبی وارد بدن می شود یاخته های سفید با مهمانان ناخوانده ای که وارد بدن شده اند به مبارزه می پردازند و بدن در مقابل مرض دفاع می نماید. بنابر این می توان گفت که اصولاً دفاع امری مشروع است ولی به راحتی در می یابیم که این مشروعیت مطلق و غیر محدود نمی تواند باشد. انسانی که در جامعه به زندگی ادامه می دهد ناگزیر است محدودیت هایی را بپذیرد که از جمله این محدودیت ها محدودیت دفاع از خویش است چه متوسل به دفاع مشروط خواهد بود با اینکه در مقام دفع خطر از خود و یا حفظ حقوق و منافع خود خطری را متوجه دیگری نموده و به حقوق و منافع دیگران زیان و آسیبی نرسانیم در غیر اینصورت تردیدی نیست که انسان خود مرتکب عملی شده است که جرم بوده و قابل تعقیب خواهد بود. شاید به چنین به نظر رسد که در قوانین ما که قانونگذار موارد دفاع مشروع را احصا نموده است به خاطر آن بوده که ما جز در موارد مشخص شده حق دفاع از خویش را نداشته باشیم حال آنکه به شرحی که گذشت بداهت مشروعیت دفاع به حدی است که فقط قانونگذار در مواردیکه ممکن بوده مشورعیت دفاع مورد تامل قرار گیرد، با وضع قانون در جلب رفع شبهه و تردید گام برداشته است به عبارت دیگر مشورعیت مورد نظر قانونگذار مشورعیت نفس دفاع که امری ذاتی و طبیعی است نبوده بلکه در مقام اعلام مشروعیت اعمالی است که اگر در غیر این موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد. در همین جاست که مشاهده می شود عده ای به عنوان (دفاع مشروع) انتقاد نموده و آن را جامع و مانع ندانسته و عناوین دیگر از قبیل (دفاع مجرمانه مشروع) یا (جرایم مشروع) و یا (جرایم مجاز به کار برده اند). دفاع در برابر دشمن امری فطری و غریزی است و ریشه در درون انسان و دیگر موجودات دارد. انسان به تبعیت از غریزه به هنگام خطر واکنش نشان می دهد و آن را حقی برای خود و تکلیفی نسبت به دیگران می داند. به خاطر اهمیت زیاد دفاع مشروع، وارد قوانین کیفری اکثر کشور های جهان شده است. و با وجود تعبیرات فراونا ساست کشور ها این نهاد حقوقی همچنان پا برجاست. دین اسلام و خصوصاً قرآن کریم، به عنوان آیینی کامل در این مورد به پیروان خود راهکار داده است و دفاع در برابر دشمن را پذیرفته است. در مورد دفاع مشروع و دلایل مشورعیت آن نظریه های متفاوتی داده است. همچنین فقهای امامیه نیز به این موضوع به صورت جدی و گسترده به بحث پرداخته اند. در حقوق جزای ایران قوانین دفاع مشروع و دلایل مشروعیت آن نظریه های متفاوتی داده شده است. در حقوق جزای ایران قوانین دفاع مشروع در سال 1304 تصویب شد. قبل از انقلاب طبق ماده 41 ق.م مصوب 11134 (هر کس به ضرورت برای دفاع و حفظ نفس و ناموس خود مرتکب جرمی شود، مجازات نمی شود). بعد از انقلاب هم قانون مجازات مصوب 1352 در ماده 43 برای دفاع مشروع شرایطی قائل شد. الف) طرح مسئله و موضوع اصلی پژوهش دفاع در لغت به معنای دور کردن با استفاده از ابزار نسبت به تجاوز، دفاع حق مسلم و غریزی هر موجود زنده ای است. دفاع مشروع حقی است که قانونگذار برای دفع تجاوزی که جان، مال و آبروی فرد یا دیگران را به خطر انداخته ایجاد کرده است. برای اینکه دفاعی، دفاع مشروع نامیده می شود باید دارای شرایطی باشد که در صورت احراز این شرایط از علت های موجه به شمار می رود و فرد هیچ گونه مسئولیتی نخواهد داشت. 1) دفاع باید برای جلوگیری از تجاوز باشد یعنی بطور قطع تجاوزی صورت گرفته باشد تا دفاع در مقابل آن مشروع شناخته شود 2) در عین حال هم دفاع در مقابل تجاوزی غیر قانونی باشد 3) دفاع باید متناسب با تجاوز باشد یعنی باید بین دفاع در تجاوز از نظر عقل و منطق تناسب معقولی وجود داشته باشد 4) تجاوز باید به فعلت رسیده باشد یا حداقل قریب الوقوع باشد. چنانچه دفاع در مقابل خطر آینده و گذشته دفاع مشروع نخواهد بود و علل موجب به شمار نخواهد رفت. مشاهر فقها و صاحب نظران اسلامی، در بحث راجع به دفاع از کیان اسلامی، در تحلیل دفاع فردی و جواز آن در اسلام با استشهاد از برخی آیات قرآن کریم و احادیث و روایات منقول از پیامبر (ص) و ائمه طاهرین (ع) دفاع از نفس و مال و ناموس را با رعایت شرایطی جایز دانسته و به عنوان یک حق استثنایی معرفی کرده اند از جمله محقق حلی در شرایع و شهیدین در لمعه و شرح لمعه و فقهای متأخر مانند شهید مطهری در کتاب جهاد و امام خمینی در تحریر الوسیله باب دفاع از اسلام راجع به مشروعیت و جواز دفاع فردی بحث کرده اند و در مجموع دفاع مشروع و فردی را به عنوان یک حق استثنایی شرعی شناخته اند و حتی برخی از بزرگان در مواردی اقدام به دفاع را یک تکلیف شرعی دانسته اند. ب) پرسش های اصلی تحقیق 1) آیا ایجاد خطر و انگیزه انتقام جویی و آزار و اذیت نیز مصداق دفاع مشروع قرار می گیرد ؟ 2) آیا مدافع مشروع ضامن خسارت ها یا صدمات وارده به دیگری است ؟ 3) آیا دفاع از فردی که در مقابل متجاوز نیازمند کمک است نیز از مصادیق دفاع مشروع است ؟ 4) آیا دیدگاه فقها در زمینه دفاع مشروع با قانون مجازات اسلامی یکی است ؟ ج) اهداف و کاربرد های پژوهش : 1) بررسی وجوه اشتراک و افتراق دفاع مشروع در قانون مجازات جدید و قدیم 2) بررسی وجوه اشتراک و افتراق دفاع مشروع در قانون مجازات و اقوال فقهای امامیه د) فرضیات اصلی : 1) ایجاد خطر به انگیزه انتقام جویی نمی تواند مصداق دفاع مشروع قرار گیرد، دفاع مشروع محدود به حلول خطر و زوال آن می باشد. 2) دفاع مشروع در جایی پدید می آید که به جز ارتکاب جرم هیچ راه دیگری برای دفع خطر ممکن نباشد. در این صورت مدافع نه تعقیب و مجازات می شود و نه ضامن خساراتی است که به بار می آورد. 3) قانونگذار جمهوری اسلامی ایران دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال، آزادی تن دیگری را جایز داشته و مدافع را در صورت رعایت مقررات بر شرایط مربوط به دفاع مشروع قابل تعقیب و مجازات نمی داند. 4) دیدگاه فقها در زمینه دفاع مشروع با قانون مجازات اسلامی یکسان است. هـ) روش تحقیق : روش تحقیق به صورت نظری و کتابخانه ای بوده و با توجه به ماهیت موضوع از روش تلفیقی (مقایسه ای و تحلیلی) استفاده می شود و برای تطبیق مسائل و موضوعات از کتب حقوقی مختلف استفاده می شود و سعی شده از نظرات علمای حقوق استفاده شود و از نظر هدف کاربردی باشد. ر) سازمان دهی مطالب : پایان نامه ی حاضر شامل دو بخش است که بخش اول شامل 2 فصل می باشد، فصل اول به تعریف مبانی دفاع مشروع و فصل دوم در ارتباط با مروری بر تاریخچه ی دفاع مشروع در حقوق ایران می پردازد. بخش دوم نیز شامل 2 فصل می باشد که فصل اول به بررسی شرایط عمومی دفاع و فصل دوم شرایط اختصاصی دفاع را بحث می نماید. امیدوارم مطالب این پایان نامه مقبول اساتید محترم واقع شود. ز) سوابق تحصیلی : دفاع مشروع در حقوق ایران چه در قانون قدیم چه در قانون مجازات فعلی مورد توجه بسیاری قرار گرفته همچنین فقهای بسیاری دفاع مشروع را مورد بحث قرار داده اند. به عنوان مثال قبل از قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352 ماده 41 قانون مجازات عمومی 1304 به تعریف دفاع مشروع پرداخته است. همچنین در قانون مجازات عمومی مصوب 1352 در مواد 43 و 44 و مواد 184 تا 191 نیز به بیان دفاع مشروع پرداخته است. در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و قانون تعزیرات مصوب 1375 طی موادی به بحث دفاع مشروع پرداخته. در قانون جدید مجازات اسلامی نیز توجه ویژه ای به بحث دفاع مشروع داشته است. بخش اول: مبانی دفاع مشروع و مروری بر تاریخچه آن در حقوق ایران فصل اول: مبانی دفاع مشروع این فصل شامل سه مبحث می باشد که در آن بنا داریم به مبانی، نظریات و ادله ی مربوط به دفاع مشروع بپردازیم زیرا با تعریف مفصل از دفاع مشروع و نگاهی بر ارزش های مورد دفاع، منجر به روشن شدن ذهن نسبت به این موضوع مهم در مباحث آتی می شود. مبحث اول: مفهوم شناسی و واژگان مرتبط گفتار اول : دفاع و اقسام آن دفاع را می توان به اقسامی تقسیم کرد : دفاع فردی یا دفاع خاص. دفاع اجتماعی که از آن تعبیر به امر به معروف و نهی از منکر می شود. دفاع دین یا دفاع از کیان اسلام که در فقه از آن بحث شده. دفاع فردی را نیز می توان به 2 قسم تقسیم کرد : 1- دفاع فردی شخصی 2- دفاع فردی غیری (از اشخاص دیگر) هر یک از دفاع فردی شخصی و غیری را نیز می توان به 3 قسم تقسیم کرد. دفاع از جان خود دفاع از مال خود دفاع از عرض، ناموس و آبروی خود و نیز دفاع از جان دیگری، دفاع از مال دیگری و دفاع از عرض و آبروی دیگری. گفتار دوم : دفاع مشروع دفاع مشروع از 2 جزء تشکیل شده است : (دفاع و مشروع) : لازم است این دو واژه، جداگانه معنا شوند. در لغت نامه دهخدا (دفاع) چنین معنا شده است : ((دفاع یعنی موج بزرگ از دریا (منتهی الارب) هر چیز بزرگ که بدان، مثل وی دفع کرده شود (منتهی الارب) یا چیز عظیم و بزرگ که بدان، مانند خودش را دفع کند (اقرب الموارد) ؛ هم چنین دفاع کردن به معنای دفع شر و دفع تعرض کردن است.)) در فرهنگ معین، برای دفاع، این معانی ذکر شده است : 1- مصدر لازم : از دستبرد دشمن (انسان یا حیوان) حفظ کردن. 2- مصدر متعدی : باز داشتن، پس زدن. 3- در حقوق : پاسخ طرف مقابل در هر دعوا. 4- در فقه : جنگی که مسلمانان با کافران کنند برای جلوگیری از حمله آنان مشروع، از ماده ی (شرع) است. شرع در اصل، مصدر است و اسم شده است، از جمله معانی آن عبارتند از : دین و مذهب، راست و آشکار، آیینی که از سوی خداوند، توسط پیامبران بر بندگان آورده شده و آشکار کردن راه به وسیله خداوند بر ما. مشروع نیز صفت عربی است و برخی معانی آن چنین است : راست و درست، آن چه شرع روا دارد، آن چه بر طبق احکام شرع، مجاز و قانونی بوده و در مقابل ممنوع و نا مشروع است. هم چنین مشروع به معنای انگیزه ی درست، در برابر غیر مشروع، که به معنای ناروا و خلاف شرع است، نیز آمده است. واژه شرع، در آیاتی از قرآن نیز بکار رفته است. پیش از بیان تعریف اصطلاحی دفاع مشروع، لازم است توضیح داده شود که درباره اصطلاح (دفاع مشروع) اظهار نظر های مختلفی شده است. بعضی عنوان (دفاع مشروع) را اصطلاح مناسبی نمی دانند و اصطلاحات دیگری را، از قبیل (دفاع مجرمانه) پیشنهاد کرده اند و معتقدند که قانون گذار خواسته است فقط نحوه ارتکاب بعضی از جرایم را در کیفیات و شرایط خاصی در مقام دفاع مشروع، از نحوه ارتکاب دیگر جرایم، تشخیص داده و مشروعیت آن دسته از مستثنیات را اعلام کند.بعضی دیگر می گویند : مشروعیت مورد نظر قانونگذار، مشروعیت دفاع، که امری ذاتی و طبیعی است، نبوده بلکه در مقام اعلام مشروعیت اعمالی است که اگر در غیر موارد دفاع، اعمال گردد، مجرمانه محسوب خواهد شد. در تعریف (دفاع مشروع) در کتاب ترمینولوژی حقوق آمده است : ((شخص مورد تجاوز، در صورت نداشتن وقت برای توسل به قوای دولتی به منظور رفع تجاوز، حق دارد به نیروی شخصی، از ناموس، جان و مال خود دفاع کند. این دفاع را دفاع مشروع گویند)). مرحوم دکتر علی آبادی در یک تعریف کوتاه در این باره می گوید : ((شخصی که بر خلاف عدل و نصفت، مورد حمله قرار گرفته است و برای دفاع از خود، مرتکب جرم شده، در حالی که دفاع مشروع می باشد)) در تعریف دیگر از دفاع مشروع آمده است : ((هرگاه کسی به خاطر دفاع از نقش و یا عرض و یا ناموس و یا آزادی تن خود یا دیگری و با رعایت شرایط پیش بینی شده در قانون، مرتکب هر عملی گردد، عمل ارتکابی او جنبه محرمانه خود را از دست داده، چنین شخصی معاف از مسئولیت کیفری و مدنی است)) در بعضی از تعریف هایی که گذشت، آمده است که مدافع می تواند در مقام دفاع از خود، مرتکب جرم شود ؛ اما این تعریف، دارای ایراد است ؛ زیرا مدافع نمی تواند در مورد شخص متجاوز، مرتکب جرم شود و به متجاوز صدمه و زیان برساند و جواز ارتکاب جرم به طور مطلق ندارد ؛ یعنی مدافع نمی تواند برای نجات خود، به جان و مال کسی، غیر از متجاوز آسیب و صدمه برساند. البته این ایراد ناشی از تعریف قانونی دفاع مشروع است. در قوانین گذشته و فعلی ما، چنین تعریفی از دفاع مشروع ارائه شده است، تعریفی که طبق آن، مدافع می تواند در مقام دفاع از خود، مرتکب جرم شود. این عبارت، بخشی از ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 : ((هر کس در مقام دفاع از نفس، یا عرض و یا ناموس و یا مال خود، یا دیگری و یا آزادی تن خود، یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود)). منظور از دفاع مشروع مورد نظر قانونگذار، این است که مدافع در مقام دفاع، مرتکب اعمالی شود که در شرایط عادی جرم است و دفاعی که منجر به صدمه و آسیبی نشود، مانند فریاد کشیدن و یا فرار کردن را شامل نمی شود. پس تعریفی که می گوید : مدافع برای دفع تجاوز، حق دارد با نیروی شخصی، از جان و مال و ناموس خود دفاع کند، از تعریف مورد نظر قانونگذار کلی تر است. و به بیان دیگر، این تعریف، مانع نیست. تعریف زیر تا اندازه ای می تواند جامع و مانع باشد و معایب دیگر تعریف ها را ندارد. ((دفاع مشروع حقی است که قانون برای شخصی که مورد حمله ظالمانه قرار گرفته، مقرر کرده است تا در هنگام ضرورت و عدم دسترسی به قوای دولتی، آن شخص بتواند با استفاده از وسایل متناسب، برای دفع خطری که جان، مال، ناموس خود را و یا دیگری را تهدید کرده است، با اعمال زور و ایراد صدمه به تجاوز ؛ اقدام کنند.)) به طور کلی در داخل اجتماعات بشری، دفاع از افراد بر عهده دولت بوده و افراد حق دفاع مستقیم از خود را ندارند، من باب مثال هیچکس حق ندارد به منظور تقاص و گرفتن انتقام خون پدر، قاتل را بکشد و در صورت ارتکاب به این عمل خود مستوجب مجازات خواهد بود. ولی از آنجایی که دفاع از تمام افراد همیشه و همه جا به وسیله دولت میسر نیست و از طرفی چون دفع اقدام فردی جهت رفع تجاوز، به دلیل اقتداریست که دولت برای دفع تجاوز دارد و در مواقعی که رفع تجاوز از طرف دولت ممکن نباشد، منع افراد در دفاع از خود منطقی نیست، لذا مقنن تحت شرایطی، حق دفاع را به افراد می دهد و این دفاع چنانچه حائز شرایط قانونی باشد (دفاع مشروع) نامیده می شود. هم چنین در تعریف دفاع مشروع می توان گفت : دفاع مشروع یا دفاع قانونی عبارتند از توانایی بر دفع تجاوز، قریب الوقوع و نا حقی که نفس، عرض، ناموس، مال و آزادی تن خود یا دیگری را به خطر انداخته است. دفاع مشروع قدرتی بازدارنده با هدف جلوگیری از خطر های مذکور هیچ گاه نباید با انگیزه انتقام جویی و آزار و اذیت توام باشد. از این رو اعمال دفاعی از یک سو به شرط ضرورت و از سوی دیگر به شرط تناسب مقید شده است. دفاع مشروع را گروهی واجب می دانند که البته منظور ایشان، وجوب قانونی نیست تا عدم اجرای آن مستوجب مجازات باشد اما مشهور برآنند که دفاع مشروع، حق است یعنی حقی عمومی و غیر مالی که قانونگذار، مردم را ملزم به رعایت آن نموده و هر کس مانع اجرای این حق شود، مقاومتش نا مشروع خواهد بود و عملی که انجام می دهد تا زمانی که دفاع کننده کننده از حدود دفاع خارج شده باشد، جرم خواهد بود. دفاع مشروع از آن جهت که دفع خطر می باشد شبیه حالت ضرورت است اما نباید آن ها را یکسان دانست و ما نیز حالت ضرورت را جزء علل موجهه جرم قرار نداده زیرا عمل شخصی که در حالت ضرورت قرار دارد مباح نیست بلکه جرم می باشد هرچند مسئولیت کیفری از او برداشته می شود اما عمل دفاع مشروع، جرم نیست زیرا خطر در اینجا عمل نامشروع است حال آنکه خطر در حالت ضرورت ممکن است ناشی از عوامل طبیعی باشد. همچنین در دفاع مشروع، لازم نیست که خطر، بزرگ باشد اما در حالت ضرورت، چنین شرطی وجود دارد. سیرون، خطیب معروف رومی، یک قرن قبل از میلاد گفته است که دفاع مشروع، قانون طبیعت است که با روح عدالت، سازگار می باشد و قانون قدیم فرانسه تحت تأثیر افکار کلیسا، آن را حق و ضرورت می دانست اما در قانون سال 1791 جزء علل موجهه جرم قرار گرفت. در حقوق اسلامی نیز، دفاع مشروع به رسمیت شناخته شده است : (فَمَن اَعتَدی عَلَیکُم فَاعتَدوا عَلیه بِمثل ما اَعتَدی علیکم) در مورد علت مباح بودن دفاع مشروع، دیدگاه های مختلفی مطرح شده است که اشاره مختصری به آن بدون فایده نیست : یک دیدگاه آن است دفاع مشروع بر پایه اکراه استوار است زیرا دفاع کننده، عمل خود را تحت تأثیر اکراه ناشی از تجاوز انجام می دهد. این دیدگاه با ایراداتی مواجه است از جمله این که اکراه، رافع مسئولیت کیفری می باشد و متوجه روان شخص است یعنی جنبه شخصی دارد اما دفاع مشروع، متوجه عنصر قانونی می باشد و به همین جهت ضرورتی ندارد که حمله در حدی باشد که دفاع کننده را در حالت اکراه قرار دهد. دیدگاه دیگر آن است که دفاع مشروع یکی از مصادیق قاعده مقابله با مثل می باشد (بدی پاسخ جز بدی ندارد) اما ایراد این دیدگاه آن است که دفاع مشروع، مجازات و انتقام نیست تا پاسخ شر باشد و ضرورتی ندارد که هر دو بدی و شر، یکسان و متناسب باشند. دیدگاه سوم که منتسب به هگل می باشد آن است که دفاع، حکم قانون است زیرا عمل تهاجم، نفی قانون می باشد و دفاع کننده هم عمل مهاجم را نفی می کند پس نفی عمل مهاجم، همان حکم قانون می باشد. اگر این نظریه درست باشد عمل مدافع را باید جزای قانونی عمل مهاجم دانست در حالی که کسی چنین نتیجه ای را نمی پذیرد. دیدگاه چهارم آن است که دفاع مشروع بر پایه مصلحت و نفع اجتماعی استوار است بدین معنا که عمل مدافع در راستای وظیفه اجتماعی برای حمایت از مصالح مردم است و از آنجا که جامعه نتوانسته است در این مورد خاص به دفاع از فردی بپردازد پس باید شخصی که مورد تعرض قرار گرفته است حق دفاع از خود را داشته باشد. این دیدگاه را به شکل دیگری نیز می توان مطرح کرد و آن، تعارض حق و برتری یکی بر دیگری است : در این جا حق مهاجم با حق مدافع، تعارض دارد. اما از آن جا که مهاجم، مرتکب تعدی شده است پس حقش، بی ارزش است و در نتیجه، حق مدافع ترجیح پیدا می کند. بطور کلی دفاع مشروع حق هر انسان به حفظ جان، مال و ناموس خود یا دیگری در موارد ضروری شناخته شده است. استیفای این حق به هنگامی جایز است که جامعه قادر به حمایت از جان، مال و ناموس انسان نباشند. لذا دفاع مشروع و منع استثنایی و تابع شروطی است که تخطی از آن تکالیف متقابلی برای مدافع به وجود می آورد. دفاع مشروع از جمله جهاتیست که قانون گذار فعل ضروری را صراحتاً اجازه داده و وصف مجرمانه را از آن زدوده است. به همین دلیل، مدافع مشروع در چنین حالتی نه تنها مقصر نیست بلکه ضامن خسارت ها یا صدمات وارد به دیگری نیز محسوب می شود. فقها تعریفی از دفاع مشروع ارائه نکرده اند تنها در کتاب (التشریع الجنائی الاسلامی) آقای عبد القادر عوده، در تعریف دفاع مشروع چنین می گوید : ((شریعت، بر هر انسانی در حمایت از جان خویش یا جان دیگری، دفاع مشروع خاص واجب است. در حمایت از مال خویش یا مال دیگری، حق هر انسانی محسوب می شود تا آنان را از هر تجاوز فعلی و غیر مشروعی با قدرت لازم، در حد دفع این تجاوز حفظ نماید.)) آقای داوود العطار نیز تعریفی ارائه کرده است که موسع تر است و شامل دفاع از مسلمانان و کافر می شود. وی در تعریف خود می گوید : ((دفاع مشروع، قدرتی بازدارنده است که به موجب آن، حق انجام عملی که شرعاً ضروریست، برای شخص، علیه دیگری وجود دارد تا خطر حقیقی حال و غیر مشروع را دفع کند که حق محترم مسلمانان یا کافر ذمی مستأمن، اعم از نفس، مال یا عرض را مورد تهدید قرار داده است.)) نکته ای قابل توضیح، در تعریف آقای داوود العطار وجود دارد و آن این است که منظور از عبارت (حق انجام عملی که شرعا ضروری است، رعایت قاعده الاسهل فالاسهل است ؛ یعنی عمل دفاعی باید ضرورت داشته باشند). با توجه به بیان فقها در مورد شرایط دفاع، تعریف زیر مناسب به نظر می رسد : (هرگاه انسانی در مقابل تهاجم ظالمانه ای که جان، مال و ناموس او یا شخص دیگری را تهدید می کند، مقاومت می کند تا مهاجم را دفع کند، در صورتی که اعمال دفاعی خود، حتی اگر منجر به ضرب و جرح یا قتل متجاوز شود، در صورت عدم تعدی از حد لازم، مسئولیتی ندارد و این دفاع، بر حسب مورد، ممکن است واجب یا جایز باشد) گفتار سوم : ارزش های مورد دفاع الف) نفس : نفس در لغت به معانی مختلفی آمده است : از جمله، خون، تن، جسد، کالبد، شخص انسان، ذات، روح و روان. در قران نیز نفس به معانی مختلفی آمده است. ازجمله این معانی می توان به روح، ذات و شخص، تمایلات نفسانی، قلب و باطن و بشر اولی اشاره کرد. در قانون مجازات اسلامی، منظور از نفس، حیات و تمامیت جسم و اعضا و سلامتی است. در تجاوز ممکن است جان، جسم و اعضای بدن مورد حمله و تهدید قرار گیرد. این تجاوز، به یک معنا شامل هر نوع تعرضی، علیه جسم و جان انسان می شود. حتی اعمالی از قبیل توقیف، حبس، دستگیری، که تعرضی علیه آزادی تن محسوب می شوند، در این معنا، تعرض علیه نفس به شمار می آیند. کما اینکه بعضی از نویسندگان، این نوع تعرضات را از مصادیق تعرض به نفس می دانند. شاید بر همین اساس است که بعضی از شارحان قانون، دفاع از نفس و ناموس را در یک مبحث، مطرح و بررسی می کنند. ولی با توجه به اینکه هر کدام از این تعرضات در قانون، عنوان مستقلی دارد، لذا تعرضات علیه نفس، در یک معنای دیگر محدود می شوند. به تعرضاتی از قبیل : قتل، ضرب، جرح، قطع عضو، اذیت و آزار بدنی و شکنجه. تعرضات دیگر، همان طور که گفته شد، عنوان جداگانه و مستقل دارند ؛ مثلاً تعرض علیه عفت انسان، در قانون، عنوان تعرض به ناموس را دارد، نه تعرض به نفس. هم چنین است تعرضاتی از قبیل حبس، توقیف و دستگیری غیر قانونی، که تعرض علیه آزادی تن محسوب می شود. تجاوز، خواه علیه جان انسان باشد و خواه علیه سلامتی و اعضای بدن، دفاع در برابر آن مجازات و در هر صورت، تجاوز علیه نفس محسوب می شود. بدون شک مهم ترین ودیعه ای که خداوند به بشر عطا فرمود، موهبت حیات است و اولویت دفاع از نفس، بر دفاع از امور دیگر، از قبیل مال، روشن است. دفاع در برابر تعرضی که جان و سلامتی و یا تمامیت جسمی را به خطر اندازد، پایه و اساس این نهاد حقوقی را تشکیل می دهد و هیچ کدام از قوانین جزائی معاصر، در قبول و اعلام آن، تردید به خود راه نداده اند. نفس به معنای تمامیت وجود فرد اعم از تن و روان است، بنابر این کسی که مورد تعرض قرار می گیرد مجاز است که با ارتکاب عمل مجرمانه از خود دفاع کند و خطر ناشی از تعرض به نفس خود را دفع نماید. خواه این خطر حیات او را تهدید کند یا فقط سلامت و تمامیت جسمی او را به مخاطره اندازد ؛ چه در هر حال نفس او مورد تهدید قرار گرفته و حفظ نفس مستلزم دفاع از آن خواهد بود. بدیهی است که دفاع از نفس نه تنها در قبال تعرض مجرمانه ای که جان و حیات انسان را به مخاطره اندازد مشروع و جائز است، بلکه چون تعرض به شخص و به قصد وارد آمدن صدمات بدنی به هر نحو که باشد مجرمانه تلقی و خلاف حق و عدالت است. لذا عمل دفاع را مشروع و دفاع کننده را با رعایت شرایط که در قانون پیش بینی شده از مجازات معاف می دارد. در اهمیت حفظ نفس، همین بس که قرآن کریم می فرماید : (مَن قَتَلَ نَفسَا بِغَیرِ نَفسَ اَو فساد فِی الارضِ فَکَاَنَّما قَتَلَ النّاسَ جَمیعا وَ مَن اَحیاها فَکَاَنَّما اَحیا النّاسَ جَمیعاً) در قرآن کریم، تجاوز علیه نفس که منجر به قتل انسان می شود، حرام اعلام شده است. چنان که در آیه 33 سوره اسراء و آیه 151 سوره انعام، از این عمل نهی شده است. خداوند در آیات شریفه ای می فرماید : (وَ لا تَقتُلُوا النَّفسَ الَّتی حَرَّمَ الله اِلّا بِالحَقَّ) مرحوم علامه طباطبائی می فرماید : (قتل نفس در همه ادیان الهی حرام است و حرام بودن آن، مختص به اسلام نیست.) مستندات قانونی دفاع از نفس را در قانون مجازات اسلامی مصوب 70 و قانون تعزیرات سال 75 می توان به موارد ذیل اشاره کرد : در قانون مجازات اسلامی، ماده 61، مصوب سال 70 و هم چنین مواد 625، 626 و 629 قانون تعزیزات، مقرر شده است : هر عملی که جرم بر نفس باشد و لو اینکه از مامورین دولتی صادر گردد، هر گونه مقاومت برای دفاع جایز خواهد بود. اعمالی که جرم بر نفس محسوب می شوند، در قانون مجازات اسلامی، مصوب سال 70 و هم چنین تعزیرات سال 75 و دیگر قوانین پیش بینی شده اند، که به برخی از مواد قانونی، در این رابطه اشاره می کنیم. قتل و شروع به قتل، که از مهم ترین تجاوز ها علیه نفس محسوب می شوند، در ماده 205 و دیگر مواد قانون مجازات اسلامی مصوب سال 70 و هم چنین مواد 612 و 613 به عنوان جرم، پیش بینی شده اند و مرتکب این اعمال قابل مجازات است. ضرب و جرح، مطابق مواد 614 و 622 قانون تعزیرات، مصوب سال 75 و ماده 269 قانون مجازات، مصوب سال 70 و مواد بعد از آن، جرم علیه نفس محسوب می شوند. سوء قصد علیه مقامات نیز، طی مواد 515 و 516 جرم محسوب شده است. هم چنین اسید پاشی، مطابق ماده واحده اسفند ماه سال 1337 جرم به نفس بوده و دفاع در برابر این اعمال، با رعایت شرایط قانونی جایز است. دفاع از نفس در برابر قوای انتظامی، با رعایت شرایط قانونی جایز است. دفاع از نفس در برابر قوای انتظامی، با رعایت شرایط ماده 62 قانون مجازات اسلامی و ماده 628 قانون تعزیرات جایز است. در منابع فقهی، دفاع از نفس، اهمیت خاصی دارد، به طوری که فقها آن را واجب می دانند. در این باره، نظر بعضی از فقها نقل می شود. شهید ثانی در مسالک می فرماید : (و الا قوی وجوب الدفع عن النفس و الحریم مع الامکان و لا یجوز الاستلام، نظر قوی تر این است که دفاع از نفس و عرض، با امکان آن (یعنی داشتن قدرت دفاع) واجب است و تسلیم شدن جایز نیست). شیخ طوسی نیز در این باره می فرماید : (( و من طلب انساناً علی نفسه او ماله فَدَفَعَهُ عن نفسه فادی ذلک ای قتله، فلادیه و کان و مه هدراً)) امام خمینی قدس سره نیز می فرماید : ((اگر بر مدافع هجوم آورد که او را به قتل برساند، یا به ناموس او حمله کند، دفاع کردن واجب است و لو اینکه بداند کشته می شود.)) محقق حلی نیز از جمله فقهایی است که دفاع کردن از نفس را واجب دانسته است. ایشان می فرماید : ((و هوائه یجب حفظ النفس و العرض و الاذن فی الاستلام قد جاه فی المال)) ((حفظ نفس و عرض واجب است و اذن در تسلیم کردن مال است)). در مقایسه قانون مجازات اسلامی با نظر فقها، به طوری که ملاحظه می شود، در مورد (حق دفاع) و اعمال آن تفاوت وجود دارد، منتها در بعضی از موضوعات دفاع، همانند دفاع از نفس، انجام دفاع را تکلیف و واجب می داند و منظور از واجب همان احکام خمسه تکلیفی است. در احکام خمسه تکلیفی واجب عبارتست از خواستن انجام کاری و راضی نبودن به ترک آن، به طوری که انجام آن پاداش و ترکش کیفر خواهد داشت، اما در قانون مجازات اسلامی، دفاع یک حق است و مدافع، تکلیفی بر انجام آن ندارد. ماده 626 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد : (در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود. و لو آن که از مامورین دولتی صادر گردد، هر گونه مقاومت برای دفاع از نفس یا عرض یا مال جایز خواهد بود.)و هم چنین ماده 627 انجام دفاع را منوط به زمانی می داند که هر گونه وسیله آسان تری برای نجات در دسترس نباشد. در نتیجه، اثر فقه در قانون مجازات اسلامی در این مساله، همان جواز دفاع است و ترک دفاع، موجب مجازات نمی شود. با توجه به تصویب قانون جدید مجازات اسلامی مورخ 1/2/92، مستندات قانونی دفاع از نفس در قانون جدید در مواد ذیل بیان می داریم : ماده 156 : هر گاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود، در صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود : الف – رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد. ب – دفاع مستند با به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد. پ – خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد. ث - توسل به قوای دولتی بدون فوت عملا ممکن نباشد یا مداخله آنان در رفع تجاوز و خطر موثر واقع شود. تبصره 1 ماده 156 : دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال و آزادی تن دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی بر عهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد. ماده 157 : مقاومت در برابر قوای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود لکن هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح، تعرض به عرض یا ناموس یا مال گردد، دفاع جایز است. ب) مال : از نظر حقوقی به چیزی مال گویند که دارای 2 شرط اساسی باشد : مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد. اشیایی مانند دریا های آزاد و خورشید، از ضروری ترین نیاز های زندگی اند، ولی چون هیچ کس نمی تواند ادعای مالکیت انحصاری آن ها را بکند، مال محسوب نمی شوند. در گذشته واژه (مال) ویژه کالای مادی بود، ولی بشریت زندگی کنونی، به تدریج آن را از این معنای محدود و ابتدایی خارج ساخته است، به گونه ای که امروز به عناصر گوناگون دارایی (مانند زمین و اموال منقول و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تألیف و اختراع و سر قفلی نیز مال گفته می شود.) مال نیز از اموریست که مانند جان و عرض انسان، دارای اهمیت است. منتهی اهمیت مال به اندازه حفظ جان و ناموس نیست. در اهمیت مال همین بس که مقنن، دفاع از آن را جایز دانسته است. در قران از مال به عنوان زینت دنیا یاد شده است و برای تعرض علیه مال، یعنی جرم سرقت، حد معین شده است. مسأله دفاع از مال، موجب اختلاف نظر بین دانشمندان و نویسندگان حقوقی شده است. برخی از آنان موافق دفاعند و برخی دیگر مخالف. مخالفان، از جمله استدلال می کنند که اولا خسارت وارده بر اموال، به هیچ وجه با خسارت وارده بر جان و عرض و ناموس قابل مقایسه نیست. کسی که به اموالش حمله شده، حق دارد به دادگاه مراجعه کرده و همه خسارت های خود را مطالبه نماید. جبران چنین خسارت هایی به علت ان که جنبه مالی دارد، امکان پذیر است. در صورتی که تعرض به جان و ناموس جبران پذیر نیست. ایراد دیگری که بر دفاع از مال وارد کرده اند، این است که «دفاع» در برابر اموال، به هیچ وجه متناسب با «تعرض و حمله» نخواهد بود؛ زیرا دفاع، معمولاً به صورت صدمه بر جسم و جان متجاوز انجام می گیرد و صدمه بر جسم و جان، متناسب با خسارت بر اموال نیست. در صورتی که یکی از شرایط دفاع مشروع، همان رعایت متناسب بین حمله و دفاع است و چون در این مورد، رعایت تناسب امکان پذیر نیست، دفاع در برابر تجاوز به مال نیز پذیرفته نیست. عده ای نیز بین اموال منقول و غیر منقول، تفاوت قائل شده و گفته اند : دفاع مشروع، مجهز به اموال منقول است و شامل اموال غیر منقول نمی شود. زیرا خطرها بیشتر، اموال منقول را تهدید می کند و خطرهای اموال غیر منقول از طریق محکمه قابل جبران است. در برابر این عده، موافقان دفاع مشروع در مورد اموال، مدعی هستند که بعضی از خسارتهای مالی جبران پذیر نیست، مثلاً وقتی تابلوی منحصر به فردی به سرقت می رود و سپس مفقود می شود، این خسارت جبران پذیر نیست. از سوی دیگر، جبران خسارت مالی، در بسیاری از موافع معمولی نیز امکان پذیر نیست و سارقان اکثراً دستگیر نمی شوند. در مقابل آنانی که می گویند : خطرهای متوجه اموال منقول بیش تر است، نیز می توان گفت، بعضی از خطرهای علیه اموال غیر منقول، مانند تخریب با مواد منفجره و آتش سوزی، بسیار خطرناک تر از خطرهای علیه اموال منقول هستند، چون در این حالت، اموال به طور کلی نابود می شوند. از جمله دلایل دیگری که برای قبول دفاع از مال می توان ذکر کرد، این است که بعضی مواقع حفظ جان بستگی به حفظ مال دارد. بعضی از فقها در این گونه موارد، دفاع از مال را واجب می دانند. علاوه بر مواردی که بیان شده همان طور که در فلسفه مشروعیت دفاع گفته شد، دفاع کردن، تا اندازه ای فطری و عزیزی است و ریشه در ذات انسان دارد. همان گونه که دفاع از جان و ناموس، ریشه ای فطری دارد، دفاع کردن از مال نیز امری فطری است. به همین دلیل، بیش تر قوانین مترقی دنیا، دفاع از مال را پذیرفته اند. در قانون مجازات اسلامی نیز دفاع از مال، به طور مطلق به کار رفته است و میان دفاع از مال با دیگر اموری که دفاع از آن ها جایز است، مانند نفس و عرض، ناموس، تفاوت وجود ندارد، هم چنین قانون گذار، بین اموال منقول و غیر منقول، تمایزی قائل نشده است. مستندات قانونی دفاع از مال : در ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مقرر می دارد : (هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری، در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود). بدین ترتیب، قانون مجازات اسلامی، دفاع از مال را در ردیف دفاع از جان، عرض و ناموس، قرار داده است. کلمه مال مطلق است و شامل تفصیل های مختلف می شود. بنابر این، اطلاق ماده و اطلاق ادله شرعی آن، دفاع از هر مالی را مشروع می دانند. به علت اینکه مقنن، دفاع کردن را حق و انجام آن را جایز می دانند، تفاوتی میان دفاع از مال و دیگر امور، مانند جان و ناموس، قائل نشده است ؛ اما در منابع فقهی، دفاع از مال، جایز و دفاع از نفس و ناموس، واجب است. ماده 626 قانون تعزیرات مصوب 1375، هر گونه مقاومت و قوه، برای دفاع از مال را مجاز داشته است. در قانون مجازات اسلامی، اعمالی از قبیل سرقت، تخریب، احراق، نهب، غارت، اتلاف، تصرف و ورود با قهر و غلبه به ملک دیگری و مخفی کردن اموال، جرایمی علیه اموال محسوب می شوند که دفاع در مقابل آنها متصور است. یکی از حقوقدانان، اعمالی از قبیل دست یابی، از بین بردن، سوزاندن، خارج کردن از ید مالک، وارد کردن ضرر های کلی و جزئی، کاهش قیمت و از بین بردن ارزش مال را، جرایم علیه اموال تلقی می کند. ماده 62 قانون مجازات اسلامی مصوب 70، دفاع از مال در برابر قوای انتظامی را نپذیرفته است، اما مطابق ماده 628 چنین عملی مجاز است. با توجه به اینکه قانونگذار، در مواد دیگر قانون مجازات اسلامی، میان دفاع از مال با دفاع از نفس و ناموس تفاوتی قائل نشده است و تنها رعایت شرایط دفاع را لازم می داند، بنابراین مفاد ماده 628 با هدف مقنن سازگار تر است. مطابق بند ج از ماده 629 که مقرر می دارد : (دفاع در مقابل کسی که در صدد سرقت و ربودن انسان یا مال او برآید.) و ماده 625 که مقرر می دارد : (قتل و جرح و ضرب، هرگاه در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا مال خود مرتکب مجازات نمی شود...) ارتکاب قتل در مقام دفاع مجاز است. نویسنده دیگری در این زمینه بیان می دارد یکی دیگر از تعرضاتی که قانونگذار دفاع در مقابل آن را جایز دانسته، تعرض به مال است و به اشخاص اجازه داده است با اجتماع شرایطی، با ارتکاب اعمال مجرمانه ای مثل قتل و جرح و ضرب، از وقوع تعرض به مال دیگری جلوگیری کنند. اما در مورد جلوگیری از تعرض به مال در مقام دفاع، بعضی از حقوقدانان و صاحبنظران معتقدند، به حسب آنکه تعرض به مال غیر قابل جبران نیست و در پاره ای از اوقات امکان تعقیب متجاوز از طریق مدنی برای استرداد مال یا جبران ضرر و زیان مقدور است، دفاع از مال جایز نیست. ولی اغلب قانونگذاران، خواه از نظر لزوم حمایت از حقوق مالی افراد به ویژه در مورد جلوگیری از ربودن و تعرض به اسناد بهادار و اموال قیمتی مانند، تابلو های نقاشی نفیس و منحصر به فرد، خواه برای حفظ نظم و مصالح جامعه قائل به مشروعیت از مال شده اند. فقها دفاع از مال را جایز می دانند، مگر در حالاتی استثنایی که حفظ نفس، منوط بر حفظ آن مال باشد که در این شرایط، دفاع از مال را واجب می دانند، البته این واجب بودن، به دلیل اهمیت حفظ نفس است نه خود مال. شهید ثانی در این باره در سالک و شرح لمعه می فرماید : (دفاع کردن از مال واجب نیست، مگر در حالت اضطرار). در مسالک، این قید را نیز برای این وجوب آورده است که برای واجب شدن دفاع، علاوه بر وجود حالت اضطرار، باید مدافع ظن غالب به سلامتی خود داشته باشد. صاحب جواهر، به این نظریه انتقاد کرده و می فرماید : ((با اضطرار و نیاز شدید به مال (به خاطر حفظ نفس) دفاع کردن واجب است. اگر مدافع، ظن به سلامتی هم نداشته باشد، دفاع کردن واجب است، چون این دفاع از نفس است (نه دفاع از مال).)) فاضل هندی نیز دفاع از مال را واجب نمی دانند مگر در سه حالت : 1) نیاز شدید به آن 2) در اثر فقدان آن مال، ضرر فراوان به مدافع وارد شود 3) مال به صورت امانت در اختیار مدافع باشد. پس از این می فرماید : (چه بسا دفاع از مال به طور مطلق واجب باشد.) صاحب جواهر، به این نظریه نیز انتقاد کرده و می فرماید : (در مورد مال مورد امانت، ممکن است منع کنیم وجوب دفاع از آن را در حالتی که خوف ضرر وجود دارد ؛ چون در این حالت، تعدی و تفریط در مورد مال امانتی صدق نمی کند. اما اگر مدافع دفاع نکند، ضامن آن نباشد) و در مورد احتمال واجب بودن دفاع از مال، به طور مطلق، با وجود نصوص و فتاوای وارده مبنی بر اجاره تسلیم مال، دیگر واجب بودن آن وجهی ندارد ) حضرت امام خمینی قدس سره در تحریر الوسیله، دفاع از مال را جایز دانسته و می فرمایند : ((و اما در رابطه با مال دفاع واجب نمی باشد، بلکه احوط آن است در صورت احتمال قتال، تا چه رسد به این که علم بر آن باشد تسلیم شود.)) بنابر آن چه از قول فقها گفته شد، دفاع از مال، خود به خود جایز است و آنچه باعث واجب بودن یا حرام بودن دفاع از آن می شود. حالاتی است که بر مال و مدافع عارض می شود، اما در قانون مجازات اسلامی، مصوب سال 70 و تعزیرات مصوب سال 75 دفاع از مال حق محسوب شده و دفاع کردن از آن جایز است همچنین قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در ماده 156 مقرر می دارد : (هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود، در صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود....). بنابر این در این ماده دفاع از مال با رعایت شرایطی همانند دفاع از عرض، ناموس، نفس مجاز دانسته شده است. در تبصره 1 ماده 156 قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 92، دفاع از مال دیگری را نیز با رعایت شرایط مجاز شناخته، به این صورت که تبصره ی ماده مقرر می دارد : (دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال و آزادی تن دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی بر عهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد.) همچنین ماده 157 قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 92، دفاع از مال را در برابر تعرض مأمورین انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری در صورت خارج شدن از حدود وظیفه خود مجاز دانسته است. به این صورت که ماده مقرر می دارد : ((مقاومت در برابر قوای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمی شود لکن هر گاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح، تعرض به عرض یا ناموس یا مال گردد، دفاع جایز است.)) ج) عرض و ناموس کلمات «عرض» یا «ناموس» در ماده 61 قانون مجازات اسلامی به نحوی آمده که می توان گفت عرض و ناموس به طور مترادف به کار برده شده است، ولی با توجه به مفاهیم عرضی این دو کلمه می توان گفت که مقصود از عرض : آبرو، شرافت و حیثیت خانوادگی و اجتماعی و منظور از ناموس : زنان خانواده و وابسته به فرد و رعایت حرمت آنان از نظر موازین اخلاقی و مذهبی است، بدین ترتیب تعرض به عرض به صورت جریحه دار نمودن شرافت و حیثیت فردی یا خانوادگی است و بیشتر به صورت نسبت دادن اعمال منافی عفت است. در این قسمت به دلیل ارتباط معانی عرض و ناموس قسمت (ج) و (د) را به صورت پیوسته شرح می دهیم. از نظر لغوی، ناموس، به معنای عصمت و عفت زوجه و زن های متعلق به یک مرد، مانند خواهر آمده است. از دیگر معانی ناموس، عفت، پاکدامنی و زنان یک خانواده وابسته به یک مرد است. عرض نیز در معانی مترادف با ناموس به کار رفته است. از جمله معانی لغوی عرض عبارتند از : تبار، نسب، شرف و آبرو، ناموس، قدر، مقام و اعتبار. هم چنین به معنای ذات و نفس نیز آمده است. در بعضی منابع لغت، عرض به معنای ناموس و آبروی مردی که از نقصان و رخنه نگاه دارد یا آبرو، خواه در نفس مرد باشد یا در آبا و اجداد یا در تبعه و لحقه، آمده است. در منابع فقهی، عرض و ناموس، تحت عنوان عرض، حریم و اهل آمده است، حریم به معنای مکانی است که حمایت از آن واجب است. هم چنین حریم یعنی آن چه حرام شده است و دست به آن نمی زنند و یا چیزهایی که مربوط به انسان از آن حمایت می کند. لذا خانواده را حریم گویند. اهل نیز به معنای خاندان، مقیم، ساکن و زن به کار رفته است. در قرآن کریم، به عفت و پاکدامنی سفارش شده است. در سوره مومنون آیه 5 می خوانیم : « والذین هم لفروجهم حفظون ». زنا از گناهان کبیره محسوب می شود که خداوند در سوره اسراء انجام این عمل را نهی کرده است. واژه «فاحشه» از سوره نور، برای این عمل قبیح، مجازات تعیین شده است. واژه «فاحشه» که در اصل، به معنای کار و یا گفتار بسیار زشت است. در مورد زنا و عمل منافی عفت نیز به همین مناسبت به کار می رود و در قران مجید، در 13 مورد آمده استو گاهی در مورد لواط و گاهی در مورد زنا و گاهی در مورد اعمال زشت، به طور کلی استعمال شده است. پیامبر ریختن خون زانی محصن را مباح فرموده است. بررسی عرض و ناموس در قانون و از نظر فقها و حقوقدانان به این شرح است : عرش و ناموس در قانون مجازات اسلامی و آرای دیوان عالی کشور اینگونه است که «عرض» و «ناموس» در قانون تعریف نشده اند. مققنن عرض و ناموس را در مواد 61 و 62 قانون مجازات اسلامی، با هم به کار برده است. ظاهراً در این قانون، از هر واژه مفهومی جداگانه مورد نظر است. در قانون تعزیرات سال 75 به تبع از قانون تعزیرات سال 62و قانون مجازات عمومی سابق این ترتیب لحاظ شده است. در این قانون اصطلاح عرض در مواد 652 و 626 و 628 استعمال شده و ناموس در بند الف ماده 629 به کار رفته است و تنها در بند ب ماده 629 و بند الف ماده 627 هر دو اصطلاح با هم امده اند. منظور مقنن از این سبک و شیوه هرچه باشد، موارد زیر حالاتی هستند که قابل تصورند : مقنن، این دو کلمه را در معنای ترادف به کار برده است. بنابراین، هرگاه یکی از این دو واژه به تنهایی استعمال شده باشد، می تواند جانشین هر دو واژه شود. «عرض» برای تعرضات کوچک تر به کار می رود. بنابراین، هرجا حکمی درباره دفاع از عرض مقرر شده باشد به طریق اولی شامل دفاع از ناموس نیز هست، مثلاً اگر مدافع، در مقابل تعرضات مأموران به عرض خود، حق دفاع دارد، در برابر تعرضات آنان به ناموس خود نیز به طریق اولی این حق را دارد. عرض در معنای عام کلمه، استعمال شده است و شامل همه امور حیثیتی و شرافتی می شود و از «ناموس» عام تر است و ناموس به معنای عفت و عصمت زنان به کار رفته است بدین ترتیب، هر جا که اصطلاح «عرض» به کار رفته باشد، شامل ناموس نیز خواهد بود، اما مقصود از ناموس، عمل مواقعه است. به بیان دیگر، هتک ناموس به تعرضی اطلاق می شود که ناموس به معنای خاص را تهدید می کند. دفاع در مقابل هتک ناموس، دفاع در مقابل خطریت که عفت و عصمت مدافع را تهدید می کند و در این حالت، تفاوتی ندارد که خطر شروع شده و در انجام باشد یا قریب الوقوع باشد. در رای صادره از شعبه 27 دیوان، در پرونده ای که موضوع آن لواط بوده و به دفاع مشروع استناد شده، اصطلاح «عرض» به کار رفته است و در رای شماره 1989 مورخ 3/7/43 هیئت عمومی که راجع به دفاع در مقابل عمل لواط بوده، واژه های «عرض و ناموس» استعمال شده است. نتیجه این که دیوان نیز مفهوم دقیق این اصطلاحات را روشن نکرده است. بعضی دیگر از حقوقدانان، عقیده دارند که تعرض به عرض، به صورت جریحه دار کردن شرافت و حیثیت فردی یا خانوادگی است و بیش تر به صورت نسبت دادن اعمال منافی عفت است. دسته ای دیگر معتقدند که عرض در دو معنا به کار می رود : عرض به معنای خاص و محدود که ترادف ناموس برای مردان است. با این توضیح، اگر کسی درصدد لواط با مردی برآید، این عمل، هتک عرض محسوب می شود. و عرض در معنای عام، که شامل همه امور حیثتی و شرافتی بوده و از اصطلاح ناموس، گسترده است و شامل اعمالی از قبیل بوسیدن، در آغوش کشیدن و غیره نیز می شود. بعضی دیگر گفته اند : ناموس فقط شامل محرمات اخلاقی خود و اقوام است، اما عرض شامل محرمات اخلاقی دیگران نیز می شود. در منابع فقهی، برای عرض و ناموس، از واژه های «اهل»، «حریم» و «عرض» استناد شده است و تقسیم بندی ای برای دفاع از عرض مرد و زن وجود ندارد. به بیان دیگر، تفاوتی میان این دو قائل نشده اند و هم چنینن تفاوتی میان این واژه ها از نظر مصدیق وجود ندارد. شهید ثانی در کتاب مسالک می نویسد : «والاقوی وجوب الدفع عن النفس و الحریم مع الامکان» و این عبارت نیز از صاحب جواهر است : «و هواء یجب حفظ النفس و العرض». عرض و حریم که در این عبارت آمده، یک منظور را میرساند، ولی اهل، بیش تر برای ساکنان یک خانه به کار می رود. در فقه، موضوع تعرض به عرض و ناموس، به نعرض فیزیکی محدود نمی شود، بلکه موضوع دیگری تحت عنوان نگاه حرام نیز وجود دارد که مدافع می تواند با رعایت الاسهل فالاسهل مزاحم را دفع کند و این مسأله؛ دامنه عرض را بسیار گسترده تر از آن چه در قانون است، می کند. به طور کلی باید گفته شود. که نحوه استعمال واژه های «عرض» و «ناموس» مبهم است. در بررسی کتابهای حقوقی و آرای دیوان عالی کشور، نیز معنای مشخصی مخصوصاً برای اصطلاح «عرض» وجود ندارد. طرح این مباحث ثمره عملی ندارد، چون حکم دفاع از ناموس و عرض یکی است. دفاع در برابر اعمال منافی عفت، با هر اسمی که باشد، حکم آن یکی است و با رعایت شرایط قانونی برائت حاصل می کند. مستندات قانونی دفاع از عرض و ناموس عبارتست از اینکه ماده 61 قانون مجازات اسلامی و ماده 625 قانون تعزیرات، مقررات کلی دفاع از عرض و ناموس را، همانند دفاع از نفس و مال، مورد حکم قرار داده اند. در ماده 62 قانون مجازات اسلامی و ماده 628 قانون تعزیرات، ضوابط دفاع در برابر قوای انتظامی بیان شده است که شامل دفاع از عرض و ناموس نیز هست. در بند الف و ب ماده 629 شرایط خاص دفاع از ناموس خود و دیگری مقرر شده است. درباره قسمت اخیر ماده 629 که مقرر می دارد «در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود.» می توان گفت : از قبیل زنا، لواط، تقبیل، مزاجعه و مساحقه، از جمله جرایم علیه عرض و ناموس محسوب می شوند و مدافع، در برابر تعرضات از این قبیل، حق دفاع دارد، اما در مورد مقررات ماده 630 که بیش تر حقوققدانان در مبحث موارد ممتاز دفاع مشروع، آن را بررسی کرده اند. نیز مطالبی قابل ذکر است. د ) آزادی تن در قانون اساسی کشور ما، حق آزادی به رسمیت شناخته شده و یکی از حقوق غیر قابل تعرض است. سلب آزادی افراد جامعه نیز ممنوع اعلام شده است. در بعضی از اصول قانون اساسی، از حق آزادی همانند دیگر حقوق، به صورت عام حمایت شده است. در این رابطه، اصل بیستم این قانون می گوید : «همه افراد ملت، اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، با رعایت موازین اسلام برخوردارند.» و اصل بیست و دوم می گوید : «حیثیت جان، مال، حقوق، مسکن و شغل اشخاص، از تعرض مصون است.....» در بعضی از اصول دیگر، بر استفاده از حق آزادی، به طور خاص، تأکید شده است. طبق این اصول قانونی، اعمالی که موجب سلب آزادی افراد جامعه می شوند، ممنوع است. مثلاً اصل سی و دوم می گوید : «هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد، مگر به حکم و تربیتی که قانون معین می کند...» و مطابق اصل سی و سوم : «هیچ کس را نمی توان از محل اقامت خود تبعید کرد یا از اقامت در محل مورد علاقه اش ممنوع و به اقامت در محلی مجبور ساخت، مگر در مواردی که قانون مقرر می دارد.» قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب سال 75، مجازات شدیدی برای مرتکبان سلب آزادی تن مقرر کرده است. ماده 570 این قانون می گوید : «هر یک از مقامات و مأمورین دولتی که بر خلاف قانون، آزادی شخصی افراد را سلب کند، یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت سه تا پنج سال، از مشاغل دولتی به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد». طبق ماده 575 همین قانون «هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مامورین ذیصلاح، بر خلاف قانونفقهای امامیه، دفاع از عرض و ناموس را هم چنین دفاع از جان، واجب می دانند. امام خمینی رحمه الله علیه در این باره می فرمایند «اگر متجاوز بر او هجوم آورد که او را به قتل برساند، یا بر حریمش حمله کند، واجب است دفاع نماید، ولو این که بداند کشته می شود چه رسد به این که کم تر از کشته شدن باشد و چه برسد به این که گمان یا احتمال کشته شدن را بدهد.» مرحوم آیت الله خوئی نیز می فرماید : هرکس تجاوز کند بر زن یا کنیز یا غلام و مانند این ها، از اقوام و محارم، و قصد مجامعت داشته باشد و یا قصد کمتر از آن داشته باشد، بر مدافع است دفع نمودن آن تجاوز» صاحب جواهر نیز در این باره به مطور مفصل بحث کرده است و به نقد نظریات مختلف پرداخته و در پایان به این نتیجه رسیده است که دفاع از عرض و ناموس واجب است. توقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزائی، یا قرار مجرمیت کسی را صادر نماید، به انفصال دائم از قسمت قضائی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج سال محکوم خواهند شد.» ماده 583 نیز درباره جلب، توقیف یا مخفی کردن غیر قانونی، به وسیله مقامات یا ماموران دولتی مقرر می دارد. «هر کس از مقامات یا مامورین دولتی یا نیروهای مسلح یا غیر آن ها، بدون حکمی از مقامات صلاحیتدار، در غیر مواردی که در قانون، جلب یا توقیف اشخاص را تجویز نموده، شخصی را توقیف یا حبس کند یا عنفاً در محلی مخفی نماید، به یک تا سه سال حبس یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.» مجازات مقرر در این موارد نشانه اهمیتی است که مقنن برای آزادی تن قائل شده است. مستندات قانونی دفاع از آزادی تن : اگر آزادی اشخاص به طور غیر قانونی، مورد تجاوز قرار گیرد، دفاع از آزادی و دفاع از دیگر ارزش هایی که قبلاً به آن ها اشاره شده (دفاع از نفس، دفاع از عرض و ناموس مال) اختلاف هایی وجود دارد. در دفاع از نفس، مال، عرض و ناموس، مدافع محدودیتی ندارد و می تواند در برابر هر تجاوزی، اعم از افراد عادی یا ماموران دولتی و قوای انتظامی، از خود دفاع کند، در حالی که دفاع از آزادی تن، محدود بوده و شامل دفاع در برابر عملیات ماموران انتظامی نمی شود. اعمالی از قبیل توقیف حبس، دستگیری و مخفی کرده، تعرض علیه آزادی تن محسوب می شوند. اعمالی از قبیل آدم ربایی، هرچند منجر به سلب آزادی تن می شود و در واقع، جرم علیه آزادی تن محسوب می شودف در قانون مجازات اسلامی شرایط خاصی دارد و از نظر مقررات دفاع مشروع، تابع شرایط خاص ماده 629 قانون تعزیرات است. بند ج این ماده مقرر می دارد : «دفاع در مقابل کسی که درصدد سرقت و ربودن انسان یا مال او بر آید.» در دفاع از آزادی تن، مدافع ملزم به رعایت شرایط ماده 61 قانون مجازات اسلامی است؛ اما شرایط دفاع در برابر آدم ربایی، در ماده 629 مقرر شده است. مطابق این ماده قتل در مقام دفاع در مقابل بعضی از تعرضات، از جمله، آدم ربایی، عملی متناسب تلقی شده است. قانون تعزیرات، مصوب سال 75 متعرض دفاع از آزادی تن نشده است. به نظر بعضی از حقوقدانان، دفاع از نفس، که در قانون تعزیرات مقرر شده است، شامل دفاع از آزادی تن نیز می شود. در منابع فقهی، موضوعی تحت عنوان دفاع از آزادی تن و یا دفاع در برابر تعرض علیه آزادی تن از قبیل توقیف، حبس و دستگیری وجود ندارد و برخی از نویسندگان، ابراز عقیده کرده اند که دفاع از نفس که در منابع آمده است، شامل دفاع از آزادی تن نیز می شود. اگر این نظریه را بپذیریم، حکم دفاع از نفس، که در منابع فقهی وجود دارد، دفاع از آزادی تن را نیز شامل خواهد شد و هر حکمی که برای دفاع نفس وجود دارد به جکم دفاع از آزادی تن نیز محسوب می شود، مثلاً اگر دفاع از نفس، واجب است، دفاع از آزادی تن نیز واجب می شود، اما پذیرفتن این نظریه، خالی از اشکال نبوده و نمی توان در مواردی که برای موضوعی حکم خاص وجود ندارد، به کلیات متوسل شد. هر چند مواردی وجود دارد که سلب آزادی تن، در واقع ممکن است تهدیدی علیه نفس محسوب می شود و آن هنگامیست که توقیف و حبس، منجر به فوت با صدمات جسمانی شود. یکی از اساتید درباره دفاع از آزادی تن می گویند : «ملاک تقدس دفاع این است که باید از حق دفاع شود. وقتی ملاک «حق» است، فرقی میان حق فردی و حق عمومی و انسانی وجود ندارد، بلکه دفاع از حقوق انسانی، مقدس تر است و آزادی، از مقدسات بشریت، اگر مورد تهاجم قرار گرفت، دفاع از آن مشروع است.» مبحث دوم : نظریات توجیه کننده دفاع مشروع در حقوق عرفی از قدیم الایام تا عصر حاضر، دانشمندان و حقوقدانان، نظریات گوناگونی ابراز کرده اند. سیر اجمالی در تاریخ تحول افکار نسبت به این نهاد حقوقی، حداقل این فایده را دارد که با آگاهی از نظریات و دیدگاه های فلسفی امکان تمیز ماهیت حقوقی دفاع مشروع از حالت اضطرار که شباهت زیادی بین آنها وجود دارد میسر خواهد شد و بهتر می توان به تجزیه و تحلیل و ارزیابی منابع و عناصر حاکم بر نهاد حقوقی دفاع مشروع پرداخت. گفتار اول : نظریه ی حق طبیعی دفاع بعضی از مولفین تاریخ حقوق در مقام توجیه دفاع مشروع به مفهوم حقوق طبیعی متوسل شده اند. دفاع لازمه حیات هر جانداریست و از این لحاظ می توان آن را یک حق طبیعی دانست. انسان یا حیوان برای حفظ بقاء خود و صیانت از ما یملک خویش به طور طبیعی در مقابل هر پدیده یا عمل نامطلوب اعم از آنکه پدیده یا عمل از طرف جانداران یا طبیعت بیجان اعمال و عارض گردد، از خود دفاع می کند. این نظریه ابتدا توسط سیرون خطیب نامدار رم بیان شد و سپس دیگران از آن حمایت کرده اند. سیرون معتقد است دفاع مشروع یک قانون طبیعی است و نه مدنی و حق دفاع را طبیعت به بشر تفویض کرده نه آنکه بر اثر مقررات موضوعی به او اعطا شده باشد. گروسیوس حقوقدان هلندی و کارا حقوقدان ایتالیایی معتقدند که حق حیات از حقوق طبیعی افراد بشر می باشد و هر گاه به جهتی از جهات این حق به خطر افتد و حفاظت اجتماع هم برای آن کافی نباشد و یا به بیان دیگر توسل به قوه حاکمه و حمایت جامعه میسر نگردد، انسان آزاد است که به وسایل شخصی برای حفظ حیات خود اقدام نماید. بنابراین هرگاه این حق از حقوق طبیعی باشد دفاع هم حقی است طبیعی، ولی چنانچه که از آن دفاع می شود از حقوق طبیعی نباشد دفاع هم از حقوق طبیعی نخواهد بود، مثل حق مالکیت که از حقوق طبیعی به شمار نمی رود. ایرادی که به این نظریه وارد است از این جهت می باشد که دفاع مشروع را فقط در خصوص دفاع از نفس پذیرفته و نسبت به اموال و مالکیت بدین جهت که از حقوق طبیعی نمی باشد دفاع مشروع به حساب نمی آوردند. در صورتی که از جمله حقوقی که از ارتکاب جرم در مقابل دفاع از آن جایز است حق مالکیت است که از حقوق طبیعی به شمار نمی آید. نویسنده ی دیگری در این باره بیان می دارد. برخی دانشمندان در توجیه مشروعیت دفاع آن را حق طبیعی مدافع دانسته اند. به نظر این صاحبنظران حق حیات حق طبیعی هر انسان است و کسی نمی تواند آن را به نا حق از دیگری سلب کند. بنابراین هرگاه شخصی برخلاف عدل مورد حمله قرار گیرد و حیات او به خطر افتد در حالی که قوای تامینی میسر نباشد و برای دفاع از خطر، شخصاً مرتکب جرم شود اقدام او مشروع خواهد بود. بدین ترتیب مشروعیت دفاع حقی است که بدون نیاز به وجود مقررات و قوانین موضوعه هرکسی از آن برخوردار است یعنی هر زمانی که حیات او به خطر افتد می تواند به آن توسل جوید در نتیجه مفهوم این نظریه با مفهوم حقی که امروز به عنوان حق دفاع بر طبق قانون برای دفع حمله ناحق از طرف قانونگذار به رسمیت شناخته می شود متفاوت است. به علاوه اگر دفاع را حق طبیعی برای حفظ حیات شخص بدانیم، در آن صورت طبق این نظریه دفاع از مال خود یا دیگران به علت آنکه حقی اعتباری و قراردادیست مشروع نخواهد بود، در حالی که امروزه در اکثر قوانین جزایی دفاع از مال خود یا دیگران با رعایت شرایطی مشروع است. گفتار دوم : نظریه ی قرارداد اجتماعی دفاع به موجب این نظریه، دلیل دفاع مشروع، ناشی از وظیفه و تکلیف اعضای جامعه به رعایت نظامات حاکم است که برای حفظ و بقای آن ضرورت دارد. بنابراین چون در موقع حمله ی ناحق به عضوی از اعضای جامعه، متجاوز، نظامات و قواعد اعتبار و قراردادی را نقض می کند، پس کسی که مورد حمله قرار گرفته و بلکه مکلف است که نسبت به وضع خطر اقدام کند. مبتکر این نظریه، ژان ژاک رسو، فیلسوف فرانسویست که با طرح قرارداد اجتماعی خود حق دفاع را توجیه می کند. او معتقد بود انسان موجودی اجتماعیست و یکی از افراد جامعه است که برای حفظ و بقای خود برای زندگی در اجتماع، ضمن واگذاری پاره ای از حقوق و آزادیهای خود به حیات اجتماع می پذیرد – و بلکه مکلف است حقوق و مقرراتی را رعایت کند که برای بقای اجتماع او لازم است. این وظیفه و تکلیف، به محض پذیرفتن عضویت اجتماع، خود به خود برای افراد ایجاد و برقرار می گردد. بر این اساس هرگاه قرارداد اجتماعی بر اثر تعرض یا تجاوز ضد اجتماعی عضوی از اعضای جامعه نقض شود، فردی که حقوق و منافعش در خطر افتاده، مختار و بلکه موظف خواهد بود که خطر تجاوز را دفع کند طبق این نظریه دفاع یک تکلیف است به علاوه اجرای آن برای فردیست که در معرض تعدی ناحق قرار گرفته و اگر آن را بپذیریم، باید هرگونه تجاوز جزئی را هم به شدیدترین وجهی پاسخ دهیم چون مکلف به آن هستیم. قبول این نظریه نیز خالی از اشکال نمی باشد چرا که نتیجه ای از آن حاصل می شود بردو مبناقرار گرفته 1) دفاع را یک وظیفه و تکلیف می داند 2) مبنای آن را قبل از هرچیز حفظ حقوق و منافع تلقی میکند، در صورتی که هیچ یک از این دو هدف با واقعیت مطابقت ندارد. چه آنکه توسل به دفاع حق است و نه وظیفه و از طرف دیگر مبنای این حق قبل از حفظ حقوق جامعه و استقرار نظم به حمایت فردی می باشد. گفتار سوم : نظریه اجبار معنوی در دفاع گروهی مبنای مشروعیت دفاع را اجبار معنوی پنداشته اند و معتقدند کسی که مورد تهدید قرار می گیرد به علت هیجان و اختلال اراده نمی تواند بر اعمال خود تسلط یابد و اجباراً به ارتکاب جرم مبادرت می کند. بر اساس این نظریه عمل مجرمانه به هنگام دفاع تغییر ماهیت نمی دهد، بلکه به دلیل سلب اراده از مدافع قابل انتساب به او نیست. از این رو، معافیت مدافع از مجازات دلیل شخصی دارد و نه نوعی. این نظریه ممکن است در وضعی مانند دفاع از نفس خود موجه باشد، ولی در موقعیت دفاع از جان یا مال دیگری که حاکی از اختیار تام و اراده آزاد مدافع است مقبول نیست. قبول چنین نظریه ای موجب محدود کردن وسعت عمل دفاع مشروع می گردد. زیرا که در این صورت دیگر نمی توان کسی را که با تسلط بر اراده و حفظ خونسردی مبادرت به دفاع می کند، از مجازات معاف دانست به چنین نمی توان دفاع از مال مشمول مشروعیت دفاع کرد. زیرا خطر تجاوز به مال نباید ظاهراً موجب اختلال در فردی گردد که اختیار و کنترل بر اعصاب خود را از دست بدهد، در صورتی که دفاع از مال مورد پذیرش مقنن قرار گرفته و مدافع را از مجازات معاف می داند. نویسنده ی دیگری در این زمینه می گوید. به موجب این نظریه تنها دلیلی که می تواند دفاع مشروع را توجیه کند، اجبار معنویست در این معنی، وقتی کسی در معرض تهدید و تعرض قرار می گیرد، به هنگام دفاع از جان خود تحت تأثیر اضطراب، آزادی اراده او مختل می شود و قدرت کنترل اعمال خود را به مانند شخص معمولی ندارد. طبق این نظر عمل ارتکابی مدافع جرم است ولی قابل مجازات نیست بنابراین نظریه اجبار معنوی عامل توجیه کننده جرم نیست بلکه فقط وقتی ثابت شود که مدافع در حال دفع تعدی ناحق تحت تأثیر اضطراب مجبور به دفاع بوده است، از مجازات معاف خواهد. پس اجبار معنوی یکی از علل شخصی است و نمی تواند علت موجه جرم باشد پذیرش این نظریه نه تنها قلمرو دفاع مشروع را محدود به دفاع از تن و جان مدافع می کند، بلکه نسبت به دفاع از سال نیز کاربردی ندارد، در مورد دفاع از شخص ثالث نیز در همه موارد، مشروع نخواهد بود. به علاوه قبول نظریه اجبار معنوی، اجازه دفاع در مقابل اقدامات مامورین دولت برای تعقیب مرتکبان جرم را نیز توجیه پذیر می سازد. مبحث سوم : ادله دفاع مشروع ازنظر منابع اسلامی در اسلام و نیز ادیان دیگر نیز دفاع مشروع پذیرفته شده است. هیچ کدام از پیامبران صاحب شریعت، با این اصل مخالفتی نداشته اند. در قوانین حضرت موسی، الواح دوازده گانه و عرف و عادات رایج در قرون وسطی، انعکاس دفاع مشروع مشهود است. در دین حضرت مسیح نیز، که گذشت از جرم و بخشیدن مجرم و حتی کمک و یاری به او سفارش شده است، مخالفتی با این اصل وجود ندارد. قوانین کلیسا، دفاع مشروع را عذر با ضرورت به شمار آورده اند و بر طبق آن، بر مدافع لازم که در حد امکان، به فرار متوسل شود. در حقوق رومی، ک مقررات دفاع مشروع پیش بینی شده بود، در اثر نفوذ آیین مسیح، این فکر رایج شد که شخصی که در حین دفاع مشروع، مرتکب جرم می شود، برخلاف تکالیف اخلاقی رفتار کرده است و چنین شخصی را مجازات نمی کردند ؛ ولی او را مقصر می دانستند و می بایست از پادشاه تقاضای بخشش کند و پادشاه، تقاضای عفو را وقتی که مربوط به دفاع از نفس بوده، نمی توانست رد کند. دین اسلام، که دین موافق فطرت بشر است، در همان آغاز پیدایش، با احکام مترقی خود، بسیاری از حقوق را که به علت نادانی، زیر پا گذاشته می شد، زنده کرد. در زمان ظهور آیین مقدس اسلام، اعراب در اوج جاهلیت بودند و هیچ حقی را محترم نمی دانستند. ریختن خون دیگران و تجاوز و غارت، اعمالی طبیعی بودند. حضرت علی(ع) درباره وضعیت آن زمان عرب می فرمایند :" و شما ای گروه عرب ! در آن زمان پیرو بدترین کیش بودید و در بترین جایگاه به سر می بردید،... آب سیاه و لجن را می آشامیدید و غذای خشن می خوردید و خون یکدیگر را می ریختید،... پس به سبب وجود مقدس پیامبر(ص) از آن زندگانی بد و همه گرفتاری ها نجات یافتید ". یکی از نویسندگان در این باره می گوید :"در محیط عربی، عطش خون خواهی، انتقام جویی دسته جمعی و کشتار بیش از اندازه، به اوج خود رسیده بود. هر تجاوزی با تجاوز بی رحمانه تری پاسخ داده می شد و در موارد بسیاری تنها یک سخن، موجب قتل و کشتار می شد. حس انتقام جویی به حد وحشتناکی رسیده بود. در چنین وضعیتی پر هیاهو و خونبار و همرا با هتک حرمتی قبیله ای به قبیله ای دیگر حمله می کند و آن را پراکنده می سازد و اموالش را می رباید و به نوامیس آن تجاوز می کند و در عین حال، حق از آن ستمگر می شود. آری در چنین برهه تاریکی از تاریخ جهان، در آغاز قرن هفتم میلادی، دین اسلام می درخشید و دفاع مشروع را به عنوان حقی برای دفع خطر از نفس، مال و ناموس مقرر می دارد و به موجب آن، اعمال مدافع را در صورتی که از حدود تجاوز نکند، مشروع می سازد ". در اسلام، دفاع از جان، ناموس و اموال، تحت عنوان دفاع فردی، مورد حمایت شارع است. علاوه بر این، قسم دیگری از دفاع وجود دارد به نام دفاع ا جتماعی که برای حفظ نظام های اسلامی، از دستبرد افراد داخلی است و آن را به نام "امر به معروف و نهی از منکر " می شناسیم. نوع دیگری نیز از دفاع، در اسلام وجود دارد و آن، دفاع از اسلام و امت اسلامیت که در برابر کفار درون مرزی و برون مرزی انجام می گیرد. گفتار اول : دفاع مشروع در کتاب در قرآن کریم آیاتی بر تجویز مقابله در برابر تعدی وجود دارد که بر اساس آن به فرد مورد تعرض اجازه داده شده تا به مقابله برخاسته و پاسخی مناسب به فرد متعدی دهد. 1- نخستین آیه مرتبط با موضوع، آیه شریفه 194 از سوره بقره می باشد که خداوند می فرماید : " ماه حرام در برابر ماه حرام و تمام حرام ها ( قابل ) قصاص است و (بطور کلی) هر کس به شما تجاوز کرد، همانند آن بر او تعدی کنید و از خدا بپرهیزید (و زیاده روی ننمایید) و بدانید خدا با پرهیزگاران است ". چنانکه در تفاسیر آمده است، سبب نزول آیه مذکور این بود که چون پیامبر(ص) جهت ادای حج و عمره در حدیبیه توقف فرمودند، کفار مکه به آن حضرت در مقام مقاتله برآمدند و اجازه ندادند که به مکه وارد شوند . کفار می دانستند که قتال در ماه های حرام جایز نیست و از این طریق قصد غافلگیری مسلمین را داشتند. در چنین موقعیتی، خداوند متعال اجازه فرمودند تا آن حضرت در ماه حرام با کفار مکه مقاتله نماید هم چنان که کفار در ماه حرام مقاتله کردند. چنین تجویزی " در واقع پاسخ دندان شکنی است به آنها که اجازه جنگ در ماه های حرام را به پیغمبر(ص) ایراد می گرفتند. یعنی احترام ماه حرام، با سرزمین مکه، حرم امن خدا، در برابر کسانی است که آن را محترم می شمارند، ولی در برابر کسانی که احترام آنرا زیر پا می گذارند رعایت آن لازم نیست و مسلمانان حق دارند با آنها وارد پیکار شوند و این در واقع یک نوع قصاص است، تا دیگر مشرکان به فکر سوء استفاده از احترام ماه حرام یا سرزمین محترم مکه نیفتد. سپس به یک دستور کلی و عمومی که شامل موضوع مورد بحث نیز می شود، اشاره کرده، می فرماید : " هر کس به شما تجاوز کند، به مانند آن بر او تجاوز کنید ولی از خدا بپرهیزید (و زیاده روی ننمایید) و بدانید که خدا با پرهیز کاران است ". بر اساس این دستور عمومی به هر فردی اجازه داده می شود که در مقابل متعدی به پا خیزد و از خود واکنش نشان دهد. " تعبیر به " بر او تعدی کنید " نیز برای رعایت مماثلت است و گرنه اعتداء دوم در حقیقت اعتداء نیست بلکه جزء اعتداء است ". 2- دومین آیه در موضوع دفاع مشروع را می توان آیه 40 سوره شوری دانست که در این آیه خداوند می فرماید : " کیفر بدی، مجازاتی است همانند آن و هرکس عفو و اصلاح کند، پاداش او با خداست ؛ خداوند ظالمان را دوست ندارد ". طبق آیه شریفه، " جزای بدی " بدی است مانند آن نه زیاد و نه کم، اطلاق سیئه بر جزا با آنکه احسن است بواسطه مشاکله است " و " انتقام از ستمگر، حق مشروع انسان است که نه در دنیا مورد سرزنش است نه در آخرت ". حال ممکن است ستم در حال شکل گیری باشد یا اینکه در جریان باشد، در هر دو حالت فرد مجاز به مقابله و دفع ستمگر می باشد. با این وجود در نفس انسان پاره ای جوانب منفی دارد، در همان حال که آدمی در برابر ستمگر مقاومت می کندممکن است خود، از او ستمگر تر شود و از حدود مقابله پا را فراتر بگذارد. از اینرو، قرآن به ضرورت تقوی در مقاومت و این که مومنان در جهاد خود با ستم و ستمگران از حدود خود تجاوز نکنند تأکید کرده و حتی آنان را تا آنجا که بتوانند و راهی بیایند به عفو و اصلاح فرا می خواند. پس مقابله، مشروع و در عین حال محدود است به این که همانند باشد و این که تأکید بر همانندی از جانب خدا بسیار مهم می باشد، زیرا عکس العمل ها نفس بشری را می لرزاند و از حد عقلایی خارج می کند، لذا، در برابر یک ضربه برای تسکین دل و انتقامگیری و برتری خواهی و بزرگ بینی ده ضربه همانند آن می زند که این معادله در کتاب خدا به کلی رد شده است. گفتار دوم : دفاع مشروع در سنت درباره ی دفاع از جان و مال و ناموس، روایات فراوانی وجود دارد که مناسب است بعضی از این روایات ذکر کنیم. در زمینه جواز دفاع از ناموس و مال محمد بن یعقوب می گوید : از امام صادق (ع) شنیدم درباره مردی که به صورت حرام قصد کامجویی از زنی را داشت. زن به سوی او سنگ انداخت و در نتیجه، آن مرد کشته شد. امام فرمود : بین خود و خدایش مسئولیتی ندارد، زیرا اگر به امام عادلی شکایت می کرد خون متجاوز را هدر می دانست. همچنین عبد الله بن سنان می گوید : از امام صادق پرسیدم : مرد سارقی به زنی حمله می کند تا کالا هایش را به سرقت ببرد. چون جامه ها را جمع می کند، دلش هوای آن زن کرده، به او تجاوز می کند. در این هنگام، پسر آن زن متوجه می شود. دزد با تبری که همراه داشته او را می کشد. چون فارغ می شود و جامه ها را بر می دارد که خارج شود، زن با تبر به او حمله می کند و آن را می کشد. فردای آن روز، خانواده ی سارق به خونخواهی او می آید. حضرت فرمود : اولیای سارق، ضامن دیه پسر هستند و سارق به سبب تجاوز آن زن، مقدار 4 هزار درهم از ما ترک خود، ضامن است که باید از مالش پرداخته شود ولی زن در قبال سارق ضامن نیست چون مقتول سارق است. در جواز دفاع از مال نیز روایات فراوانی وجو دارد که به نمونه ای از آن اشاره می شود : محمد بن علی بن الحسین (ع) می فرماید : من الفاظ رسول الله (ص) : من قتل دون ماله فهو شهید ؛ از امام باقر (ع) است که فرمود : از گفتار رسول خدا (ص) است که فرمود : هر کسی برای مالش کشته شود، شهید است. در جواز دفاع از جان روایات فراوانی وجود دارد که به ذکر 2 نمونه اکتفا می کنیم : 1- عن رسول الله (ص) قال : یبغض الله تبارک و تعالی رجلاً ((ان الله عز و جل یبغض الرجل یدخل، خ ل)) علیه فی بیته فلا یقاتل ؛ رسول خدا (ص) فرمود : خداوند کسی را که متجاوزی وارد خانه اش شود و با او نجنگد دشمن می داند)) عن محمد بن یحیی... عن أبی عبدالله (ع) : قال رسول الله (ص) : من قتل دون مظلمته فهو شهید ؛ امام جعفر صادق (ع) می فرماید که رسول خدا (ص) فرمود : کسی که برای دفع ستم از خود کشته شود)) گفتار سوم : دفاع مشروع از نظر عقل عقل نزد دانشمندان اسلامی، یکی از ادله اربعه در استنباط احکام شرعی بشمار می رود. نزد علمای اصولی، قاعده ای وجود دارد مبنی بر اینکه هیچ گاه عقل،جدای از شرع مقدس، شرع مقدس جدای از عقل نیست و هر دو، همیشه ملازم یکدیگرند. قاعده معروف ملازمه عقلیه می گوید : " کلما حکم به العقل، حکم به الشرع و کلما حکم به الشرع حکم به العقل ".بنابراین عقل یکی از منابع احکام شرعی و قانونی است. عقل انسان، حفظ حیات، مال و ناموس را می پسندد و تجاوز به این امور را ناپسند می شمارد. به طور کلی، عقل آدمی به صرف تصور خیری، بدی یا خوبی آن را حساس می کند. افعال انسان، ذاتاً و صرفنظر از امر و نهی قانون گذار، بد یا خوبند و این خوبی و بدی تابع مصلحت و مفسده ای است که آن افعال در زندگی اجتماعی دارند. د فاع کردن از جان و مال و ناموس، یک ضرورت عقلی است، هیچ عاقلی، در برابر تجاوز بی رحمانه به جان و مال و ناموس خود و دیگران سکوت نمی کند. پس عقل، تجاوز را محکوم می کند و دفاع در برابر آن را می پذیرد. مشرع نیز این حکم عقل را تأیید می کند. دفاع از محسنات عقلی و امور ارتکازی در نفوس عقلا است و به تعبیر یگر مشترک بین همه انسان هاست و در عموم افراد وجود دارد و اختصاص به گروهی ندارد خواه مرد بوده باشد یا زن بوده باشد یا آزادی صغیر باشد یا کبیر. بر آن اجماع عقلا و سیره عقلانیه در هر مذهب و ملتی دلالت می کند، به گونه ای که می توان گفت دفاع از نفس از فطریات حیوانی است، که بر آن نفوس سرشته شده است. پس دفاع از حق فطری و امری عمومی است و ریشه در درون هر انسانی داشته، از یک سو دیگران را به هر صورت که ممکن باشد وادار می کند خواسته اش را برآورند و از سوی دیگر هرچه مانع انجام خواسته اوست از سر راه بردارد و این در تمام شئون اجتماع بشری جریان دارد، هم در جنگ، هم در صلح، هم در سختی و هم در آسایش اعمال می شود. هر چند شدت و ضعف دارد، در حال عادی ضعیف، در وقت درگیری شدید می شود و آن وقت است که انسان مزاحم و مانع را از سر راه خود بر می دارد. حتی می توان گفت دفاع یکی از نشانه های موجود زنده و یک قانون عمومی در حال حیات است. تمام موجودات زنده اعم از انسان، حیوان و گیاه برای بقای خویشتن با عوامل نابودی در حل مبارزه اند، موانع را از سر راه خود بر می دارند. عنوان مثال ریشه درختی را می بینیم که برای به دست آوردن غذا و نیرو به طور دائم در حال فعالیت و حرکت است و اگر روزی این فعالیت را ترک بگوید، ادامه زندگی برای او غیرممکن است. به همین دلیل هنگامی که در حرکت خود در اعماق زمین به موانعی برخورد می کند اگر بتواند آنها را سوراخ کرده و اگر نتواند راه خود را کج کرده و از آن مانع می گذرد، پس دفاع از فطریاتی است که عقل به طور مستقل حکم بر جواز آن می کند و هر صاحب حیاتی وقتی به او حمله شود حق دفاع از نفس خود را دارد. اصولاً دفاع کردن از جان، مال و ناموس یک ضرورت عقلی است، هیچ عاقلی در برابر تجاوز بی رحمانه به جان، مال و ناموس خود و دیگران سکوت نمی کند. پس عقل تجاوز را محکوم می کند و دفاع در برابر آن را می پذیرد. فقیهان ما نیز به دلیل عقلی اذعان کرده اند، به عنوان نمونه، مرحوم شیخ طوسی برجواز دفاع از نفس به دو دلیل استدلال می کند : نقلی و عقلی. و در دلیل عقلی می گوید : عقل به ضرورت حکم می کند، دفع ضرر و زیان از نفس واجب است و کسی قدرت داشته باشد و از جان خود دفاع نکند، سزاوار مذمت و ملالت است. مرحوم ابن ادریس هم بعد از آن که این کلام را از شیخ نقل می کند آن را اختیار می نماید. هم چنین مرحوم مقدس اردبیلی در دفاع از جان، مال، حریم و عرض خودش می گوید : اگر دفع ضرر برایش ممکن باشد، دفاع جایز، بلکه به حکم عقل، دفاع از نفس به اندازه قدرتی که دارد واجب است. بر همین اساس بعضی از فقهای عظام دیگری نیز فرموده اند : " چون دفع ضرر، عقلاً لازم است، پس دفاع واجب است " هم چنین آیات و روایات مربوط به دفاع، دلیلی بر پذیرش این حکم عقل هستند. گفتار چهارم : دفاع مشروع از نظر اجماع فقها همانطور که می دانیم اصول و احکام حقوقی دین مبین اسلام در زمینه جلوگیری از تجاوز و دفاع از حق و اجرای عدالت بر پایه دو قاعده مشهور و محکم حقوقی اسلام استوار است که عبارتند از قاعده لاضررو قاعده تسلیط، بسیاری از احکام حقوقی دین اسلام بر اساس این دو قاعده فقهی در جهت تأمین این دو اصل حقوقی به منظور تحقق یک سیاست کیفری که حاصل این دو قاعده فقهی و حقوقی است وضع و تدوین شده اند و به طور کلی فلسفه امتناع از اضرار به غیر و احترام به حقوق افراد که در دو اصل لاضرر و تسلیط گنجانیده شده اقتضاء آن دارد همه افراد از تجاوز به حقوق دیگری اعم از طبیعی و قراردادی امتناع نموده و به افراد یک جامعه حق داده می شود که در مواقع مقتضی با توسل به هر وسیله ای از تجاوز آن به آن حقوق جلوگیری بعمل آوردند. مشاهیر فقها و صاحبنظران اسلامی، در بحث راجع به دفاع از کیان اسلامی، در تحلیل دفاع فردی و جواز آن در اسلام، با استشهاد از برخی آیات قرآن کریم و احادیث و روایات منقول از پیامبر اکرم(ص) و ائمه طاهرین(ع)، دفاع از نفس و مال و ناموس و با رعایت شرایطی جایز دانسته و به عنوان یک حق استثنایی معرفی کرده اند، از جمله محقق حلی در "شرایع" و شهیدین در "لمعه و شرح" لمعه و فقهای مفاخر مانند شهید مطهری در کتاب جهاد و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله با دفاع از اسلام راجع به مشروعیت و جواز دفاع فردی بحث کرده اند و در مجموع دفاع مشروع فردی را به عنوان یک حق استثنایی شرعی شناخته اند و حتی برخی از بزرگان در مواردی اقدام به دفاع را یک تکلیف شرعی دانسته اند. به هر حال اکثریت فقها دفاع را یک حق دانسته اند که عبارتست از توانایی و امتیازی که به موجب آن شخصی که جان یا ناموس یا مالش را به ناحق مورد حمله قرار گرفته اند، چنانچه برای دفاع از خود یا دیگری مرتکب قتل یا جرح مهاجم گردد، اقدام او جایز است و هیچ مسئولیت و مجازاتی نخواهد داشت. برای روشن شدن بیشتر مطلب و دیدگاه اسلام و فقها در خصوص دفاع مشروع به ذکر نمونه های از نظریات فقهای اسلام اشاره خواهیم کرد : شهید ثانی در فصل ششم کتاب شرح لمعه در بیان حکم محارب ضمن ذکر اقوال سایر فقها در مورد جواز فردی می نویسد : " جایز است دفع کردن محارب و سوء به کشتن او و هرگاه جزء با کشتن مهاجم حمله او را نتوان دفع کرد و باعث کشته شدن مهاجم شود خونش هدر است و دیه ای بر عهده مدافع نیست ". همینطور در شرح لمعه از شهید اول در خصوص دفاع فردی در مقابل تعدی ناحق به نفس و مال و حریم چنین آمده است :" دفاع از جان و مال و حریم و در هر یک جایز است به اندازه ای که برای دفاع مقدور باشد به شرط اینکه به آسان ترین طریق و کم ضررترین وسیله دفاع باشد وچنانچه تنها راه دفع حمله متجاوز، قتل او باشد جایز است قتل او و اگر مدافع کشته شود شهید است ". محقق حلی نیز در کتاب شرایع الاسلام بعد از تعریف محارب درباره مشروعیت دفاع می نویسد :"دزد محارب است و اگر داخل خانه ای شود صاحبخانه حق دارد او را دفع کند یعنی با وی مبارزه بپردازد و اگر دفاع منجر به قتل دزد شود خونش هدر و مدافع ضامن نیست اما اگر دزد به ایراد ضرب و جرح نسبت به صاحبخانه اقدام کند یا او را بکشد ضامن است ". امام خمینی(ره) در این باره معتقد است : در حقوق اسلام رعایت مناسب بین صدمه وارده و از ناحیه مدافع با صدمه احتمالی متجاوز شرط مشروعیت دفاع نیست بلکه همین اندازه ای که " ضرورت و اقدام " است کافی برای احراز مشروعیت آن است ولی اگر مدافع بتواند با ایراد ضرب خطر متجاوز را دفع کند، حق مجروح کردن او را ندارد حتی اگر مدافع بتواند با داد و فریاد و ایجاد سر و صدا مهاجم را فرار دهد حق ایراد صدمه به او را ندارد ". ایشان رعایت قاعده الاسهل فالاسهل را در دفاع مشروع فردی، ضروری دانسته اند. آقای عبدالقادر عوده، در تعریف دفاع مشروع می گوید : " در شریعت، بر هر انسانی در حمایت از جان خویش با جان دیگری، دفاع مشروع خاص واجب است. در حمایت از مال خویش یا مال دیگری، حق هر انسانی محسوب می شود تا آنان را از هر تجاوز فعلی و غیر مشروعی با قدرت لازم، در حد دفع این تجاوز حفظ نماید ". آقای داوود العطار نیز تعریفی ارائه کرده است که موسع تر است و شامل دفاع از مسلمان و کافر می شود. وی در تعریف خود می گوید : " دفاع مشروع، قدرتی بازدارنده است که به موجب آن، حق انجام عملی که شرعاً ضروریست برای شخص، علیه دیگری وجود دارد تا خطر حقیقی حال و غیر مشروعی را دفع کند که حق محترم مسلمان یا کافر ذمی مستأمن، اعم از نفس، مال یا عرض یا ناموس را مورد تهدید قرار داده است ". نکته قابل توضیح، در تعریف آقای داوود العطار وجود دارد و آن این است که منظور از عبارت " حق انجام عملی که شرعاً ضروریست "، رعایت قاعده الاسهل فالاسهل است یعنی عمل دفاعی باید ضرورت اشته باشد. بنابراین نتیجه می گیریم که در حقوق اسلام دفاع فردی در مقابل حمله ناحق به نفس و عرض و ناموس و مال حق مشروع و استثنایی است که با رعایت شرایطی باعث عدم مسئولیت کیفری و مدنی شخص در حال دفاع خواهد شد. فصل دوم : مروری بر تاریخچه دفاع مشروع در حقوق ایران همانگونه که دفاع مشروع در ادیان و زمان های مختلف، به صورت جدی مورد بحث و مطالعه قرار گرفته است در حقوق ایران نیز به مطالعه ی این موضوع چه در زمان قبل از انقلاب اسلامی و چه در زمان بعد از انقلاب در قوانین خود پرداخته است. لذا با این تفاسیر به اهمیت موضوع دفاع مشروع در تاریخچه ی قانونگذاری حقوق ایران پی می بریم. در این فصل به صورت گسترده تاریخچه ی دفاع مشروع را در حقوق قبل و بعد از انقلاب اسلامی مورد مطالعه قرار می دهیم. مبحث اول :حقوق قبل از انقلاب گفتار اول : پیش از اصلاحات 1352 در قانون مجازات عمومی قانون سال 1304، ماده 41 قانون مجازات ایران، مصوب 23 دی ماه سال 1304 دفاع مشروع را چنین مقرر می دارد : " هر کسی که به موجب ضرورت، برای دفاع و حفظ نفس یا ناموس خود، مرتکب جرمی شود، مجازات نخواهد شد و هم چنین کسی که به واسطه اجبار، برخلاف میل خود، مجبور به ارتکاب جرم گردیده و احتراز از آن هم ممکن نبوده است، مگر در مورد قتل، که مجازا مرتکب تا سه درجه تخفیف داده خواهد شد ". ملاحظه می شود که در ماده 41 آن زمان، فقط دفاع از نفس و ناموس لحاظ شده بود و دیگر مقررات و ضوابط دفاع مشروع در مواد 184 تا 191 آمده بود. برای توضیح بیشتر اضافه می کند که طبق ماده 184 ارتکاب قتل در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگر، با رعایت شرایط مواد مربوطه، مجاز بود. ماده 185 هرگونه مقاومت و قوه برای دفاع از نفس و عرض را، حتی در برابر مأموران دولتی، مورد حکم قرار داده بود ؛ اما این ماده برای دفاع از مال، شرایطی را قایل شده بود. مدافع برای ارتکاب اعمال مندرج در مواد 184 و 185، به طور مطلق آزاد نبود، بلکه بایستی شرایط ماده 186 را رعایت می کرد. ماده 187 آن قانون نیز برای تحقق دفاع در برابر قوای نظمیه و امنیه، شرایط و قیود دیگری لحاظ کرده بود. ماده 188 ارتکاب قتل در مقام دفاع را منحصراً در سه مورد، متناسب اعلام کرده بود : 1 – دفاع در برابر قتل و ضرب و جرح. 2 – برای دفاع در برابر کسی که در صد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عفت برآید. 3 – برای دفاع در برابر کسی که در صدد سرقت و ربودن انسانی برآید. منظور از " دیگری " در بند دوم ماده، "هر کس است" و شامل خود مدافع نیز می شود. مواد 189 و 190 و 191 مربوط به شرایط خاص دفاع از مال بوده که شرایط و کیفیات دفاع از مال، به خوبی در این مواد روشن شده بود. در سال 1333 ماده واحده قانون راجع به تشدید مجازات سارقین مسلح، که وارد منزل یا مسکن اشخاص شوند، تصویب شد. در تبصره این ماده آمده بود :"در صورتی که ساکنین محل های مزبور، در مقام مدافعه از جان یا مال یل ناموس و یا جلوگیری از بردن، در محل سرقت، مرتکب قتل یا جرح یا ضرب سارقین شوند، از مجازات معاف خواهند بود". گفتار دوم: اصلاحات قانون مجازات عمومی در سال 1352 قانون مجازات عمومی، مصوب سال 1352 در قانون مجازات عمومی مصوب سال 52 به جای ماده 41 قانون سابق، مواد 43 و 44 به تصویب رسید. ظاهراً قانون گذار خواسته بود، همه قوانین مربوط به دفاع مشروع را در یک جا جمع کند ؛ اما بعضی از مقررات متفرقه دیگر، هم چنان باقی ماند. مقرراتماده 43، بسیار مترقی تر از مقررات ماده 41 سابق بود. مقررات دفاع مشوع و اجبار دیگر، بعضی از ضوابط و مقررات دفاع مشروع، که بصورت پراکنده در مواد دیگر پیش بینی شده بود، مانند مقررات ماده 186 به صورت یک جا، در این ماده آورده شد. ماده 41 سابق در مورد دفاع از مال، حکمی نداشت و این نقص، در ماده 43 برطرف شد. ماده 43 چنین مقرر می دارد :"هرکس در مقام دفاع از نفس و یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری، در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود : 1 – دفاع با خطر وتجاوز متناسب باشد. 2 – توسل به قوای دولتی، بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مزبور در رفع تجاوز و خطر، موثر واقع نشود. 3 – تجاوز و خطر، ناشی از تحریک خود شخص نباشد. تبصره : وقتی دفاع از نفس و یا عرض و یا ناموس و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و تقاضای کمک کند و یا در وضعی باشد که امکان استمداد نداشته باشد ". ماده 44 این قانون مقرر کرده بود :"مقاومت با قوای تأمینی و انتظامی، در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمی شود، ولی هرگاه قوای مزبور، از حدود وظیفه خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود، خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس گردد، در این صورت، دفاع جایز است ". مبحث دوم : دفاع مشروع در حقوق بعد از انقلاب بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تحولات اساسی در کشور ما، در قوانین جاری کشور نیز تغییرات و دگرگونی هایی به وجود آمد. مقنن بعد از پیروزی انقلاب، در چندین مرحله، در قوانین کیفری تجدید نظر کرده است. در بعضی از این مراحل قانون نویسی، قانون به صورت آزمایشی برای مدت زمانی کوتاه تصویب شده است. تغییرات قانونی، شامل مقررات دفاع مشروع است ؛ ولی این اصل، چون ریشه و مبنای فقهی دارد، شرایط آن با مبانی فقهی، در این تغییرات، بیشتر هماهنگ شده است.عمده تغییراتی که در مقررات دفاع مشروع به عمل آمده، تغییراتی است که در دفاع از مال ایجاد شده است.شرایطی که در قوانین سابق، برای دفاع از مال پیش بینی شده بود، در مقررات بعد از انقلاب، لحاظ نشده است.در گفتارهای بعدی به بررسی این تحولات می پردازیم. گفتار اول : عدم تغییر محسوس در مقررات دفاع در قوانین مصوب 1361، 1362، 1370، 1375 الف – قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب سال 1361 : مقررات کلی دفاع مشروع، در این قانون، طی مواد 33 و 34 بیان شده بود.مطابق ماده 33 این قانون، " هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود و دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری، در برابر هرگونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود : 1 – دفاع با خطر و تجاوز متناسب باشد. 2 – توسل به قوای دولتی، بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مزبور در رفع تجاوز و خطر، موثر واقع نشود. تبصره : وقتی دفاع از نفس و یا عرض و یا ناموس و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد ". در مقایه اجمالی مقررات ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی با ماده 43 قانون مجازات عمومی، مشاهده می شود این بند از ماده 43 که مقرر کرده بود :"تجاوز و خطر، ناشی از تحریک خود شخص نباشد"، در ماده 33 حذف شده است. بنابراین، تحریک کردن شخص به حمله، باعث نمی شود که مدافع نتواند در مقابل او از خود دفاع کند. علاوه بر این، مقررات تبصره نیز تا حدی دگرگون شده است. در تبصره ماده 43 علاوه بر ناتوانی شخص ثالث، تقاضای کمک کردن شرط بوده و یا در صورتی که امکان استمداد وجود نداشت، مدافع می توانست از او دفاع کند. ولی بطوری که ملاحظه می شود، در تبصره ماده 33 تقاضای کمک شرط نیست، بلکه نیاز به کمک شرط است که با تقاضای کمک تفاوت دارد. مقررات ماده 34 منطبق با همان مقررات ماده 44 سابق بود. ب ) قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)، مصوب سال 1362 : مقررات این قانون در دفاع مشروع، که از زمان تصویب آن و در دوران حاکمیت قانون راجع به مجازات اسلامی سال 1361 و قانون مجازات اسلانی سال 70، تا تصویب قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) سال 1375 حاکم بود، طی مواد 92 الی 96 پیش بینی شده بود. مطابرق ماده 92 این قانون،"قتل و جرح و ضرب، هرگاه در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب، یا شخص دیگری واقع شود، با رعایت مواد ذیل، مرتکب مجازات نمی شود، مشروط بر اینکه دفاع، متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید کرده است ". تبصره این ماده نیز چنین مقرر کرده بوده بود :"در مورد دفاع از مال غیر، استمداد صاحب مال شرط است ". ماده 96 نیز مقرر کرده بود :"در موارد ذیل، قتل عمدی به شرط آنکه دفاع، متوقف به قتل باشد، مجازات نخواهد داشت ". 1 – دفاع از قتل یا جرح شدید یا ضرب و آزار شدید. 2 – دفاع در مقابل کسی که در صدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف بر آید. 3 – دفاع در مقابل کسی که در صدد سرقت و ربودن انسان یا مال او بر آید. در مقایسه مواد مربوط به دفاع مشروع، در قانون تعزیرات سال 62، با مواد قانون مجازات عمومی، باید گفت : تهیه کنندگان قانون تعزیرات، مفاد ماده 184 قانون مجازا عمومی را در ماده 92 تکرار کرده بودند. در ماده 92 یک تبصره به آن اضافه شده بود که برای دفاع از مال غیر، استمداد کردن را شرط می دانست. البته تبصره ماده 43 قانون مجازات عمومی سابق، برای دفاع از دیگری، اعم از جان، ناموس و مال او تقاضای کمک را شرط می دانست. ماده 93 قانون تعزیرات، جایگزین ماده 185 قانون مجازات عمومی شده بود. در این ماده، برای دفاع از مال، چنین مقرر شده بود : " دفاع در برابر هر عملی که به موجب مواد مربوز به سرقت جرم باشد، جایز است ". در خالی که برای دفاع از مال، مطابق ماده 185 قانون مجازات عمومی، شامل مثل متجاوزان باید مطابق مواد 222 و 223 و 224 جرم محسوب می گردید. ماده 94 قانون تعزیرات، در بیان شرایط دفاع چنین مقرر داشته بود :" دفاع در مواقعی صادق است که : خوف برای نفس یا عرض یا مال، مستند بر قرائن معقول باشد. دفاع، متناسب با حمله باشد. توسل به قوای دولتی یا هرگونه وسیله آسان تری برای نجات، میسر باشد. " مقررات ماده 95 قانون تعزیرات با مقررات قوانین قبلی تفاوتی نداشت. ج) قانون مجازات اسلامی سال 1370: در قانون مجازات اسلامی، مصوی سال 70، دو ماده 61 و 62، مقررات دفاع مشروع را تعیین کرده اند. ضوابط مقرر در این دو ماده، با ضوابط مواد 33 و 34 قانون را جع به مجازات اسلامی، تفاوت چندانی ندارد. تنها در ماده 61 در مقام بیان شرایط دفاع، شرایط جدیدی را پیش بینی کرده که این عبارت، در ماده 33 وجود نداشت. این ماده در بن دوم می گوید :" عمل ارتکابی، بش از حد لام نباشد ". با توحه به این شرط، در صورتی که دفاع بیش از حد و اندازه لازم باشد، مدافع به عنوان تعدی از دفاع، مسئولیت دارد و خود، متجاوز است. د) قانون مجازا اسلامی (تعزیرات) مصوب سال 1375 : آخرین مقررات دفاع مشروع، در قوانین جزایی، در سال 75 به تصویب رسید در این قانون، مواد 625 تا 629 به دفاع مشروع اختصاص دارند.در ماده 630 نیز در صورت مشاهده زنای زن به وسیله شوهر و انجام قتل در همان حال، مقرراتی پیش بینی شده است. بعضی از این مواد قانونی، همان مواد قانون تعزیرات شال 62 است که با تغییراتی جزئی، در قانون سال 35 به تصویب رسیده است ؛ مثلاً ماده 625 عیناً تکرار ماده 92 قانون تعزیرات است. تبصره ماده 92 مقرر می داشت :" در مورد دفاع از مال غیر، استمداد صاحب مال شرط است اما در ماده 625 علاوه بر این مورد، در صورتی که حفاظت مال غیر، بر عهده مدافع باشد، باز می تواند از آن دفاع کند. در ماده 626 که جایگزین ماده 93 قانون تعزیرات شده است، این عبارت :" و برای دفاع از مال، جایز است استعمال قوه لازمه برای رد هر فعلی که به موجب مواد مربوط به سرقت، جرم محسوب شده است " حذف گردیده است و قسمت اول ماده 93 در ماده 626 تکرار شده است. تنها بعضی کلمات، مانند "استعمال" و "قوه" حذف شده است و بدین وسیله، از نظر نگارشی، بیان ماده، زیباتر شده است. ماده 627 بدون هیچ گونه تغییر، تکرار ماده 94 قانون تعزیرات است. تفاوت کلی ماده 628 با ماده 95 در این است که این ماده دفاع از مال را در بابر تعرض مأموران پذیرفته است. مقررات ماده 621 نیز همانند مقررات ماده 96 تعزیرات سابق است. تنها در بند الف این ماده تغییراتی حاصل شده است. به طور کلی، مطابق مقررات قانونی سال 75 دفاع از جان، مال و ناموس با رعایت شرایط خاص آن جایز است و مدافع، در مواردی حق ارتکاب قتل متجاوز را دارد. گفتار دوم : مقررات دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 دفاع مشروع به عنوان یکی از عوامل موجهه جرم، در قانون مجازات اسلامی جدید ( مصوب 92 ) در مقایسه با قانون مجازات اسلامی فعلی ( مصوب 70 و 75 )، دستخوش تغییراتی شده. متن مواد قانون مجازات اسلامی جدید و فعلی با موضوع دفاع مشروع : ماده 156 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 " هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود، در صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود : الف – رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد. ب- دفاع مستند به قرائن معقوله یا خوف عقلایی داشته باشد. پ- خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد. ت- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. ماده 61 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 1370 ) : " هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود : 1 – دفاع با خطر و تجاوز متناسب باشد. 2 – عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد. 3 - توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود." تبصره 1 ماده 156 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 92 ) : " دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال و آزادی تن دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی بر عهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد". تبصره 1 ماده 61 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 70 ) : " وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد". تبصره ماده 625 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 75 ) : " تبصره مقررات این ماده در مورد دفاع از مال غیر در صورتی قابل اجر است که حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد نماید". ماده 157 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 92 ) : " مقاومت در مقابل نیروهای انتظامی و دیگر ضابطین دادگستری در موقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمی شود ؛ ولی هرگاه اشخاص مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و بر حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آن ها موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد، در این صورت، دفاع در مقابل آنها جایز است ". ماده 62 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 1370 ) : " مقاومت در برابر قوای تأمینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمی شود ؛ ولی هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و بر حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آن ها موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد، در این صورت، دفاع در مقابل آنها جایز است ". تبصره ماده 628 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 75 ) : " مقاومت در مقابل نیروهای انتظامی و دیگر ضابطین دادگستری در موقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمی شود ؛ ولی هرگاه اشخاص مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و بر حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آن ها موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد، در این صورت، دفاع در مقابل آنها جایز است ". تبصره 2 ماده 156 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 92 ) : " هرگاه اصل دفاع محرز ولی شرایط آن محرز نباشد اثبات عدم رعایت شرایط دفاع بر عهده مهاجم است ". ماده 728 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 92 ) : " با تصویب این قانون، قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/1370 مواد 625 تا 629 و ماده 727 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) مصوب 2/3/1375،... فسخ می گردید ". بخش دوم تحلیل شرایط لازم برای پذیرش مشروعیت دفاع فصل اول : شرایط عمومی دفاع دفاع مشروع حالتی استثنایی دارد بنابراین بایستی به صورت محدود و در چارچوب شرایط قانونی، مورد استفاده قرار گیرد. شرایط دفاع مشروع را به دو دسته کلی می توان تقسیم نمود: یک دسته شرایطی که مربوط به تهاجم و حمله است و دسته دیگر، شرایطی است که مربوط به دفاع می باشد. مبحث اول : شرایط مربوط به حمله یا هجوم از آنجایی که دفاع مشروع یک قاعده استثنایی است، از این رو قلمرو استفاده از آن محدود به شرایط خاصی است که از طرف قانون گذار پیش بینی شده است. به عبارتی تعرض یا حمله به نفس یا عرض یا ناموس یا آزادی تن خود و دیگری موقعی موجب حق دفاع خواهد شد که واجد شرایط و کیفیاتی باشد که برای تحقق آن پیش بینی شده است. با توجه به مقررات قانونی مربوط، شرایط و کیفیات حمله یا هجوم قابل دفاع را می توان بدین شرح مورد بحث قرار داد. گفتار اول : تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع الف ) از نظر قانون مجازات اسلامی دفاع مشروع حالتی استثنایی دارد بنابراین بایستی به صورت محدود و در چارچوب شرایط قانونی، مورد استفاده قرار گیرد. شرایط دفاع مشروع را به دو دسته کلی می توان تقسیم نمود : یک دسته شرایطی که مربوط به تهاجم و حمله است و دسته دیگر، شرایطی است که مربوط به دفاع می باشد. واژه تجاوز ( agression ) به عملیات متجاوز گفته می شود که شروع شده است و اگر این عملیات به نتیجه برسد، طبعاً دفاع در مقابل آن مفهومی نخواهد داشت بنابراین قانونگذار ما متوجه ای نقیصه که در بسیاری قوانین خارجی وجود دارد، گردیده و بلافاصله "خطر قریب الوقوع" را به آن اضافه کرده است بنابراین، مجموعه این دو واژه را باید به عنوان وصف عمل مهاجم تلقی کرد که همان "خطر تجاوز" است، خطر، تجاوز احتمالی است اعم از بخشی از تجاوز، شروع شده باشد یا هنوز شروع نشده باشد بلکه جریان امور، تحقق آن را میسور می سازد. دفاع نیز برای جلوگیری از همین جریان عادی، صورت می گیرد.پس تا خطری نباشد، دفاعی هم مفهومی پیدا نمی کند. قانونگذار در معنای خطر، توسعه زیادی داده و آن را شامل خطر نسبت به جان، مال و آبروی خود یا دیگری و نیز خطر بزرگ و کوچک، دانسته است.لازم نیست که خطر در قالب فعل مادی مثبت، صورت گیرد بلکه به شکل ترک فعل نیز انجام می شود و مانند اینکه پزشکی با ترک معالجه و درمان، خطر جانی برای دیگری به وجود آورد. یکی از شرایطی که برای تجاوز و خطر قریب الوقوع بیان شده آن است که دفاع کننده، خود را در چنین وضعیتی قرار نداده باشد مانند این که نسبت به مهاجم توهین کرده و او را تحریک به حمله نماید. در این صورت گفته می شود که نیازی به دفاع نیست زیرا دفاع کننده می توانست با پرهیز از به وجود آوردن چنین وضعیتی، زمینه حمله را از بین ببرد حال انکه نیاز به دفاع، شرط اساسی دفاع مشروع است. این شرط در قانون مجازات اسلامی بیان نشده است و عدم ذکر آن را باید اقدامی عاقلانه و مثبت پنداشت و گویی قانونگذار ما، حکم آن را به قواعد عمومی سپرده است. درست است که مدافع با عملیات خود زمینه حمله را فراهم کرده است اما عادلانه نیست که این مقدار از عمل او را سبب مشروع شدن عمل مهاجم بدانیم به ویژه در مواردی که تحریک یا توهین دفاع کننده در مقابل اقدامات مهاجم بسیار ناچیز است بنابراین نهایت آن است که حمله کننده با بهره گیری از علل مخففه مجازات ( مانند عذر برانگیختگی ) مستحق تخفیف مجازات باشد اما نمی توان عمل وی را به کلی مباح دانست. یکی از شرایط دفاع مشروع آن است که ضرورتی فعلی آن را اقتضا کند و این شرط، متقابلا شرطی را در جانب خطر،طلب می کند و آن، حال بودن یا فعلیت داشتن خطر است. یعنی خطر باید حال و قریب الوقوع باشد. علت این شرط آن است که دفاع مشروع بر ای جلوگیری از خطر، تجویز شده است. پس وقتی خطری، حال نباشد و بتوان آن را از طریق دیگری مانند توسل به قوای عمومی دفع کرد جایی برای دفاع مشروع باقی نمی ماند. خطر حال به خطری گفته می شود که در آستانه وقوع باشد یا اگر شروع گردیده به پایان نرسیده باشد ؛ دفاع در صورت اول برای جلوگیری از شروع خطر و در صورت دوم برای جلوگیری از استمرار آن انجام می شود. اما اگر خطر، فعلیت یافته و به پایان رسیده باشد، دفاع در مقابل آن مفهومی نخواهد داشت. البته نباید چنین تصور شود که منظور از آنی بودن تجاوز، این است که مدافع باید منتظر بماند تا متجاوز قبلاً به او حمله کند و سپس وی در صدد دفاع بر آید چون قانون، اجازه دفاع در برابر حمله قریب الوقوع را نیز داده است. نکته دیگر این که پس ورود نخستین ضربه متجاوز، حق دفاع سلب نمی گردد و تا زمانی که تهدید و خطر باقیست، حق دفاع وجود دارد.مهم ترین مساله در فعلی بودن تجاوز این است که فرصت برای توسل به راه های دیگر وجود نداشته باشد.در این زمینه، در رای شعبه 31 دیوان عالی کشور به شماره 1928- 12/12/69 در نقض دادنامه شماره 1812 مورخه 6/9/69 شعبه دوم دادگاه کیفری 1 ساری، چنین اظهار شده است :"... متهم با توجه به زمان و مکان حادثه فرصت کافی برای مراجعه به مقامات انتظامی داشته است در نتیجه، به این علت ( و دلایل دیگر که در رای شعبه وجود دارد ) دادنامه نقض شده است ". آخرین نکته ای که باید درباره خطر فعلی گفت، این است که در خطر فعلی، هنگامی که تجاوز آغاز شده ولی پایان نیافته است، دفاع دارای نقش بازدارنده از استمرار و تداوم است. خطر قریب الوقوع زمانیست که وقوع خطر، نزدیک است در این حالت، دفاع دارای نقشی بازدارنده است که از وقوع خطر جلوگیری می کند. خطر قریب الوقوع مانند خطر و تجاوز فعلی، خواه حال محسوب می شود. به بیان دیگر، خطر قریب الوقوع مربوط به آینده نیست که گفته شود : دفاع در برابر آن غیر مجاز است. ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 70، دفاع در برابر تجاوز و خطری را که فعلی یا قریب الوقوع باشد، پذیرفته است. با استفاده از این اجازه قانون است که مدافع حق دارد منتظر شروع خطر و وقوع آن نماند و قبل از اقدام متجاوز، به دفاع از خود بپردازد ؛ زیرا گاهی مدافع پس از شروع تجاوز، هرگز نمی تواند دفاع کند و قربانی خطر متجاوز می شود. خطر قریب الوقوع لازم نیست که شروع شده باشد بلکه اگر ایجادکننده خطر در وضعیتی باشد که جریان عادی امور، وقوع خطر از سوی او را محرز نماید کفایت می کند و نیز لازم نیست که دفاع کننده صبر کند تا مهاجم عملیات خود را آغاز نماید.بنابراین اگر شخص در حالت غضب، اسلح پری را در دست دارد و دیگری را تهدید به قتل می کند و شرایط به گونه ای است که احتمال وقوع تهدید می رود، می توان به دفاع در مقابل آن پرداخت. اگر مهاجم مقداری از عمل خود را انجام داده و قصد اتمام آن را داشته باشد باز هم دفاع در مقابل آن جایز خواهد بود مانند اینکه مقداری از مال خود را ربوده و قصد ربودن بقیه آن را داشته باشد یا سارق هنوز اموال مسروقه را از خانه خارج نکرده باشد. ملاک پایان یافتن جرم آن است که عملیات مادی جرم و نتیجه مورد نظر مهاجم به پایان رسیده باشد بنابراین اگر سارق پس از ربودن مال، فرار کند یا تهدید کننده با اسلحه، از تهدید به خود پشیمان شود نمی توان به مقابله با آنان پرداخت اما در جرم مستمر تا زمانی که جرم استمرار دارد می توان به دفاع پرداخت. برای تحقق دفاع مشروع باید دفاع مقارن تجاوز باشد. ماده 61 ق. م. ا صراحتاً به هرگونه تجاوز فعلی و با خطر قریب الوقوع اشاره نموده است. بنابراین در صورتی که تجاوز در گذشته بوده و حمله خاتمه پیدا کرده باشد و متعاقباً کسی که مورد حمله واقع شده ئر مقام دفاع بر آید، توسل به دفاع مشروع منتفی است.قانون گذار اجازه انتقام جویی و تلافی را به کسی نداده و رسیدگی و اعمال کیفر در صلاحیت مراجع قضایی است. در صورتی که احتمال تجاوز در آینده برود، این امر به شخص تهدید شده اجاز می دهد که به عنوان پیشگیری در مقام دفاع مشروع بر آید و مرتکب اعمال مجرمانه نسبت به تهدید کننده گردد، زیرا امکان مراجعه به مقامات قانونی و قضایی هست. در همین جهت حکم شماره 2052- 26/9/1317 شعبه پنجم و 1219 – 30/7/1328 شعبه دوم سابق دیوان عالی کشور حاکی است که " اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول با همان داس او را بکشد، چون در حین ایراد جرح منتهی به فوت خطر جانی برای متهم وجود نداشته نمی توان عمل او را دفاع از نفس دانست. چه بسا اینکه متهم داس را از دست مقتول گرفت، دیگر هیچ گونه خطری برای او باقی نبوده است". بدین ترتیب اگر کسی با چاقو به دیگری حمله کند و طرف مقابل چاقو را از دست او بگیرد و خود او را بکشد، دفاع مشروع و قانونی نیست، چون پس از گرفتن چاقو فعلیت خطر و تجاوز منتفی است. نویسنده دیگری در این زمینه بیان می دارد، تخقق خطر از حیث زمانی به سه صورت قابل تصور است. 1 – خطری که سپری شده و زمان وقوع آن گذشته است. 2- خطری که قریب الوقوع است. 3 - خطری که در آینده انسان را تهدید می کند. طبق مقررات ماده 61 قانون مجازات اسلامی خطری که مجوز دفاع است، همان خطر حال و آنی است که فعلیت داشته باشد. بنابراین اگر تجاوز در گذشته صورت گرفته و کسی در قبال حملاتی که سابقاً متوجه جان و ناموس و عرض و مال خود یا دیگری شده، مرتکب عملی گردد که قانونگذار آن را جرم شناخته باشد، در واقع در صد انتقام جویی بر آمده، نه اینکه دفاع کرده باشد. بنابراین کسی که در صدد کشتن مردی که قبلاً به ناموس او تجاوز نموده بر آید. مرتکب قتل شده و قابل مجازات است زیرا که در مقام انتقام جویی مرتکب قتل شده است. همچنین کسی که برای دفع خطر احتمالی و بعید الوقوع مرتکب جرمی شود فی الواقع به سائقه ترس و خوف مرتکب جرم شده و در قانون مجازات اسلامی ترس و خوف از جهات و علل مشروعیت به شمار نمی رود مگر اینکه مستند به قرائن معقول باشد. تشخیص اینکه ترس مستند به قرائن معقول است با دادرس دادگاه بوده و از این امور ماهوی است بدین ترتیب فعلیت خطر و تجاوز، عمل مادیست که به دو صورت قابل تحقق است. اولاً – اینکه خطر هنوز شروع نشده، لیکن قریب الوقوع ااست در این صورت معقول نیست که مدافع منتظر بنشیند تا خطر واقع و مهاجم شروع به تجاوز نماید، در این صورت اثر دفاع، جلوگیری از وقوع تجاوز و خطر است. ثانیاً – اینکه مهاجم تجاوز و تعرض را شروع کرده که در این حالت نقش مدافع، حفظ جان و متوقف کردن خطر و استمرار تجاوز است. منظور قانونگذار جمهوری اسلامی ایران از عبارت "هر گونه تجاوز فعلی" به هر دو صورت قضیه اشاره شده است. حق استمرار دفاع مشروع در این صورت منوط به استمرار خطر و تجاوز است و با زوال خطر، خواه به وسیله دفاع و یا امتناع شخص مهاجم از استمرار تعرض، دیگر دفاع مشروع موردی پیدا نخواهد کرد. در حقیقت باید گفت مدت دفاع مشروع محدود به حلول خطر و زوال آن می باشد و زوال خطر نیز به سه صورت امکان پذیر است : اینکه به وسیله دفاع و مقاومت، خطر مهاجم برطرف شده که پس از رفع خطر، دیگر دفاعی وجود ندارد. اینکه تجاوز جامعه عمل پوشیده و واقع شده و متجاوز پس از ارتکاب تجاوز به دنبال کار خود برود مثلاً سارق، متاع مورد نظرش راسرقت کرده و یا جانی مدافع را به قتل رسانده و یا مردی با زنی مرتکب زنای به عنف شده است. بعد از اتمام این موارد، خطر موجب دفاع وجود ندارد، بلکه هر عمل ارتکابی، مجازات مخصوص به خود را دارد و متعدی علیه دیگر حق ندارد از باب دفاع، متجاوز را تعقیب و با او درگیر شود. اینکه مهاجم پس از شروع تجاوز تعرض، نادم و پشیمان شده و یا با مقاومت شدید مدافع مواجه شده و دریابد که دیگر تاب استمرار تعرض را نداشته و بالنتیجه فرار کند. در این حالت باز هم موردی برای دفاع مشروع باقی نمی ماند مگر اینکه طبق نظر حضرت امام راحل(ره)، فرار مهاجم تاکتیکی باشد و سنگر عوض کند که در این صورت دفع جایز است چرا که خطر هنوز دفع نشده و استمرار دارد. روی هم رفته به عنوان ضابطه کلی می توان گفت که پس از برطرف شدن خطر، موجبی برای ادامه و استمرار دفاع وجود ندارد و انجام هرگونه عملیاتی جنبه انتقام جویی و تشفی خاطر است. به طور کلی تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع این است که قصد تجاوز به جان، مال، عرض، ناموس و آزادی تن خود یا دیگری به مرحله فعلیت و واقعیت در آمده باشد. به بیان دیگر باید برای مدافع یقین حاصل شود که تعرض و تجاوز به وقوع می پیوندد و این یقین مستند به دلایل معقول باشد. بنابراین، ظن تعرض یا خطری که وقوع آن نزدیک نیست، مانند تهدید لفظی این حق را به شخص نمیدهد که در مقام پیش دستی به دفاع برخیزد. خوف از تعرض در آینده، به دلیل آنکه زمان فرصت دفع خطر با اتخاذ تدابیر دیگری غیر از ارتکاب جرم را فراهم می ۀورد، موردی برای دفاع نخواهد بود. همچنین هنگامی که تعرض پایان یافته و دیگر خطر کسی را تهدید نمی کند، عمل متقابل علیه متجاوز، دفاع نخواهد بود، بلکه انتقام جویی و نوعی دادخواهی فردی است که با اصول عمومی حقوقی کیفری مغایر است. بدیهی است که تشخیص خطر قریب الوقوع و ترس مستند به قرائن معقول با دادگاه است و در هر مورد باید با توجه به شرایط و اوضاع و احوال بر تعرض و دفاع ماهتاً احراز گردد. در مواردی که متعرض تجاوز خود را شروع کرد و فعلیت داده است نیز نقش مدافع قیام برای دفع خطر و جلوگیری از استمرار تعرض است. زیرا پس از رفع خطر تجاوز از ناحیه مدافع موجبی برای استمرار دفاع نیست و هر نوع اقدامی در این حالت جنبه انتقام جویی خواهد داشت که جرم است. همچنین در قانون جدید مصوب 1392 به تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع را به عنوان یکی از شرایط عمومی دفاع بیان دانسته که ماده 156 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مقرر داشته : " هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود..." ب : از نظر فقها : فقها نیز تنها وقوع خطر را شرط ایجاد حق دفاع نمی دانند، بلکه با وجود دلایل، دفاع در برابر خطر قریب الوقوع را نیز همانند دفاع در برابر خطر فعلی می دانند. امام خمینی قدس سره در این باره می فرمایند :" بعد ار آن که ولو با قرائنی که موجب اطمینان باشد، محقق شد که مهاجم قصد هجوم به او را دارد، بدون اشکال، برایش جایز است دفاع کند. " معیار خطر قریب الوقوع، امکان تحقق آن در زمان حال است، بنابراین، خطری که با توج به اوضاع و احوال و شرایط، امکان تحقق آن وجود ندارد، خطر قریب الوقوع محسوب نمی شود. در کلام فقها به این مطلب تصریح شده است.صاحب جواهر در این باره می فرماید :" برای مدافع جایز نیست دفاع را آغاز کند مگر زمانی که بداند یا گمان پیدا کند که متجاوز قصد تجاوز به جان، مال یا عرض و ناموس او را دارد، هرچند اگر بعداً خطای او آشکار شود، در برابر متجاوز، مسئول است، بلکه ظاهر این است امکان تسلط او در صورتی که دفع نشود، بر حسب عادت وجود داشته باشد ؛ اما اگر از پشت مانعی مثل رود، دیوار یا دژی که بطور معمول، مانع تسلط متجاوز بر مدافع است، قصد تجاوز به وی را داشته باشد، مدافع باید از دفاع خدداری کند ؛ چنان که در کشف اللثام نیز تصریح شده است." فاضل هندی نیز در کشف اللثام می گوید :" مدافع نمی تواند دفاع را شروع کند، مگر زمانی که بداند یا گمان پیدا کند که متجاوز قصد تجاوز به نفس، مال یا عرض و ناموس او را دارد، هرچند اگر بعداً خطای او آشکار شود، در برابر متجاوز، مسئول است، بلکه ظاهر این است امکان تسلط او، در صورتی که دفع نشود، بر حسب عادت وجود داشته باشد." شیخ طوسی به این موضوع چنین اشاره کرده است :"اگر متجاوز، از پشت مانع یا رود یا دیوار یا دژ، قصد تجاوز به کسی داشته باشد، وی حق دفاع ندارد." از آن چه گفته شد، به این نتیجه می رسیم که حق دفاع زمانی بوجود می آید که خطری وجود داشته باشد. پس وقتی خطر دفع شد و از بین رفت، اعمالی که در برابر مهاجم صورت پذیرد، مشمول دفاع مشروع نمی شود. آرای دیوان عالی کشور و بعضی از شعب دادگاه ها نیز موید این مطلب است. در همین جهت حکم شماره 2052- 26/9/1317 شعبه پنجم و 1219 – 30/7/1328 شعبه دوم سابق دیوان کشور حاکی است که " اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول با همان داس او را بکشد، چون در حین ایراد جرح منتهی به فوت خطر جانی برای متهم وجود نداشته نمی توان عمل او را دفاع از نفس دانست. " همچنین در حکم شماره 601-1-8 مورخه 20/4/71 صادره از شعبه 8 دادگاه کیفری 1... در رد دفاع مشروع، که وکیل متهم عنوان کرده است و حکم به وسیله شعبه 16 دیوان عالی کشور ابرام شده است، چنین آمده است :" در خصوص اظهارات وکیل متهم که... وقتی می بیند دلیلی بر بی گناهی موکل ندارد، مسأله را به باب دفاع می برد و می گوید : قتل دفاعاً انجام گرفته، اولاً هیچ دلیلی ندارد...ثالثاً خود متهم اقرار دارد ( به فرض اینکه می گوییم کارد در دست مقتول بوده ) کارد را از دست مقتول گرفتم. و این به آن معناست که مقتول را خلع سلاح کرده، دیگر حمله کردن به مقتول و پاره کردن قلب او نمی تواند از باب دفاع باشد." و شعبه 16 به موجب دادنامه شماره 489 مورخه 8/9/1371 این حکم را تأیید و ابرام می کند. در رأی دیگری از یکی از شعب دیوان عالی کشور، چنین اظهار شده است :" اما ایراد به رأی برائت صادره درباره الف وارد است ؛ زیرا به کیفیتی که مقبول دادگاه واقع شده، پس از نگهداری واقع شده، پس از نگهداری شاکی به وسیله شخص ب، حالت حمله محتمل شاکی، منتفی است و قهراً اقدام الف نمی تواند دفاع مشروع محسوب شود." خطر قریب الوقوع یا فعلی، ممکن است به یکی از طرق طرق زیر از بین برود و از بین رفتن آن، بر مشروعیت اعمال دفاعی تأثیر می گذارد : 1 – مدافع با استفاده از حق دفاع، به دفاع بر می خیزد و در نتیجه، متجاوز را دفع می کند. در این رابطه ممکن است مدافع، متجاوز را ببندد یا او را مجروح کند و یا دستگیرش کند و یا به طریق دیگر، موفق شود خطر را دفع کند. اگر خطر از بین رفت، حق دفاع نیز منتفی است. در این زمینه، گفتار محقق حلی چنین است :"... و اگر ضربه ای بزند که او را از کار بیندازد، تمام کش نکند ؛ به جهت اینکه زیان متجاوز، زایل شده است. " و مرحوم آیت الله خویی در چنین حالتی، مدافع را ضامن می داند و می فرماید :" اگز مدافع ضربه ای به دزد بزند و او را ناتوان سازد، جایز نیست ضربه دوم را بزند و اگر ضربه دیگری زد، ضامن است." 2 – متجاوز پس از هجوم مدافع، فرار می کند و یا بدلیل بیداری وجدان و پشیمان شدن یا ترس از مجازات یا دلایل دیگر، از جمله مجروح شدن و شکستن دست و پا، از تجاوز دست بر می دارد. در این حالت نیز وارد کردن هرگونه صدمه ای از جانب مدافع، مسئولیت دارد. محقق حلی در این بار می فرماید :" اگر دشمن پشت کند، سپس مدافع ضربتی به او بزند، ضامن است." این موضوع در کلام فقهای دیگر، از جمله امام خمینی قدس سره، صاحب جواهر و شیخ طوسی وجود دارد. در یک رأی اصراری دیوان عالی کشور، به ماره 183 مورخه 2/8/48 چنین اظهار شده است :"... متهم در تحقیقات اظهار داشته، او را هدف قرار دادم که تیر به او اصابت کرد و به پشت افتاد، روی زانو نشست، خواست تفنگ خود را که از دستش افتاده بود، بر دارد ؛ ولی چون من از تفنگ خود مأیوس گشته(بودم) به او مهلت ندادم و حرکت کرده و تفنگ او را برداشتم. دو تیر پی در پی به او زدم. این بیان، مسلم می دارد که مقتول در ابتدا نمرده بود و می خواسته تفنگ را بردارد که در مقام انتقام بر آید ؛ ولی متهم به او مجال نداده، تفنگ را از دستش گرفته. بنابراین، دیگر خطری متوجه او نمی شده تا دو تیر به او بزند. نسبت به مقتول دوم اظهار داشته : پس از شلیک به م از ترس ن رفیق دیگر او، تیری هم به طرف او رها کرده، که از پشت سر به او اصابت کرده. از این اظهار استفاده می گردد که ن چون تفنگ نداشته است، خطری برای او ایجاد نمی کرده، به علاوه در حال فرار بوده که تیر به پشت او اصابت کرده است." از این رأی و از کلام فقها محرز است که اگر متجاوز فرار کند، دیگر تعقیب و زدن او جایز نیست ؛ ولی اگر فرار کردن و پشت کردن، به قصد آماده کردن نیرو باشد، در صورتی که آن را بداند یا اطمینان داشته باشد، دفع او جایز است. از آن چه گفته شد، این نتیجه حاصل می شود که مدافع، پس از تجاوز و انصراف متجاوز و دفع خطر، حق حمله به متجاوز را ندارد. پس اگر مدافع، پس از انصراف متجاور، او را بزند، عمل او تجاوز محسوب می شود و اگر او را بکشد، باید قصاص شود. گفتار دوم : واقعی بودن خطر حقیقی بودن خطر از شرایط خطر است. خطر ممکن است حقیقی باشد همان گونه که امکان دارد موهوم باشد. خطر زمانی حقیقی است که مدافع، علم یا ظن غالب و مطابق با واقع پیدا کند که با خطر جدی روبرو است. اما اگر مدافع گمان کند که با خطری روبرو است ولی گمانش مبتنی بر دلایل معقول و قراین معقول و مطابق با واقع نباشد، خطر موهوم است و به هیچ وجه قابل اعتنا نیست و دفاع در برابر آن جایز نمی باشد. اگر خطر در واقع امر، حقیقی باشد، چنین خطری برای وجود حق دفاع معتبر است و این طبیعی است که مشروعیت دفاع مشروع متکی بر خطر حقیقی باشد نه موهوم؛ زیرا حق دفاع به مدافع به عنوان قدرتی بازدارنده داده شده است و او ناگزیر است که آن را صرفاً برای دفع خطر و به اندازه ای که دفع شود، به کار گیرد، لذا لازمه وجود عق دفاع مشروع وجود خطر حقیقی است. بدین ترتیب صرف توهم خطر، جانشین خطر حقیقی در توجیه وجود حق دفاع مشروع نمی باشد. همان گونه که جهل به وجود خطر، در زمانی که واقعاً وجود دارد، مانع وجود حق دفاع مشروع نمی باشد. بنابراین وجود حق دفاع مشروع، همیشه متکی بر امری موضوعی یعنی وجود خطر حقیقی است و این کاملاً عاقلانه و درست است که اگر شخص به اعتقاد قابل قبول و معقول معتقد باشد که مورد تهدید خطر حال، غیر مشروع و حقیقی است، حق دفاع مشروع به او داده می شود و چنانچه واقع امر حاکی از نادرستی اعتقاد او باشد مسئول ارزیابی نادرست و اعتقاد موهوم خود دانسته شود. الف) اقوال فقها در مورد واقعی بودن خطر و لزوم وجود خوف عقلایی خطر حقیقی در گفتار فقها نیز آمده است. مرحوم صاحب جواهر می گوید : «برای مدافع جایز نیست دفاع را آغاز کند مادامی که قصد تجاوز به جان، مال یا عرض و ناموس او را به طریق ظنی که امثال آن عرفاً ثابت می شود. تحقق نیافته باشد هرچند که اگر خطای او بعداً آشکار شود در برابر تجاوز مسئول است». حضرت امام راحل (ره) در تحریر الوسیله می فرمایند : «اگر سارق یا محاربی قصد خیانت کرده و مجنی علیه به او حمله کرده ولی نه از باب دفاع بلکه به تعرض دیگری، ظاهراً ضمانی ندارد هرچند او را به قتل برساند.» و این از آن جهت است که خطر واقعی بوده، هرچند حمله و یا پاسخ مجنی علیه به انگیزه دفاع نباشد و خطر واقعی زمانی است که مطابق علم و یقین معتدی علیه با ظن قوی او باشد. اما خطر توهمی خطری است که موافق با واقع نبوده و صرفاً خیال و توهم باشد و صرف توهم خطر بدون وجود خطر واقعی و هم چنین شک در وجود خطر و یا ظن ضعیف غیر مقبول، موجب مشروعیت دفاع نیست. معیار خطر حقیقی، یک معیار موضوعی است. در این مسیر، از جمله امور و مسائلی که می توانند نقش مهمی داشته باشند عبارتند از : وضعیت زمانی و موقعیت مکانی، شخصیت متعرض و شخصیت مدافع، هم چنین عواملی از قبیل حبس، سن، توان جسمی، رفتار و گرایش ها، و ویژگی های روحی و روانی، چه در متعرض و چه در مدافع، جمله عواملی هستند که در این رابطه موثرند. هم چنین لازم است دیگر شرایط، مثل شب و روز بودن، شهر یا بیابان بودن و ملاک های دیگری که میزان جدی بودن خطر را ترسیم می کنند، مورد نظر باشند، آقای مصطفی عوجی می گوید : «اگر کس دیگری را با اسلحه تهدید کند و مثلاً اسلحه به شقیقه یا پشت سر او بگذارد و او را وادار کند که مال یا جانش را تسلیم کند، ولی مدافع، تجاوز را غافلگیر نماید و او را بکشد، این حالت دفاع از نفس است، حتی اگر بعد از آن ثابت شود که اسلحه شخص متجاوز، غیر حقیقی بوده است. و یا در حالتی که دختری در خیابان، به وسیله یک یا دونفر، که ماسک به صورت زده اند، تهدید شود، اگر این دختر به آن ها تیر اندازی کرد، این عمل دفاع از نفس است، هرچند اگر بعداً مشخص شود که آن دو نفر از دوستان وی بوده اند و هدف آن ها شوخی کردن بوده است؛ ولی مدافع نتوانسته تشخیص دهد. این خطر وهمی، همانند خطر حقیقی است.» البته در مورد آن چه مصطفی عوجی گفته است، باید وضعیت مدافع و موقعیت او و دیگر شرایط و اوضاع و احوال متجاوز و مدافع در نظر گرفته شود. مثال برای خطر جدی و واقعی زمانیست که کسی به روی دیگری اسلحه بکشد و عدواناً قصد کشتن یا مجروح کردن او را داشته باشد. در این صورت، معتدی علیه می تواند مقاومت کرده و خطر را دفع نماید، هرچند که با کشتن طرف، مهاجم محسوب گردد. و اما خطر توهمی، فرض کنیم که کسی به قصد شوخی و مزاح و یا به قصد نمایش بر روی دیگری اسلحه بکشد و شخص توهم کند که قصد وی جدی و واقعی بوده و احتمالی که داده معقول نیست و صرفاً از روی خیال است. در این صورت هر جنایت به عنوان دفاع مرتکب شود، ضامن است. ب) لزوم وجود قرائن و خوف عقلایی از نظر حقوق ایران در مقررات حقوقی، ذکر عبارت «خوف از برای نفس یا عرض یا ناموس یا مال مستند به قرائن معقول باشد» در بند الف ماده 627 مقررات قانون مجازات اسلامی موصب 75 موید چنین شرطی به شمار می آید، به این معنی که لازم است قصد تجاوز با ارتکاب اعمالی و بر اساس قرائن معقول و منطقی ایجاد شده باشد که این صورت خارجی کاشف از تصمیم قطعی فرد به انجام تجاوز می باشد و مطابق با این شرط، تا زمانی که قاطعیت تصمیم برای فرد محرز نشده، حق اقدام دفاعی نخواهد داشت. معیار ارزیابی خطر واقعی نیز، ترس شکل گرفته در درون مدافع است که باید همراه با سن، جنس و درجه ادراک او در نظرفته گرفته شود. به عبارت دیگر معیار قابل اعتماد، معیار و ضابطه شخص است. ترسی که به موجب آن مدافع ظن غالب پیدا کند که در معرض تهدید واقع شده است پس توهم، شک و ظن ضعیف برای وجود خطر واقعی کفایت نمی کند. همچنین بند (ب) ماده 156 قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392 در این زمینه مقرر داشته که دفاع مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد. ج) تکلیف مسئله در فرض اشتباه بودن تصور وجود خطر خطر حقیقی، خطریست که علم یا ظن غالب مدافع درباره آن با واقع امر مطابق باشد که نتیجه چنین خطری موجب مشروعیت عمل دفاعی است و با وجود آن هیچ گونه مسئولیتی وجود ندارد؛ زیرا حالت، حالت دفاعی مشروعی است که خطر در واقع امر تحقق یافته و برای دفع آن، حق دفاع به وجود آمده است. ولی خطر موهوم، خطریست که واقع امر با آنچه به گمان شخص رسیده مخالف است و بر طبق جریان طبیعی امور، تحقق آن محال است، به عبارت دیگر خطر موهوم خطریست که تهور توام با سبک مغزی و توهم و گمان کاذب آن را در مخیله شخص مجسم کرده و در نتیجه به دفع آن می پردازد. علت موهوم بودن چنین خطری این است که مدافع عملی را مرتکب می شود که با توجه به بدجو واقعه و شرایط و اوضاع آن، در واقع مطلقاً دلیل موجهی برای ارتکاب آن وجود ندارد. بنابراین صرف توهم خطر، بی آن که وجود داشته باشد یا شک و ظن ضعیف درباره آن، برای وجود حق دفاع کافی نیست. اگرچه دفاع مشروع در صورت تحقق خطر حقیقی، موجب مشروعیت عمل دفاعیست اما دفاع در صورت موهوم بودن خطر، موجب مسئولیت جزایی ناشی از خطاست بنابراین در صورت ارتکاب قتل یا جرح در خطر موهوم، مدافع، عمل مذکور را از روی عمد مرتکب شده ولی قصد مجرمانه نداشته است از آنجا که مسئولیت جزایی در حقوق اسلامی مبتنی بر اصل «الاعمال بالنیات» است از این رو جرم عمدی زمانی تحقق می یابد که همراه با قصد مجرمانه تحقق یابد، فاعل جرم بر اساس تقصیری که اصولاً بی احتیاطی و بی دقتی است، مسئولیت خطایی دارد زیرا تقصیر در این گونه جرایم مفروض است و فاعل جرم از مسئولیت بر اینست مگر آن که ثابت شود به نحوی ناچار به ارتکاب آن شده است. نمونه خطر حقیقی این است که کسی به قصد قتل ظالمانه دیگری به روی او اسلحه بکشد، در مقابل چنین خطری مدافع حق دارد مقاومت کرده به هر طریقی که ممکن است و او به وسیله قتل، آن را دفع کند. نمونه خطر حقیقی این است که کسی بر قصد قتل ظالمانه به روی او اسلحه بکشد، در مقابل چنین خطری مدافع حق دارد مقاومت کرده و به هر طریقی که ممکن است و او به وسیله قتل، آن را دفع کند. نمونه خطر موهوم این است که کسی به هنگام شوخی و مزاح یا نمایش دادن، به روی دیگری اسلحه بکشد و او به گمان این که عمل فاعل، جدی است، به او آسیب رسانده وی را مقتول یا مجروح سازد؛ در حالی که خطری به طور مطلق نه در واقع امروز به احتمال عقلایی جز در مخیله شخص متوهم که تنها کشیدن اسلحه او را ترسانده، وجود نداشته است. نویسنده ی دیگری در این زمینه بیان می دارد. در خطر وهمی، خصوصیت حقیقی بودن وجود ندارد و به اعتباری، هیچ یک از خصوصیات خطر، مانند غیر مشروع بودن، حال بودن و حقیقی بودن را ندارد. بنابراین جواز دفاع مشروع نیز محققا وجود نخواهد داشت؛ زیرا خطر وهمی خطریست که واقع امر، با آن چه به گمان شخص رسیده مخالف است و بر طبق جریان طبیعی امور، محقق آن محال باشد. در صورت ارتکاب قتل یا ضرب و جرح در خطر موهوم، مدافع مسئولیت دارد، ولی در صورت تحقق خطر حقیقی، موجب مشروعیت عمل دفاعی می شود. البته باید در نظر داشت که خطر وهمی با جرم ظنی، که در منابع فقهی وجود دارد، متفاوت است. جرم ظن حالتی است که همه اسباب و شرایط خطر، در واقع تحقق می یابد و حق دفاع مشروع به وجود می آید؛ ولی مدافع، از این حالت آگاه نیست و به هنگام عمل، قصد تجاوز را دارد نه قصد دفاع. به بیان دیگر، مدافع به حالت تجاوز و خطر از ناحیه تجاوز آگاه نیست و به قصد دفاع، در برابر او عکس العمل نشان می دهد. گفتار سوم : غیر قانونی بودن تجاوز و خطر در خصوص شرایط تجاوز و خطر، حقوقدانان غیر قانونی بودن را به عنوان یکی از اوصاف آن قلمداد کرده اند و گفته شده است که «دفاع تنها در صورتی مشروع تلقی می گردد که در مقابل تجاوزی غیر قانونی صورت گیرد». توضیح آنکه بعضی از خطرها قانونی و مشروعند، مثل تأدیب فرزند وسط پدر با انجام عمل جراحی از سوی پزشک مجاز برای معالجه فرد و بعضی دیگر از خطرها غیر مشروع می باشند. دفاع مشروع تنها بر ضد خطراتی جایز است که غیر مشروع به شمار می رود.» نتیجه چنین وصفی برای تهدید صورت گرفته این است که : اگر خطر تهدید مشروع باشد، جایی برای دفاع مشروع باقی نمی ماند. مثل تأدیب زن از سوی شوهر در موارد مشروعی از قبیل نشوز و تأدیب فرزند از جانب پدر در موارد مشروع و متعارف، که در راستای تحقق یک حق است و یا اینکه عمل ایجاد خطر برای انجام وظیفه ای صورت گیرد. مثل اجرای حد یا دستگیری و بازجویی کسی بوسیله مامور به دستور مقام صلاحیت دار از آنجا که چنین اعمالی مشروع و مباح است، چنانچه کسی در معرض تهدید اینگونه اعمال قرار گیرد، نمی تواند با استناد به حق دفاع مشروع، در برابر آن مقاومت می کند. خطر زمانی غیر مشروع است که حق مورد حمایت شریعت و قانون را به ناحق تهدید کند. دین اسلام خون ها، اموال و نوامیس را محترم شمرده است. بنابراین، این امور مصون از تجاوز و اتلاف هستند و حق صاحبان آن است که از ان در کمال سلامت، حفاظت و نگهداری کنند و بر دیگران عموماً لازم است که به آن تجاوز و تعدی نکند. قانون و شرع خطرهایی را که بدون حق، این امور را تهدید می کنند، غیر مشروع می شمارند. بعضی از فقها خطر غیر مشروع را خطری می دانند که از روی ستم و ظالمانه باشد. ماده 627 قانون تعزیرات مصوب 75 مقرر می دارد : «دفاع در مواقعی صادق است که خوف برای نفس یا عرض یا ناموس یا مال، مستند به قرائن معقول باشد.» طبق4 ماده 626 اعمالی که جرم بر نفس یا عرض یا مال باشد، غیر قانونی و غیر مشروع بوده و مدافع، مجاز به دفاع در برابر این اعمال است. الف) امکان دفاع در برابر دفاع خارج از ضرورت و متناسب : دفاع نا متناسب دفاعی است که شدید تر از حد لازم باشد : از شرط تناسب دفاع با خطر تهدید کننده، توجه به این نکته معطوف است که شدت وحدت صدمات وارد شده در نتیجه دفاع، متناسب با خطری باشد که در صورت خودداری از توسل به دفاع، ممکن بوده است شخص مدافع را تهدید کند. لذا قانون اجازه نمی دهد که کسی مثلاً برای جلوگیری از وقوع ضرب ساده، ضارب احتمالی را مقتول یا مجروح سازد. ولی بالعکس، عدم رعایت شرط تناسب مورد بحث، که نتیجه آن توسل به دفاع با شدت کمتر از آنچه که تناسب اقتضاء می کرده است باشد، هیچ وقت ناسخ حکم قانونی نبوده و موجب عدم جواز و مشروعیت دفاع نمی شود. توضیح آنکه، حتی در مواردی که قانونگذار صراحتاً قتل متعرض را جائز و مشروع دانسته و با رعایت خطر تهدیدی که از ناحیه متعرض واقع می شود کشتن متعرض را متناسب با خطر تعرض اعلام داشته است، شخص مورد تجاوز بخوبی می تواند از این اجازه قانونی عدول کرده و به ارتکاب دفاع مجرمانه خفیف تری اقدام کند. بنابراین تذکر این نکته لازم است که لزوم رعایت تناسب دفاع با خطر تهدید کننده، بمنظور جلوگیری از تجاوز شدت وحدت مدافعات از میزان و معیار متناسب است، نه برای جلوگیری از توسل و اقدام به دفاعی خفیف تر از آنچه که تناسب اقتضاء داشته یا قانون اجازه داده است. وقتی که نتیجه دفاع شدید تر از صدمه مورد نظر باشد : در عمل گاهی اتفاق می افتد که دفاع کننده به منظور رد تجاوز و تعرض احتمالی مباردت به دفاعی می نماید که نتیجه آن از نظر صدمه ای که به شخص متجاوز وارد می سازد بیشتر از حدی است که مورد نظر او بوده و با شدت وحدت تعرض احتمالی تناسب ندارد. در بحث گذشته یادآور شدیم که قانونگذار دفاعی را که از حیث شدت صدمات وارد شده شدید تر از حد لازم برای دفع تعرض باشد مشروع نمی داند. می خواهیم ببینیم آیا چنین دفاع کننده ای در همه احوال و کیفیات مسئول عمل خود از حیث تجاوز از حد تناسب تناسب و ضرورت هست، یا اینکه بنا به کیفیاتی و اوضاع و احوالی ممکن است شدت صدمات به حساب او گذارده نشود. فرض کنیم کسی قصد تجاوز به جان یا آزادی یا مال یا ناموس شخص دیگری را دارد و برای شخصی که در معرض خطر تجاوز قرار گرفته با توجه به کلیه جهات و جوانب امر، ایراد یکی دو ضربه مشت به متجاوز، در حدی که به صدمات و جراحات شدیدتری منجر نشود، برای رد تعرض و دفع خطر تجاوز کافی به نظر برسد، و شخص مدافع هم به این منظور به وارد ساختن یکی دو ضربه مبادرت کند ولی این ضربات به جهانی به فوت مضروب منتهی گردد. برای بررسی نتیجه این دفاع از نقطه نظر انطباق آن با شرط تناسب و در نتیجه مشروعیت یا عدم مشروعیت ان و هم چنین مسئولیت دفاع کننده و قابلیت مجازات او، حالات مختلف ذیل قابل تصور است : در یک حالت دفاع کننده به هیچ وجه قصد حصول چنین نتیجه ای را نداشته و قتل متجاوز را نمی خواسته ولی بنا به اوضاع و احوال و قرائن و امارات حصول چنین نتیجه ای را پیش بینی می کرده و احتمال وقع انرا نیز می داده. فرض قضیه این است که مثلاً با توجه به ضعف بنیه جسمی مصدوم یا حساسیت موضع اصابت ضربات، احتمال وقوع چنین نتیجه ای از نظر یک عقل و شعور متعارف قابل پیش بینی بوده است. در این صورت چنانچه به تشخیص مدافع ایراد ضربات خفیف تری که به این نتیجه منتهی نشود می توانسته مانع وقوع تجاوز گردد، ایراد ضربات شدیدتر و به موضع حساس از نظر فاقد بودن شرط تناسب نامشروع تلقی گردیده و موجب مسئولیت مرتکب آن می شود. در حالت دیگر دفاع کننده به هیچ وجه احتمال حصول چنین نتیجه ای را از عمل خود نمی داند و بنابر اوضاع و احوال و کیفیات امر نیز وقوع چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده. فرض قضیه این است که مثلاً به عات یک بیماری یا یک ناتوانی جسمی یا یک شوک عصبی که کیفیات آن از نظر شخص مدافعآشکار نبوده است، ضربات مشت مدافع به قتل متجاوز منتهی گردیده است. در چنین صورتی به عکس صورت اول شخص مدافع مسئول عوارض غیر قابل پیش بینی از عمل خود نیست و چنانچه صدمات قابل سنجش و پیش بینی او خارج از حد تناسب تشخیص داده نشود، نتایج ثانوی و شدیدتر آن که رابطه مسلم و متعارف با ضربات او نداشته، به حساب مدافع گذارده نمی شود و او مسئول نخواهد بود. اشکال رعایت شرایط ضرورت و تناسب نتیجه ای که بر مفاد احکام قانونی از جهت رعایت شرائط ضرورت و تناسب مترتب است این است، که هر وقت کسی در مقام دفاع مرتکب عملی شود که بموجب قوانین جزائی وضعیت مجرمانه داشته باشد، برای آنکه از مجازات معاف گردد، بایستی ثابت کند که برای رد تعرض و جلوگیری از وقوع تجاوزی که از آن دفاع می کرده است، اولاً دفاع او ضرورت داشته و ثانیاً شدت وحدت اعمالی که در مقام دفاع انجام داده است، با خطری که از ناحیه متعرض او یا شخص ثالثی را تهدید می کرده، متناسب بوده است. البته تشخیص ضرورت و تناسب در هر مورد خاص با دادگاه است و این امر که از مسائل حکمی محسوب می شود، مورد رسیدگی و نقض و ابرام دیوان کشور قرار می گیرد. احراز و اثبات این دو شرط از ناحیه شخصی که در مقام دفاع مرتکب اعمال مجرمانه ای می شود، به خلاف آنچه که در بادی امر از ظاهر احکام قانونی بنظر می رسد، در اغلب موارد نه تنها آسان نیست، بلکه تعلیق معافیت از مجازات شخص مدافع به تشخیص و احراز این دو کیفیت خاص ازطرف دادگاه رسیدگی کننده در پاره ای از موارد، مغایر فایده و فلسفه قاعده حقوقی دفاع مشروع و مخالف عدالت نیز بنظر می رسد. تشخیص ضرورت و تناسب دفاع کار آسانی نیست، زیرا که برای کسی که مورد تهدید مثلاً قتل یا جرح و ضرب یا هتک ناموس یا سرقت قرار گرفته، از ابتدا روشن نیست که متعرض تا چه اندازه در انجام نقشه خود مصمم است و در صورت عدم توسل به دفاع تا چه حد موفق به اجرای آن خواهد شد، تا دفاع خود را با آنچه که منظور واقعی متعرض می باشد یا با آنچه که در غایت امر واقع خواهد شد، متناسب نماید. از منظور احکام مربوط به شرائط ضرورت و تناسب این نتیجه مستفاد می گردد، که بایستی کسی مورد تهدید قتل یا ضرب و جرح قرار گرفته است، به دفاع مجرمانه اقدام نوروز، مگر آنکه این دفاع با توجه به درجه امکان وقوع تعرض و شرائط و کیفیات مفروض، لازم و ضروری باشد، و تازه پس از مسلم شدن ضرورت دفاع، به نحوی اقدام کند که با خطری که او را تهدید می کرده است، متناسب هم باشد. حال اگر کسی که مورد تهدید مثلاً صدمات بدنی قرار گرفته است بخواهد قبل از آنکه متعرض تهدید خود را به مرحله عمل در آورد اقدام به دفاع کند، ممکن است اقدام او در مقابل تهدیدی که از حد لفظ خارج نشده است کاملاً ضرورت نداشته باشد. چه این فرض بعید نیست، که بتوان مثلاً با تهدید متقابل لفظی هم متعرض را از اجرای تعرض باز داشت. و چنانچه بالعکس، شخص مورد تهدید بخواهد آنقدر صبر کند تا خطر تهدید به نحوی مثلاً با شروع قسمتی از تعرض یا مقدمه آن بر او مسلم گردد، در این صورت نه تنها احتمالاً امکان اقدام به دفاع مشروع از او سلب می شود، بلکه ممکن است پس از تحمل صدمات غیر قابل جبران، دفاع دیگر موردی نداشته باشد و فایده ای که مورد نظر قانونگذار بوده است، بر آن مترتب نگردد. تشخیص و سنجش تناسب عملی و دفاع متوازن هم کار آسانی نیست. چه اولاً تعرضاتی هستند که نمی توان برای آنها معادلی در نظر گرفته و برای رد آن تعرضات به اعمال عکس العمل های متعادل اقدام نمود. مثلاً در مقابل تعرض به عرض و ناموس، چه عکس العملی را می توان متناسب و متعادل دانست، و یا برای جلوگیری از سرقت، اقدام به چه تعرضی متناسب تشخیص داده می شود؟ ثانیاً برای کسی که به ضرب و جرح و قتل تهدید می شود، اقدام به قتل متعرض فقط برای جلوگیری از کشته شدن متناسب است یا برای مقابله با جرح و ضرب هم متناسب تشخیص می شود؟ در غیر اینصورت، اگر برای جلوگیری از وقوع ضرب و جرح، جز قتل متعرض چاره ای نباشد، آیا می توان چنین عکس العملی را نامتناسب دانست و در نتیجه شخص بی گناه مورد تعرض را مجبور به خودداری از دفاع موثر و احتمآلاً تحمل تجاوز مجرمانه نمود؟ تردیدی نیست که کشتن، شدیدترین نحوه دفاعی است که برای جلوگیری از کشته شدن متناسب محسوب می گردد. حال اگر بخواهیم به تفسیر عبارتی و لفظی حکم تناسب استناد کنیم، قاعدتاً نبایستی این کار را برای دفاع از جرح و ضرب، که از نظر صدمه بدنی با قتل قابل مقایسه نیستند، مشروع و متناسب بدانیم. ولی چگونه می توان از کسی که مورد تهدید وقوع ضرب و جرح شدید یا قطع یا نقصان یکی از اعضاء بدن قرار گرفته است انتظار داشت که دست روی دست گذارد و به این دلیل که کشتن متعرض با خوف وقوع چنین تعرضاتی متناسب نیست، از اقدام به دفاع از خود با قتل متعرض امتناع ورزد؟ از توضیحات فوق کاملاً روشن می شود که ضرورت و تناسب مورد نظر قانونگذار، ضرورت و تناسب ظاهری و موضوعی نبوده، بلکه آنچه مورد نظر است ضرورت و تناسب قانونی است. یعنی برای جلوگیری از وقوع تعرضات پیش بینی شده، دفاع به هر نحو که لازم باشد، ضروری و متناسب تشخیص می شود. بر اساس این طرز تفکر است که قانونگذار پس از وضع احکام راجع به ضرورت و تناسب در مواد قانون مجازات قدیم، خود به این موضوع توجه کرده و دفاع توام با قتل متعرض را، در مقابل پاره ای از تعرضات و بدون قید رعایت شرایط ضرورت و تناسب، مشروع و از مجازات معاف اعلام داشته است. به عبارت دیگر می توان گفت که در این موارد خاص و با توجه به کیفیات تعرض و لزوم توسل به دفاع، قانونگذار خود شرائط ضرورت و تناسب را مفروض دانسته است. لازم به ذکر است در قانون جدید شرط متناسب حذف شده است. ب) امکان دفاع در برابر حمله متقابل شرط دیگر جواز و مشروعیت دفاع این است که اعمالی که انسان به مقصد و به عنوان دفاع انجام می دهد، بایستی به منظور جلوگیری از وقوع تعرض اعمال گردند، هم از هر معنای عرفی و لغوی کلمه دفاع و هم از مفهوم عبارات مواد قانونی مربوط به خوبی استنباط می گردد. کلمه دفاع در معنای لغوی عبارتست از بازداشتن، پس زدن و از دستبرد دشمن حفظ کردن. بنابراین مراد از استعمال این کلمه است که شخص با توسل به اعمالی بتواند طرف تجاوز را از انجام دادن تعرض مورد نظر خود باز دارد و از وقوع جرم جلوگیری به عمل آورد. چنانچه نفس یا عرض و ناموس یا مال و یا آزادی تن مورد تجاوز و تعرض قطعی قرار گرفته باشد، و هم وقوع تجاوز مجدد و جدیدی نسبت به انها نرود، اقدام به دفاع خواه از ناحیه شخص مجنی علیه و خواه از ناحیه شخص ثالث، مجاز و شروع نخواهد بود. چه در این صورت موضوع حفظ نفس یا عرض و ناموس یا مال و یا آزادی تن و جلوگیری از وقوع تعرض منتفی خواهد بود، و چنانچه در قبال تعرضات انجام شده اقلام به نشان دادن عکس العمل محرمانه ای شود، عنوان دفاع مشروع را نخواهد داشت. هم چنین اگر کسی بلافاصله پس از وقوع تعرض و بدون آنکه بیم وقوع تعرض مجددی برود به عنوان موانعه شخص معترض را مضروب، مجروح یا مقتول سازد، یک چنین نه دفاعی تنها مجاز و مشروع نخواهد بود بلکه چون از حدود، شرایط پیش بینی شده در قانون خارج است قابل مجازات نیز می باشد. ج) نشأت گرفتن حمله از اقدام خود مدافع دفاع بایستی برای رد تجاوز و خطر ناشی از تحریک خود شخص اعمال نشده باشد، در تجدید نظری که قانوندگذار ایران بر مقررات کلی و عمومی قانون جزائی به عمل آورده، برای مشروعیت دفاع شرط جدیدی قائل شده بود که وهم از نظر تازه بودن آن در قوانین جزائی و هم از نظر محدودیتی که در استفاده از این اجازه قانونی ایجاد خواهد کرد، شایان توجه خاص بوده و با حقوقدانان درباره آن بحث کرده اند. قانونگذار در قوانین قدیم با افزودن شرط دیگری بر شرائط دو گانه قبلی مشروعیت دفاع، یعنی شرایط ضرورت و تناسب، اعلام می دارد که برای مشروع دانستن دفاع مجرمانه لازم است که این دفاع برای رد تجاوز و خطری در اثر تحریک خود شخص مدافع در شرف وقوع است اعمال نگردد. نتیجه ای که بر این حکم قانونی مترتب است که چنانچه دفاع برای رد تجاوز و دفع خطری که از تحریک خود شخص ناشی شده باشد اعمال می گردد این چنین دفاعی از نظر قانونگذار مشروع تلقی نمی شود و از امتیاز قانونی معافیت از تعقیب و مجازات برخوردار نخواهد بود. فرض کنیم شخص الف بدون هیچ حق و مجوزی بخواهد به عنف و تهدید به خانه شخص ب وارد شود، و صاحب خانه که این ورود را مقدمه ای بر تجاوز جان یا ناموس یا مال خود تشخیص می دهد، برای جلوگیری از وقوع این تجاوز و دفع خطر به زور متوسل گردیده و به نحوی در مقام مدافعه بر آید که از دفاع او خطر جانی برای شخص الف ایجاد گردد. حال اگر شخص الف در مقابل تعرضات صاحب خانه در مقام دفاع برآمده و مرتکب مدافعات مجرمانه ای شود، دفاع او هرچند واجد شرائط ضرورت و مناسب هم باشد. هم چنین برای رد تعرضاتی اعمال گردیده که وقوع آنها ناشی از تحریک به خود او بوده است، یک چنین دفاعی مشروع و از تعقیب و مجازات معاف نخواهد بود. اگر کسی با فحاشی و ادای الفاظ رکیک کس دیگری را بر انگیزد و این شخص برانگیخته و تحریک شده برای جلوگیری از اهانت طرف دیگر که نوعی تجاوز به عرض محسوب می شود، در مقام ضرب و جرح و قتل اهانت کننده برآید، شخص اخیر که تحریکات او موجب این تعرض و منشأ تهدیدات بوده است حق نخواهد داشت برای حفظ جان خود به دفاع متقابل توسل جوید. با توجه به این توضیحات معلوم می شود که بر اساس مقررات جدید دفاع مشروع، کسی که خود محرک وقوع تجاوزی می شود حق ندارد برای رد آن تجاوز به دفاع محرمانه اقدام نماید. سست بودن این حکم قانونی از نظر مخالفتی که با اساس و فلسفه دفاع مشروع و فایده اجتماعی این نهاد حقوقی دارد و از جهت اشکال و ایرادی که در عمل در توسل به این قاعده حقوقی ایجاد خواهد کرد، کاملاً روشن و آشکار است، چه در موارد عدیده ای از استناد به این قاعده حقوقی نوعی تحریک و برانگیختگی قبلی وجود دارد. این بدعت جدید قانونگذار که در همه یک از قوانین جزائی کشورهای دیگر جهان سابقه ندارد، در واقع نوعی نقص عرض و بی اعتباری کردن احکامی است که در جهت تامین و تضمین حقوق و آزادی های فردی از طریق استقرار این نهاد حقوقی، وضع و ایجاد گردیده است. با توجه به این توضیحات معلوم می شود که براساس مقررات جدید دفاع مشروع، کسی که خود محرک وقوع تجاوزی می شود حق ندارد برای رد آن تجاوز به دفاع مجرمانه اقدام نماید. مبحث دوم : شرایط مربوط به واکنش مدافع دفاع عبارتست از اینکه انسان با توسل به قدرت، حقی را که تحت حمایت قانون است و متجاوزی بخواهد به آن حمله کند، حفظ نماید. بنابراین دفاع یکی از وسایل اولیه حفظ حق است، منتهی در روابط افراد با یکدیگر این حق وقتی مشروع است که برای دفع ضرری که از ناحیه متجاوز باشد، ضروری باشد، قانونگذار برای شخصی که مورد تعرض و تجاوز قرار گرفته است حق دفاع از تحت شرایط و کیفیاتی محرم شناخته و او را در ارتکاب اعمالی که در شرایط عادی جرم است آزاد گذارده و از تعقیب و مجازات معاف دانسته است. شکل گیری تجاوز با شرایط و اوصافی که مذکور افتاد، ایجاد کننده حق دفاع و واکنش از سوی فرد در معرض آن خواهد بود. همانگونه که برای اطلاق تجاوز به یک عمل وجود خصوصیاتی لازم است، اقدام دفاعی نیز اقدامی مطلق و بی قید و شرط نخواهد بود و مدافع برای دفع تجاوز متجاوز مجاز به هر اقدامی نیست برای ایجاد یک توازن منطقی بین تجاوز شکل گرفته و واکنشی که فرد برای حفظ حقوق خود صورت می دهد، در وهله نخست، احراز ضرورت اقدام دفاعی به عنوان تنها راه دفع تجاوز و عدم امکان برون رفت از خطر تهاجم به طریقی غیر مجرمانه و در وهله دوم، وجود تناسب بین آن دو ضروری ضروری به نظر می آید. در نتیجه برای اطلاق دفاع مشروع به یک عمل وجود دو شرط ضرورت و تناسب الزامیست که در ادامه مورد بررسی قرار خواهد گرفت. گفتار اول : ضرورت دفاع "ضرورت" در لغت به معنای نیاز، حاجت و آن چه بدان محتاج باشند، اجبار، الزام و ناگزیری آمده است. در اصطلاح نیز می توان گفت : ضرورت دفاع، مدافع را ملزم می کند که هم در انجام عمل دفاعی به این مسأله توجه داشته باشد و هم در انتخاب وسیله دفاعی ؛ به این ترتیب که مدافع، تنها در صورتی حق استفاده از زور و قدرت را دارد که مدافع منوط به آن باشد و راه دیگری برای دفع خطر وجود نداشته باشد. در این حالت، تنها راه جلوگیری از خطر، استفاده از زور و قدرت شخصی است و این، معنای ضرورت عمل دفاعی است. اما ضرورت در انتخاب وسیله دفاعی و چگونگی دفاع نیز برای مدافع وجود دارد. به این ترتیب که اگر دفع خطر با وسایل آسان تری ممکن است، مدافع از وسایل شدیدتر استفاده نکند. یا اگر متجاوز، تنها با یک ضربه دفع می شود، به همان اکتفا کند و ضربه دیگری نزند. تا آن جا که مقدور است، مدافع برای دفع خطر باید طریق آسان تر را انتخاب کند. اگر دفاع با عمل آسان تر میسر است، توسل به عمل سخت تر جایز نیست. بدیهی است اگر شخصی مورد حمله قرار گیرد، حق دفاع پیا می شود. ولی این حق زمانی مشروع است که محدود به مقدار ضرورت باشد. بنابراین به دفاع بدون ضرورت، دفاع مشروع است و نه ضرورت در خارج از محدوده دفاع مشروع مصداق پیدا می کند. قانونگذار ما ضروری بودن دفاع را در بند سوم ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 پیش بینی کرده و مقرر می دارد :" توسل به قوای دولتی، بدون فوت وقت، عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور، در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود." و بند دوم همین ماده اعلام می دارد :"عمل ارتکابی، بیش از حد لازم لازم نباشد. " یعنی عمل به اندازه نیاز و ضرورت باشد. علاوه بر این، بند ج ماده 627 قانون تعزیرات مصوب 75، مبین این واقیعت است که قانونگذار، اجازه دفاع را تنها زمانی می پذیرد که مدافع، ناچار به انجام دفاع باشد و بر این اساس، این بند از ماده 627 مقرر می دارد :" توسل به قوای دولتی یا هرگونه وسیله آسان تری برای نجات میسر باشد." به نظر می رسد که "هرگونه وسیله آسان تری " شامل استمداد و تقاضای کمک از دیگران، فرار کردن و غیره نیز می شود. دادگاه ها نیز در احکام خود، به این موضوع توجه داشته و دفاع را در صورتی می پذیرند که دفع خطر به طریق دیگر میسر نباشد، در این خصوص ذکر چند مثال ضروریست : مثال اول : خانمی دارای آرایشگاه زنانه بوده و آقایی به نام ج در حین مراوده زنان به آرایشگاه، در نزدیکی منزل، در یک دکان کفاشی، این مراوده را نظاره می کرده، صاحب آرایشگاه به آقای ج تذکر می دهد ؛ اما موثر واق نمی شود. سرانجام، بانوی صاحب آرایشگاه، موضوع را با پسر بزرگترش به نام د در میان می گذارد و بعد از تذکر د، بگو مگو شروع می شود و درگیری جدی تر می شود. آقای هـ به آقای د حمله می کند و او را بر زمین می زند. الف، برادر د می گوید : دیدم برادرم نقش زمین شده و آقای هـ روی سینه او قرار گرفته و با حربه ای که در دست داشت و احتمالاً کارد بود، دو ضربه محکم به پیکر برادرم زد. دیدم اگر ضربه سوم را وارد کند، برادرم به قتل می رسد. بنابراین، از پشت و از ناحیه گردن او را هدف قراردادم و مجال وارد کردن ضربه سوم را به او ندادم. وکیل مدافع متهم، عمل موکل خود را دفاع مشروع دانسته است شعبه 13 دادگاه کیفری یک، که به پرونده رسیدگی کرده است، در رد دفاع مشروع چنین استدلال نموده است : "(متهم) می توانسته آقای هـ را از پشت بگیرد و مانع ایراد ضرب به برادرش شود و نیازی به استعمال و استفاده از آلت قتاله نبوده و فعل متهم عدوانی و مجرمانه شناخته شده و اعمال او را دفاعی ندانسته است. " شعبه 2 دیوان عالی کشور، طی حکم شماره 710/20 مورخه 1/7/69 در نقض رأی دادگاه، چنین استدلال کرده است : " مرحوم آقای هـ مسلح به سلاح سرد (چاقو) بوده. برادر متهم زیر دست و پای او دو ضربه چاقو خورده و خطر مرگ و قطع حیاتش به نظر متهم، حتمی و مجروح شدن آن مرحوم به وسیله متهم، با چاقو برای نجات برادرش متناسب بوده..." این پرونده نشان می دهد که " ضروری بودن عمل دفاعی "، در رسیدگی های قضایی مورد توجه بوده و تشخیص ضروری بودن دفاع، بستگی به نظر قاضی دارد. شعبه دیوان، به نظر متهم و تشخیص او اشاره کرده و می گوید :"... و خطر مرگ و قطع حیاتش، به نظر متهم حتمی بوده است. " اکنون سوال این است که معیار قضاوت، برای قبول تحقق ضرورت چیست ؟ آیا ملاک تشخیص و نظر مدافع است؟ شخصی که مورد حمله ناگهانی قرار گیرد، معمولاً نمی تواند با آرامش خاطر، همه جوانب کار را بسنجد و تصمیم منطقی بگیرد. در تشخیص حد ضرورت، باید بین عکس العمل دفاعی یک زن با یک مرد و یا یک طفل با یک شخص بزرگسال، تفاوت قائل شد و بر حسب اوضاع و احوال و قضیه، حد ضرورت را با توجه به خصوصیات افراد در نظر گرفت ؛ مثلاً مواردی وجود دارد که شخصی احساس می کند که برای رهایی از خطر، چاره ای جز قتل طرف ندارد و صادقانه، بر مبنای این احساس، مرتکب قتل می شود. اگر بعداً ثابت شود واقعاً راه دیگری برای نجات وجود داشته است، آیا مرتکب، قابل مجازات است ؟ در این حالت، مسلماً قاضی، شرایط و اوضاع و احوال فردی را که مورد حمله قرار گرفته، در آن وضعیت خاص در نظر می گیرد، نه وضعیت و اوضاع و احوال در یک حالت عادی را و با توجه به آن شرایط خاص، رأی صادر می کند. در این زمینه به چند رأی دیگر از شعب دیوان عالی کشور اشاره می شود. در قسمتی از یک رأی اصراری قدیمی دیوان عالی کشور آمده است :"... با توجه به اظهارات متهم، در مورد کیفیت وقوع جرم، عمل وی قابل انطباق با مواد 41 و 188 قانون مجازات عمومی نیست ؛ زیرا اولاً قتل استاد محمد، وسیله رهایی متهم از وضع مورد ادعایش نبوده و نتیجاً ضرورت نداشته.... بر فرض این که در شب واقعه، مقتول مصمم به هتک ناموس متهم بوده، جلوگیری از عمل او برای متهم، بدون لزوم ارتکاب جرم میسر بوده، متهم می توانسته با تفوق و قدرت جسمانی، مانع اجرای عمل او گردد و می توانسته از کارخانه خارج گردد و نیز می توانسته با توجه به نزدیکی محل تا خیابان، از پاسبان و مردو رهگذر استمداد کند. " رأی شماره 31 که قبلاً به آن اشاره شد، نیز گواه بر این مطلب است. حکم این شعبه چنین است :"... مضافاً به این که نزاع در ساعت 9 صبح در شارع عام، نزدیک کلانتری محل، که امکان توسل و مساعدت وجود داشته، صورت گرفته. بنابراین، استدلال دادگاه بر این که متهم در مقام دفاع از جانش بوده، صحیح و مدلل نبوده و حکم صادره نقض (می گردد). " این قسمت از رأی اصراری شماره 183- 2/8/48 نیز در این رابطه قابل توجه است. " شرایط مربوط به دفاع دو چیز است : اول اینکه جرم باید یگانه وسیله رهایی شخص دفاع کننده از مهلکه باشد. بنابراین، اگروسیله دیگر وجود داشته باشد که او را بی نیاز از ارتکاب جرم می کند، باید از ارتکاب جرم احتراز جوید... از جریان پرونده به خوبی مستفاد می گردد که شرط اول، یعنی انحصار رهایی از مهلکه، به وسیله ارتکاب جرم منتفی بوده است. " مثال دوم : اگر کسب با مشت به دیگری حمله کند، مدافع حق دارد با مشت از خود دفاع کرده یا دست او را گرفته و مانع زدن او شود. ولی اگر از این حد تجاوز کند و فرضاً حمله کننده را به قتل برساند یا مجروح نماید از حد ضرورت تجاوز شده است. فقها بر ضروری بودن دفاع تأکید کرده اند. به منظور رعایت اختصار، به کلام امام خمینی رضوان الله علیه در این رابطه اکتفا می شود. ایشان می فرمایند : " اگر دزد و مانند آن، بر او (مدافع) هجوم آورد، اما بداند که او (متجاوز) به خاطر مانعی مانند نهر یا دیوار نمی تواند آن چه را که قصد کرده، اجرا کند، باید از او خودداری نماید و ضرر رساندن به او بصورت جراحت یا جان (کشتن) یا غیر این ها جایز نیست و اگر به او ضرر برساند، ضامن است و همچنین است اگر نتوانستن مهاجم به خاطر ضعفش باشد. " هم چنین لازم به ذکر است که در قانون جدید مصوب 1392، تأکید مضاعفی بر " ضرورت داشتن " دفاع در دفع خطر و تجاوز به عنوان شرط عمده و اصلی تحقق دفاع مشروع دانسته است به این صورت که تبصره 1 ماده 156 قانون جدید مصوب 1392 مقرر داشته است : الف – رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خط ضرورت داشته باشد. گفتار دوم : تناسب دفاع قانون مجازات اسلامی مصوب 70 در بند 1 ماده 61 که مقرر می دارد :" دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد. " و بند ب ماده 627 تعزیرات مصوب 75 که مقرر می دارد :" دفاع متناسب با حمله باشد. " شرط تناسب را پیش بینی کرده است. عمل دفاعی، باید به قدر متناسب، از شدت برخوردار باشد. مدافع مجاز نیست، برای دفع خطر، از هر گونه نیرو به هر اندازه استفاده کند. گاهی تناسب عمل دفاعی، اقتضا می کند که این عمل از شدت بسیاری برخوردار نباشد. هدف از دفاع مشروع، دفع خطر است. هنگامی که دفع خطر، با عمل سبک تر و آسان تر حاصل شود، استفاده از عمل سنگین تر متناسب نیست. بنابراین، عمل دفاعی، زمانی متناسب است که از کم ترین مقدار زور و قدرت لازم، برای دفع خطر استفاده شود. فقها درباره تناسب می گویند : انسان حق دارد با آنچه در توان اوست، از نفس، مال و ناموس خود دفاع کند ؛ ولی باید به عمل آسان تر اکتفا کند. آن چه درباره تناسب، گفتنی است، این است که اولاً منظور از تناسب، تساوی زیان وارده به دست مدافع بر ضد خطر، با زیان مورد هدف متجاوز به مدافع، نیست. دوم اینکه تناسب، مستلزم بیش تر نبودن صدمه و خشونت مدافع از خطر متجاوز نیست ؛ زیرا گاهی اوقات، دفع تجاوز با یک ضرب و جرح ساده و یا حتی داد و بیداد میسر است ؛ ولی زمانی دفع مهاجم، جز به قتل او امکان پذیر نیست. تناسب، به معنای تساوی مادی، میان عمل مدافع و خطر متجاوز نیست. بر همین اساس، گاهی مدافع حق دارد قبل از هر گونه اقدام مهاجم، برای دفع او اقدام کند. مواری وجود دارد که برای مدافع روشن نیست که مهاجم، قصد چه مقدار صدمه و زیان به او را دارد، تا با نیروی متناسب، با آن مقابله کند و یا حتی در مواردی، برای متجاوز نیز مشخص نیست که تجاوز او، چه نتیجه ای را به دنبال دارد. تعیین ملاک و معیار تناسب، یکی از مشکل ترین موضوعات است. از آرای دیوان عالی کشور، دو نظریه درباره ملاک و معیار تناسب، می توان استنباط کرد. بنا بر یک نظریه، تناسب، همان تناسب در وسیله است. این نظریه، در آرای قدیمی و اخیر دیوان عالی کشور به چشم می حورد و طرفداران فراوانی دارد. تعدادی از آرای دیوان عالی کشور در این باره ذکر می شود. شعبه سوم دیوان عالی کشور در حکم شماره 1588 مورخه 15/7/1328 آورده است که دفاع، در صورتی متناسب با حمله است که " طرفین مسلح به سلاحی شبیه یکدیگر باشند. " هم چنین استدلال شعبه 31 دیوان عالی کشور، در رأی شماره 1927 مورخه 12/12/69 در رد دفاع مشروع، این بوده است که " به کار بردن کارد در مقابل چوب، دفاع متناسب محسوب نمی شود. " شعبه 27 دیوان عالی کشور، در رأی شماره 980 مورخه 14/9/71 عمل متهمی که در مقابل سنگ و آجر، از چاقو استفاده کرده است، غیر متناسب دانسته و گفته است : " ایراد ضرب و جرح با کارد یا چاقو به کتف و گردن، منتهی به فوت آقای ج دفاع متناسب و مشروع نبوده است. " در یک پرونده ای که مدافع، در دفاع از برادرش، از سلاحی شبیه سلاح متجاوز استفاده کرده است، شعبه 20 دیوان عالی کشور، مورد را به عنوان دفاع مشروع پذیرفته و آن را متناسب تشخیص داده است. حکم شماره 710/20 مورخه 1/7/69 این شعبه اعلام می دارد که " مرحوم آقای هـ مسلح به سلاح سرد ( چاقو ) بوده. برادر متهم، زیر دست و پای او دو ضربه چاقو خورده و خطر مرگ و قطع حیاتش به نظر متهم حتمی بوده، در نتیجه، مجروح شدن آن مرحوم، به وسیله متهم با چاقو (که منجر به فوت شده) برای نجات برادرش، متناسب بوده است. " برابر نظریه دیگر، معیار تناسب، تساوی زیان وارده از جانب متجاوز و مدافع است. مطابق این نظریه، مدافع باید صدمات و جراحای شبیه آن چه متجاوز وارد کرده است، به او وارد کند. برابر اظهار نظر و رأی شماره 1334 مورخه 5/6/71 شعبه 26 دیوان عالی کشور چنین آمده است :"... و از ملاحظه دیگر موارد معلوم می شود که مهاجم با نانچیکو شخص مقتول بوده و برگ گواهی پزشک از جراحات متهم نوشته و از این گواهی، کاملاً معلوم می شود که پس از دیدن ضرباتی، متهم چاقو در آورده، در نتیجه، مورد دفاع بوده ؛ ولی متهم، در مقام دفاع باید جراحاتی شبیه آن چه از سوی مقتول واقع شده، انجام می داد و با تعدی از آن باید دیه بپردازد." درباره تناسب باید گفت که تشخیص دقیق آن نیازمند بررسی همه جانبه احوال متجاوز، مدافع و شرایط تجاوز، از جنبه عینی و فردی است. ممکن است متجاوز، جوان و نیرومند و مدافع، مسن، ضعیف و ناتوان باشد و یا برعکس. اگر ملاک تناسب را تناسب در وسیله بدانیم، از نظر عملی امکان دارد وسیله ای که متجاوز برای تجاوز، از آن استفاده می کند، شبیه آن در دسترس مدافع نباشد.صرف تشابه ابزارهای دفاعی با ابزار جرم، که متجاوز به کار می برد، نمی تواند شرط تحقق تناسب باشد ؛ زیرا ممکن است در زمان تجاوز، مدافع ابزار مشابه نداشته باشد و یا در تشخیص شباهت، اشتباه کند. در چنین شرایطی نباید انتظار داشت چون مدافع، وسیله مناسب دفاعی ندارد، باید تسلیم متجاوز شود و از خود دفاع نکند. از طرف دیگر، سلاح و وسیله دفاعی، در مواردی نقش قابل ملاحظه ای ندارد، بلکه آن چه موثر است، چگونگی و کیفیت اقدامات مدافعانه و نحوه استفاده از وسیله دفاعی است.گاهی شیوه استفاده، یک چاقو را بسیار خطرناک تر از یک اسلحه گرم می کند ؛ مثلاً اگر مدافع، با یک چاقو یا حتی یک چوب دستی، به مواضع حساس بدن متجاوز ضربه ای بزند، می تواند منجر به قتل او شود و هنگام استفاده از یک اسلحه، می تواند با شلیک گلوله به قسمت غیرحساس بدن متجاوز، با وارد کردن صدمه ای اندک خطر را دفع کند. در تناسب، عواملی از قبیل بی احتیاطی مدافع، شرایط روحی و بدنی، زمان حادثه، مانند شب و روز بودن و مکان، تنها یا در میان ازدحام جمعیت بودن، موضوع مورد حمله، سن، جنس و بسیارب دیگر از شرایط باید مد نظر قاضی باشد. درباره تساوی صدمه متجاوز و مدافع نیز باید گفت که عمل دفاعی مجازات قصاص نیست که مساوی صدمه وارده باشد. بعضی از فقها نظرشان این است که مدافع، در انتخاب وسیله دفاعی آزاد است ؛ ولی باید از وسیله ای استفاده کند که انتظار دفع متجاوز با آن وجود دارد. شهید ثانی می فرماید :" اگر مدافع، کسی را در حال عملی غیر از جماع با زن یا کنیز پسرش بیابد، حق دارد با وسیله ای که انتظار دفع متجاوز را با آن دارد، وی را دفع کند." و برهمین مبنا است که آقای داوود العطار می گوید :" به عقیده فقها، معیار تناسب، ظن غالب مدافع یا هر عملی است که به فکرش خطور می کند و با توجه به شرایط روحی و شخصی خود و ملاحظه متجاوز و حلت تجوز، قادر به انجام آن است. " قاعده الاسهل فالاسهل : مقصود از این قاعده، رعایت ترتیب و تدریج در شدت عمل است. فقها برای دفاع، درجاتی قائل شده اند که ندافع باید آسان ترین درجه ای که ظن غالب پیدا می کند که می تواند با آن از خود دفاع کند، شروع کند. اینک قول بعضی از فقها را ذکر می کنیم. شیخ طوسی در این باره می فرماید : " هرگاه کسی قصد جان یا مال یا حریم کس کند، برای مدافع، دفع مهاجم به آسان ترین چیز ممکن جایز است. پس اگر در جایی است که اگر صدا بزند، کسی به فریاد او می رسد، دفاع از جانش به وسیله فریاد زدن است و اگر در جایی است که کسی به فریاد او نمی رسد، باید با دست از خود دفاع کند و اگر متجاوز با دست دفع نشود، با عصا دفع کند و اگر با عصا دفع نشود، با سلاح متجاوز را دفع کند ". امام خمینی قدس سره نیز می فرمایند :"در تمام آنچه ذکر شد، بنا بر احتیاط واجب است که از مرتبه پایین تر، اقدام به دفاع کند و به مرتبه شدیدتر از آن برسد ؛ الاسهل فالاسهل. پس اگر با آگاه کردن و یک نوع اخطاری، مانند اح اح کردن مثلاً دفع شود، باید همان را انجام دهد. و اگر جز با داد زدن و تهدید، ترس آور دفع نمی شود، باید همین کار را انجام داده و به آن اکتفا کند و اگر جز با دست دفع نمی شود، باید به آن اکتفا کند و یا اگر به عصا دفع می شود، به آن اکتفا کند و یا اگر به شمشیر دفع می شود، در صورتی که دفع او با ایجاد جراحت در او ممکن باشد، باینباید به همان اکتفا کند و اگر دفع، جز با کشت ممکن نیست، به هر وسیله کشنده (قتل او) جایز است ". برابر نظریه امام خمینی رحمه الل علیه نتایج زیر مترتب است : در استفاده از وسایل دفاعی، اولویت با وسایل کم خطر است و از آسان به شدید سفارش شده است. میزان صدمه و آسیب نیز مورد توجه است. اگر خطر با ایراد جراحت دفع می شود، نباید مرتکب قتل متجاوز شد. قتل در صورتی جایز است که چاره ای جز قتل نباشد. هدف از دفاع، دفع کردن متجاوز است و برای دفع این خطر، باید به میزان ضروری و نیاز، از قدرت و زور و وسیله دفاعی استفاده شود. دیگر فقها نیز با عباراتی مشابه آن چه امام خمینی فرموده اند، به رعایت این موارد اشار کرده اند. البته رعایت این ترتیب، هنگامی لازم است که مدافع، فرصت کافی داشته باشد و ترس از غلبه متجاوز وجود داشته باشد. امام خمینی قدس سره در این باره می فرمایند :" اگر با رعایت ترتیب، ترس فوت وقت و غلبه دزد داشته باشد (رعایت ترتیب) واجب نیست و وسیله قرار دادن چیزی که قطعاً او را دفع کند، جایز است ". صاحب جواهر، بعد از آن که می فرماید : " باید از آسان به سخت تر ترقی کند " متذکر می شود که اقتضای اطلاق نصوص وارده، عدم رعایت ترتیب مزبور است و اگر نبود اجماع بر آن، امکان مناقشه وارد کردن بر (رعایت ترتیب) وجود داشت. " قاعده " الاسهل" و رعایت ترتیب، با شرط تناسب هماهنگی دارد در تناسب نیز اگر به وسیله آسانی، دفع تجاوز برای مدافع میسر است، نباید از وسیله سنگین تری برای رسیدن به مقصود خود استفاده کند. در صورتی که این موضوع را رعایت نکند، از حد دفاع تجاوز کرده است. قتل متجاوز، به عنوان دفاع، چه زمانی مجاز است ؟ آیا در قانون مجازات اسلامی، ارتکاب قتل، در مقام دفاع، صرفاً در مواردی خاص و معین مجاز و قابل قبول است و یا در مقابل هر نوع خطر و تجاوزی، مدافع می تواند متجاوز را به قتل برساند ؟ بدون تردید، شرط تناسب، مانع از این است که در برابر هر خطری و برای دفاع از هر موضوعی، مدافع بتواند مرتکب قتل متجاوز شود. عامل توجیه و مشروعیت حق دفاع، جلوگیری از تجاوز به نفس، مال و ناموس است. فقها درجه معینی از شدت خطر را شرط تحقق حق دفاع مشروع نمی دانند ؛ یعنی در برابر خطرهای کوچک نیز حق دفاع قائل هستند ؛ ولی معتقدند که مدافع، ملزم به رعایت ترتیب در استفاده از وسیله دفاعی و و وارد کردن صدمه، از آسان به شدید است. به بیان دیگر، از نظر فقها، اگر دفع متجاوز، به طریق دیگری غیر از قتل، امکان نداشته باشد و راه نجات مدافع، صرفاً منوط به قتل متجاوز باشد، ضمانی بر عهده مدافع نیست. امام خمینی رحمه الله علیه در این باره می فرمایند : " اگر او را نهی کند و او دست بر ندارد، پرت کردن چیزی برایش به قصد مجروح کردن او، اگر دفع کردن متوقف بر آن باشد، جایز است و هم چنین پرت کردن، به قصد کشتن او، اگر دفع کردن متوقف بر آن باشد، جایز است ". و در جای دیگر می فرمایند : " اگر دزد یا محارب، قصد تجاوز به شخصی را داشته باشد و شخص مذکور، بر خلاف قصد دزد یا محارب ( بدون اطلاع از آن ) به قصد دیگری غیر از دفاع، حمله کند، ظاهر عدم ضمان است، هرچند او را کشته باشد، اگر چه در چنین حالتی فاعل جرم، متجری و گستاخ به شمار می رود. " از این عبارت حضرت امام خمینی رحمه الله علیه که می فرمایند :" به قصد کشتن و یا به قصد دیگری غیر از دفاع، حمله کند" به یک نتیجه دیگری می رسیم و آن این است که لازم نیست مدافع، در دفاع، قصد دفاع داشته باشد و آن چه برای تحقق دفاع لازم است، همان شرایط دفاع است که قصد دفاع، از جمله آنها نیست ؛ یعنی مدافع می تواند به حق خود استناد کند، هرچند به وجود آن آگاه نباشد و اعمال دفاعی را به قصد دیگری انجام دهد ؛ ولی بعداً واقعیت نشان می دهد که حق دفاع، به سبب شرایط آن، برای مدافع وجود داشته و مدافع، از حق دفاع، تجاوز نکرده است. مدافعی که اعمال دفاعی را بدون آگاهی از حق دفاع، یا بدون قصد دفاع انجام می دهد و مدافعی ککه با آگاهی از آن و با قصد دفاع، مبادرت به عمل دفاعی می کند، در حد صلاحیت استفاده از این حق، یکسان هستند ؛ ولی همانطور که قبلاً گفته شد، به نظر فقها نیز مدافع نمی تواند برای هر خطری بلافاصله مرتکب قتل شود، بلکه رعایت ترتیب، از آسان به سخت الزامی است. مدافع زمانی می تواند مرتکب قتل شود که چاره دیگری نداشته باشد.در قانون مجازات اسلامی، نه تنها قتل، بلکه صدمات دیگر، از قبیل ضرب و جرح متجاوز، تنها با رعایت شرط تناسب و ضرورت و دیگر شرایط دفاع، پذیرفته شده است. براین اساس، این قسمت از ماده 61 قانون مجازان اسلامی که مقرر می دارد :"... در برابر هر گونه تجاوز فعلی، یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط ذیل، قابل عقیب و مجازات نخواهد بود. "دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد... ." جرم، یک عنوان کلی است و شامل قتل نیز می شود. پس قتل و هر عمل دیگر باید با رعایت شرط تناسب انجام شود. مقنن در پاره ای موارد، استثنائاً از قاعده کلی و تناسب صرف نظر کرده و مستقیماً پاره ای اعمال را متناسب با دفاع دانسته است که این ها را موارد ممتاز دفاع مشروع گویند. ماده 629 که از این موارد است، ارتکاب قتل را در برابر دفاع در مقابل جرایم خاصی که متجاوز بر مدافع وارد می کند، مجاز می داند. در موارد عادی، قتل در صورتی مجاز است که متناسب با حمله باشد و در موارد استثنایی، فقط در موارد خاصی، قتل پیش بینی شده و قانون گذار، در آن موارد معین، تناسب را مفروض دانسته است. مسأله دیگری که در دفاع مشروع و به ویژه، مبحث تناسب مطرح است، مربوط به مواردی است که دفاع، از حد لازم تجاوز کند. مدافع زمانی متجاوز محسوب می گردد که نیروی بیش تری از آن چه قادر به دفع خطر تهدید کننده است، به کار گیرد و در واقع، تناسب را رعایت نکند. مشروعیت عمل دفاعی، مشروط به رعایت شرایط دفاع است که وجود تناسب میان عمل دفاعی و خطر تهدید کننده مدافع، یکی از آن شرایط است. در صورت نبودن تناسب، موجبی برای مشروعیت دفاع وجود ندارد. همان طور که قبلاً گفته شد، وظیفه دفاع مشروع، دفع خطر است.از این رو، عمل مدافع، جز به مقداری که دفاع با آن تحقق می یابد، مشروع نیست. پس ادامه اعمال دفاعی، از سوی مدافع، پس از دفع خطر، دلیل موجهی ندارد. بنابراین، اگر مدافع، قادر است متجاوز را با مجروح کردن دفع کند، ولی او را بکشد، از حدود دفاع تجاوز کرده و خود، متجاوز است. در قانون مجازات اسلامی طبق بند دوم ماده 61 تجاوز از حدود دفاع، منع شده است. این بند از ماده 61 چنین مقرر می دارد :" عمل ارتکابی، بیش از حد لازم نباشد." اگر مدافع، از حد لازم تعدی کند، متجاوز است. اما این که مجازات مدافعی که از حد دفاع، تجاوز کرده است، به چه صورت است ؟ قانون مجازات اسلامی، در این رابطه سکوت می کند ؛ ولی همین قانون، شرایط دفاع را تعیین کرده است و عملی که مطابق با این شرایط باشد، دفاع مشروع محسوب می کند و اعمالی که خارج از ضوابط قانونی صورت گیرد، جرم بوده و مرتکب آن قابل مجازات است. مطابق رأی شماره 1334 مورخه 5/6/71 شعبه 26 دیوان عالی کشور، در این باره چنین اظهار نظر کرده است : "... و از این گواهی کاملاً معلوم می شود که پس از دیدن ضرباتی، متهم چاقو در آورده، در نتیجه، مورد دفاع بوده ؛ ولی متهم در مقام دفاع، باید جراحاتی شبیه آن چه از سوی مقتول واقع شده، انجام می داد و با تعدی از آن دیه بپردازد. " و شعبه 30 دیوان عالی کشور، در رأی شماره، حقوقدانان، درباره تجاوز از حد دفاع معتقدند : مدافع، مشمول مقررات دفاع مشروع نیست ؛ ولی عمل او موجبات تخفیف مجازات به شمار می رود. اما باید گفت که فرض این است که مدافع در دفاع از خود، از اراده آزاد برخوردار است و اعمال دفاعی را از روی اختیار انجام می دهد. بنابراین، اگر قادر باشد با عمل مناسب، خطر را از خود دفع کند، اما به دلایلی چون انتقام جویی، اهمال و غیره، از حدود دفاع خارج شود، در قبال اعمال خود مسئولیت دارد و هنگامی که از حدود دفاع خارج شود، متجاوز اولیه می تواند در برابر اعمال متجاوزانه او از خود دفاع کند. در حقوق اسلامی، قاضی در جرایم قصاص و دیه، اختیار تخفیف مجازات را ندارد و تنها در جرایم تعزیری می تواند میزان مجازات را با توجه به اوضاع و احوال، تخفیف دهد. فقها درباره تجاوز مدافع، بعد از برطرف شدن خطر، قائل به ضمان هستند و می گویند :" هنگامی که متجاوز، از رو به رو می آید، اگر ضربه ای به او زده شود و دست او قطع شود، مدافع مسئولیت ندارد ؛ ولی اگر متجاوز برگردد یا فرار کند و مدافع، ضربه دیگری به او بزند و دست دیگرش را قطع کند، چنان چه هر دو زخم بهبود یابند و منجر به مرگ نشود، در دومی قصاص دست ثابت است و چنان چه اولی خوب شود و دومی سرایت کند، قصاص نفس ثابت است ". حضرت امام خمینی قدس سره نیز می فرمایند : " اگر از آن حدی که به نظر خودش و واقعاً در دفع او کافی است تجاوز کند، بنابر احتیاط، ضامن می باشد ". و در جایی دیگر می فرمایند :" اگر متجاوز به او هجوم آورد و قبل از رسیدن به او پشیمان شود و اظهار ندامت کند، هیچ گونه ضرر رسانیدن به او جایز نیست و اگر ضرر برساند، ضامن است. " هم چنین ایشان می فرمایند: "و اگر متجاوز، پشت به او کرده و رو گردان است، ضرر وارد کردن به او جایز نیست و واجب است از او خودداری شود. " از آن چه گفته شد، این نتیه حاصل می شود که تجاوز از حد دفاع، ممکن است به هنگام حالت دفاع و یا پس از زایل شدن خطر، واقع شود. در هر دو حالت، متجاوز از حد دفاع، قابل مجازات است. هم چنین اگر مدافع، به جای متجاوز، شخص دیگری را مضروب یا مجروح کند، ضامن است. همچنین به عنوان نکته اصلی در این مبحث لازم به ذکر است که در قانون جدید مصوب 1392 در مقایسه با قانون مصوب 70، قانون گذار شرط متناسب بودن دفاع در برابر خطر و تجاوز را به عنوان اصلی ترین و مهم ترین شرط دفاع مشروع که در قانون مصوب 1370 به صورت جدی و گسترده به آن توجه داشت، برای تحقق دفاع مشروع منتفی دانسته است. گفتار سوم : عدم دسترسی به قوای تامینی و انتظامی یا موثر واقع نشدن مداخله آنها یکی از شرایط مشروعیت دفاع این است که توسل به قوی دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مزبور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. این تاکید قانونگذار انعکاسی از همین طرز فکر و تصریح به این امر است که دفاع مجرمانه از ناحیه شخص مجنی علیه یا اشخاص ثالث هنگامی مشروع و از مجازات معاف خواهد بود، که عدم دسترسی به قوای دولتی یا عدم کفایت مداخله آن قوا در رد تجاوز، محرز و در رسیدگی های قضایی قابل اثبات باشد. بنابراین طبق بند 3 ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 : در مواقعی که توسل به قوای دولتی برای دفاع ممکن می باشد بدون اینکه وقت فوت شود و ضرری وارد آید، موقعی برای عنوان دفاع نخواهد بود. در یک چنین صورتی مسئله ضرروت منتفی می گردد و قانونگذار اجازه نمی دهد که با حضور قوای دولتی یا در صورت امکان توسل به این قوا، افراد به نیابت از طرف قوای عمومی به ارتکاب اعمال قاهرانه و محرمانه به عنوان دفاع مبادرت کنند. چه برخلاف ادوار گذشته، امروزه جرم جنبه عمومی دارد و رسیدگی به جرایم عمومی و سرکوبی متجاوزین از حقوق خاص و انحصاری جامعه است، و چنانچه به عللی و بنا به مصلحت هایی به افراد جامعه نیز اجاره سرکوبی و قلع و قمع متجاوزین و بزهکاران داده شود، از این اجاره به موجب احکام قانون وقتی باید استفاده شود، که ضرورت عملی آنرا ایجاب کند. همچنین این مطلب نیز در قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 92 بدون هیچ گونه تغییری به ان اشاره شده است، به این صورت که بند (ت) ماده 156 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مقرر می دارد : «توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. از لزوم احراز شرط ضرورت دفاع بعضی از مولفین چنین نتیجه ای گرفته اند. که در صورتی که برای جلوگیری از وقوع تعرض بتوان به جای دفاع از آن و خنثی کردن عمل تجاوز، به نحوی دیگر مثلاً با اختیار کردن فرار از وقوع آن جلوگیری به عمل آورد، دیگر موقعی برای دفاع نخواهد بود، این نظریه صحیح نیست زیرا : اولاً قانونگذار هیچوقت و در هیچ یک از مقررات موضوعه چنین فرضی اشاره نکرده و فرار در مقابل متعرض را به قرار و دفاع در مقابل او ترجیح نداده است. بنابراین چنین استنباطی مبنا و متکای قانونی ندارد. ثانیاً به مصلحت جامعه هم نیست که افراد در صورت امکان دفاع و سرکوبی متجاوز، میدان را در مقابل عناصر متجاوز خاصی کنند و از این طریق هم موجبات جری تر و گستاخ تر شدن تجاوز را فراهم آورند و هم با امتناع از توسل به دفاع و سلب قدرت تجاوز، امکان وقوع تجاوزات دیگری را در مورد افراد دیگر که ممکن است، امکان فرار داشته باشند و نه قدرت دفاع، به محض متجاوز بزهکار بدهند. ثالثاً با توجه به انکه یکی از وظائف قوای عمومی سرکوبی و مجازات فرد متجاوز و بزهکار است که به نیابت از طرف جامعه اعمال می دارد و در اجرای این وظیفه اجتماعی، امتناع از سرکوبی متجاوز و خالی کردن میدان تجاوز بوسیله فرار، هیچ وقت به عنوان یکی از طرق انجام این وظیفه در استقرار نظم جامعه و حفظ حقوق افراد پیش بینی شده است، بنابراین و بنا به دلائل مذکور نمی توان فرض لزوم را در قبال متجاوز فرض قانونی دانست و دفاع شخصی را که با وجود امکان فرار به آن مبادرت کرده غیر قانونی و نامشروع تلقی می شود. بنابراین کسی که مورد حمله واقع می شود، با امکان فرار، مجبور به فرار نیست بلکه با شرایطی می تواند از خود دفاع نماید. فصل دوم : شرایط اختصاصی دفاع آخرین مطلبی که در این فصل و بخش قابل ذکر در بحث تبیین موارد تعرض قابل دفاع که به آن می پردازیم این است که قانونگذار نه تنها اجازه دفاع از نفس یا عرض یا ناموس یا مال خود یا آزادی تن خود را داده است بلکه دفاع از جان و عرض و ناموس و مال و آزادی تن دیگری را با اجتماع شرایط خاصی همانند دفاع مشروع از خود پذیرفته و پیش بینی کرده است که در ذیل به آن می پردازیم. مبحث اول : شرایط مربوط به دفاع از دیگری در دین مقدس اسلام، در جامعۀ اسلامی افراد با ایمان به اجزای یک ساختمان تشبیه شده اند که هر جزئی از آن، جزء دیگر را محکم نگه می دارد. یکی از ویژگی های روشن دین اسلام، ترغیب اشاعه تعاون و همکاری در جامۀ اسلامی است. همچنین در این دین مقدس، از مؤمنان به نفس واحد تعبیر شده است که دراین باره، احادیثی وجود دارد " المؤمن للمؤمن کالبنیان یشد بغضه بغضا " افراد با ایمان نسبت به همدیگر همانند اجزای یک ساختمان اند که خر جزئی از آن، جزء دیگر را محکم نگاه می دارد. "المؤمنون کالنفس الواحد" مؤمنان همچون یک روح می باشند. پیامبراکرم (ص) در یکی از بیانات خود در ماه ذی حجه و در منا چنین فرموده است : "ان دمائکم و اموالکم و اعراضکم علیکم حرام کحرمه یومکم هذا و بلدکم هذا و تفرکم هذا" ؛ جان و مال و ناموس شما بر بر یکدیگر همان احترام را دارد که این روز و این سرزمین و این ماه احترام دارد. بدیهی است این جهان بینی، افراد در برابر دیگران نیز احساس مسؤلیت می کند و نمی توانند در مورد آنان بی تفاوت باشند. خداوند متعال می فرماید : "... و تعاونو علی البر و التقوی و لا تعاونو علی الثم و العذوان " ترجمه که همواره در راه نیکی و پرهیزکاری با هم تعاون کنید هرگز در راه گناه، تعهدی و همکاری نکنید " از امام علی(ع) نقل شده که پیامبر فرمودند:"هرکس سیل یا آتش را از عده ای مسلمانان دفع کند، بهشت بر او واجب است، همچنین در روایتی دیگر آمده "هرکس صبح کند و به امور همت نورزد وکسی را بیند یا بشنود – که فریاد یا للمسلمین می زند و پاسخ زهد، مسلمان نیست" همچنین آیۀ شریفۀ "...فمن اعتدی علیکم فأعتد علیه بمثل ما اعتدی علیکم " برای تثبیت روح جمعی حاکم بر مسلمانان است. بر این اساس به حکم " فمن اعتدی علیکم"، تجاوز بر زد فرد یا جامعه، تجاوز به همۀ مسلمانان است و به حکم " فأعتد علیه"، دفع تجاوز نیز بر عهدۀ همۀ آنها می باشد و آیۀ شریفه شامل تجاوز بالفعل و تجاوزی که تجاوز و خطرش قریب الوقوع است هر دو می شود. و تعاونی، که شریعت سهلۀ اسلام به آن دعوت می کند، همان گونه که دفاع از نفس غیر را شامل می شود، دفاع از ناموس و مال و آزادی غیر را در بر می گیرد. لذا دین اسلام همچنان که دفاع از نفس، مال و ناموس و آزادی تن مدافع را مقرر کرده است دفاع از نفس مال و ناموس وآزادی تن غیر را نیز در ردیف آن قرار داده است. قانون گذار جمهوری اسلامی ایران نیز دفاع از نفس، عرض و ناموس، مال آزادی تن دیگری را در مواد 61 و 625 و 629 قانون مجازات اسلامی جایز دانسته و مدافع را در صورت رعایت مقررات بر شرایط مربوط به دفاع مشروع قابل تعقیب و مجازات نمی داند. بعضی ازحقوقدانان نیز لزوم دفاع از مال و جان غیر را توجیه کرده اند و دربارۀ تساوی حق دفاع از جان و مال مدافع، با نفس و مال دیگری گفته اند: "تفاوتی بین دفاع از جان ومال مدافع، با جان و مال دیگری وجود ندارد ؛ زیرا همکاری و معاضدت بین افراد جامعه ایجاب می کند که بین این دو، فرقی وجود نداشته باشد. دیگر اینکه دفاع از نفس و مال خود یا دیگری هردو یک وظیفۀ اجتماعی و فردی است که به نمایندگی از جامعه، به وسیلۀ مدافع انجام می شود ". یعنی در دفاع از دیگری نیز این وظیفه ساقط نمی شود. گفتار اول : شرایط مربوط به دفاع از نفس دیگری ممکن است نفس"جسم و جان" مدافع مورد تعرض قرار نگرفته و در معرض خطر نباشد بلکه نفس دیگری در معرض خطر واقع شده باشد حال آیا دفاع از نفس غیر که در معرض خطر قرار گرفته جایز است یا خیر ؟ فقهای امامیه در این مورد اقوال مختلفی دارند، گروهی از آنان دفاع از نفس غیر را به شرط اینکه زیانی به مدافع نرسد، و نفس مدافع در معرض خطر قرار نگیرد بنا به اقوی واجب دانسته اند. امام خمینی قدس سره می فرمایند : " اگر محارب بدون سلاح بر دیگری حمله کند تا مال او را بگیر یا او را به قتل برساند، دفاع جایز، بلکه دفاع از دومی (یعنی دفاع از نفس) واجب است ". و گروهی دیگر از فقهای امامیه آن را بطور مطلق خواه خطر ورود ضرر و زیان مدافع وجود داشته باشد یا خیر جایز می دانند. شهید ثانی نیز می فرماید :" همان طور که دفاع از مذکورین ( جان، مال و ناموس ) جایز است، از غیر ایشان نیز با داشتم قدرت توانایی و دفاع، جایز می باشد ؛ ولی اقرب آن است که اگر ضرورت داشته باشد و ظن به سلامت داشته باشد، دفاع از نفوس دیگری نیز واجب و لازم است ". قانونگذار ایرانی دفاع از نفس غیر را مانند دفاع از نفس خود در مواد 61 و 625 قانون مجازات اسلامی صراحتاً جایز دانسته و شخصی که در مقام دفاع از نفس غیر مرتکب عملی شود که از نظر قانون جرم است در صورت رعایت شرایط مورد نظر قانون، مشمول دفاع مشروع بوده و از تعقیب و مجازات معاف می باشد. علاوه بر شرایط کلی که در دفاع از نفس خود یا غیر باید رعایت شود تا عمل مجرمانه ارتکابی در مقام دفاع عنوان دفاع مشروع به خود بگیرد، شرط دیگری را قانونگذار در تبصره ماده 61 قانون مجازات اسلامی متذکر گردیدهکه باید در دفاع از نفس دیگری جایز است، او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد. پس شرط اساسی جهت دفاع از نفس دیگری عبارتند از : اولاً – شخصی که نفسش در معرض خطر و تجاوز قرار گرفته ناتوان از دفاع خود باشد، ثانیاً – نیاز به کمک داشته باشد. گفتار دوم : شرایط مربوط به دفاع از عرض و ناموس و دیگری از دیدگاه فقهای امامیه دفاع از عرض و ناموس غیر زمانیکه در معرض خطر و تجاوز قرار می گیرند جایز است ؛ امام خمینی رحمه الله علیه در این بازه می فرمایند : " اگر با زن یا یکی از نزدیکانش، از قبیل اولاً یا دختر یا فامیل های دیگرش کسی را ببیند که در حال فحشا باشد ول اینکه کم تر از جماع باشد، در صورت امکان، با مراعات الاسیر فالاسیر حق دارد که او را دفع کند ولو اینکه به قتل برسد و خونش هدر است، بلکه حق دارد از بیگانه دفاع کند، آن چنان که از خود و ناموس خود دفاع می کند و آن چه در این رهگذر بر مهاجم وارد شود، ضمان و مسئولیتی ندارد ". دفاع از ناموس و عرض دیگری در قانون ایران مانند دفاع اهم از نفس یا مال یا آزادی تن شخص ثالث مجاز و مشروع است. این اجازه را قانونگذار صراحتاً در ماده 61 قانون مجازات اسلامی و ماده 625 بند ب ماده 629 قانون مجازات (تعزیرات) متذکر شده است. اما همانطور که در در مورد دفاع از نفس غیر بیان کردیم، قانونگذار در تبصره ماده 61 قانون مجازات اسلامی، دفاع از شخص ثالث از عرض و ناموس دیگری را وقتی جایز و مشروع می داند که اولاً شخصی که در معرض تجاوز قرار گرفته است به کمک دیگران متوسل شود، ثانیاً ناتوان از دفاع باشد. مقنن در بند ب ماده 629 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) می گوید :" ب- دفاع در مقابل کسی که در صدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف برآید ". بنابراین چنانچه کسی ناظر تعرض بدون عنف به عرض و ناموس دیگری باشد و بدون آنکه از طرف اشخاصی که عرض و ناموسشان مورد تعرض و تجاوز قرار گرفته است برای دفع تعرض و تجاوز استمداد شود در مقام دفاع و جلوگیری از وقوع این اعمال مرتکب جرمی گردد، عمل او دفاع مشروع نمی شود و از تعقیب و مجازات معاف نمی باشد. لازم به ذکر است آنچه که قانونگذار در ماده 626 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) بدین شرح بیان داشته " در مورد فعلی که مطابق قانون جرم.... عرض..... محسوب شود ولو اینکه از مأمورین دولتی صادر گردد هرگونه مقاومت برای دفاع از.... عرض.... جایز خواهد بود ". به اشخاص ثالث غیر ذینفع حق نمی دهد ک هدر مقام دفاع برآیند و به منظور جلوگیری از وقوع آن اعمال به استعمال هرگونه مقاومت و قوه متوسل شوند و مرتکب احتمالی تعرض به ناموس را مقتول، مجروح یا مضروب سازند، بلکه باید با توجه به تبصره ماده 61 قانون مجازات اسلامی مجنی علیه ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشت باشد و با عنایت به بند ب ماده 629 قانون مجازان اسلامی (تعزیرات) در مورد تعرض به عرض و ناموس غیر باید این تعرض توام با عنف و اکراه باشد. به طوریکه ملاحظه می شود، قانونگذار بین دفاع از عرض و ناموس خود شخص، با وجود قرائن و امااراتی که متضمن احتمال وقوع این گونه تعرضات باشد، اعم از اینکه عمل تجاوز با اکراه و عنف توام باشند یا با تمایل و رضایت مجنی علیه، به کسی که عرض و ناموسش در معرض اینگونه تعرضات قرار گرفته است، حق دفاع مشروع را می دهد. به همین دلیل علاوه بر اینکه قانونگذار این مطلب را بطور کلی در مواد 61، 625 و 626 قانون مجازات اسلامی بیان داشته و قبلاً در قسمت اول مربوط به دفاع از عرض و ناموس، مشروط را بیان داشتیم. در بند الف ماده 629 قانون مجازات اسلامی نیز چنین مقرر داشته که " الف – دفاع از قتل یا ضرب و جرح شدید و یا آزار شدید یا دفاع از هتک ناموس خود و اقارب ". لیکن قانونگذار در مورد دفاع ار عرض و ناموس دیگری، مشروعیت دفاع را منوط به این داشته است که وقوع تجاوز توام با اکراه و عنف باشد و طرف تجاوز برای دفاع از خود متوسل به کمک اشخاص دیگر بشود و به عبارتی ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد، و الا موردی برای دفاع نخواهد بود. بنابراین اگز شخصی مشاهده کند که مردی به عنف و اکراه قصد تجاوز به زنی را دارد و در مقام دفاع از آن زن، به مرد متجاوز حمله ور شود و به او صدمه بزند در حالیکه آن زن ناتوان از دفاع بوده و نیازمند کمک دیگری باشد عمل مدافع قانونا دفاع مشروع شناخته خواهد شد و قابل مجازات نخواهد بود، اعم از اینکه بین آن زن و شخص مدافع رابطه و قرابتی موجود باشد یا خیر ؟ گفتار سوم : شرایط مربوط به دفاع از مال دیگری فقهای امامیه معتقدند که هرگاه مال غیر در معرض خطر و تجاوز قرار گیرد، دفاع از مال غیر در مقابل این تعرض و تجاوز جایز می باشد. آیت الله خویی درباره دفاع از مال غیر می فرماید :" حرمت مال مسلمان، مانند حرمت خون اوست بنابراین، اگر مال غیر دارای چنان اهمیتی باشد که از بین رفتنش به حال او زیان برساند، نگهداری و دفاع از آن واجب است. در قوانین موضوعه نیز به موجب ماده 61 قانون مجازات اسلامی و ماده 625 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) دفاع از مال، خواه برای دفع خطر و تعرض نسبت به مال خود شخص باشد یا برای دفاع از تعرض و تجاوز به مال غیر، مجاز و مشروع است. اما همانگونه که قبلاً بیان شد، قانونگذار بین دفاع از مال خود و دفاع از مال دیگری قائل به فرق شده و حکم این دو را جدا نموده است و دفاع از مال شخص ثالث را وقتی مشروع و از تعقیب و مجازات معاف می داند که اولا شخصی که مالش مورد تجاوز قرار گرفته است خود ناتوان بوده و ثانیا نیاز به کمک داشته باشد و استمداد نموده و تقاضای کمک نماید. این شرایط را قانونگذار در تبصره ماده 61 قانون مجازات اسلامی و تبصره ماده 625 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) چنین نقل می کند. تبصره ماده 61 قانون مذکور :" وقتی دفاع از... مال..... دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد ". تبصره ماده 625 قانون اخیرالذکر :" مقررات این ماده در مورد دفاع از مال و غیر در صورتی قابل اجرا است که حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد نماید ". آنچه در اینجا لازم به ذکر است این است که قانونگذار در تبصره ماده 625 قانون فوق الذکر بیان داشته :" در صورتیکه حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده بوده " باشد، دفاع شخص مدافع در صورت رعایت سایر شرایط مشروع خواهد بود و بنابراین اگرچه مداف صاحب مال نباشد و عمل دفاعی را در مقام دفاع از مال خود مرتکب نشده بلکه در مقام دفاع از مال دیگری که حفاظت و اداره آن اموال بر عهده وی مرتکب شده باشد ؛ در صورت رعایت کلیه شرایط قانونی قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود. مبحث دوم : شرایط اختصاصی مربوط به دفاع در برابر مامورین در حال انجام وظیفه از نظر ماهیت تجاوز مستوجب دفاع، باید نفس تجاوز، خلاف قانون و غیر عادلانه باشد. بنابراین اگر ارتکاب عمل متجاوز به حکم قانون و امر قانونی باشد، استناد به موارد دفاع مشروعیت ممکن نیست. به طور مثال، چنانچه مامور دولت در اجرای ماموریت قانونی خود دست به اقداماتی بزند، مقاومت در مقابل اقدامات مزبور دفاع تلقی نمی شود. این مقاومت خود جرمیست که به موجب ماده 6. 7 ق.م.ا (تعزیرات) مصوب 75 تحت عنوان تمرد (نسبت به مامورین دولت) می باشد. ماده 62 ق.م.ا مصوب 70 و ماده 157 ق.م.ا مصوب 92 صراحتاً به منتفی شدن دفاع به صورت مقاومت در مقابل ماموران دولتی اشاره می کند و مقرر می دارد : «مقاومت در برابر قوای تامینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود...» ولی هرگاه اشخاص مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و بر حسب ادله و قرائن موجود خوف ان باشد که عملیات آنها موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد، در این صورت دفاع در مقابل آن ها نیز جایز است. بعضی اوقات مامورین دولت، به هنگام انجام وظیفه خود، از حدود وظایف قانونی تجاوز کرده و مرتکب جرم می شوند. در مورد این که چه هنگام، اقدامات مامورین یا صاحبان حق ( مانند والدین که حق تأدیب فرزند خود را دارند) غیر مشروع بوده و دفاع در برابر آن ها مجاز است، اظهار نظرهای مختلفی شده است. آقای عوجی می گوید : «هرکس که قانون به او اجازه داده است، از حدود آن تجاوز کند عملش غیر مشروع است؛ مانند پدری که در تربیت فرزند، از حدود خود تجاوز کند شکنجه و یا مأموری که برگ جلب کسی وا دارد، ولی او را با ضرب و شتم و شکنجه دستگیر می کند چون عمل مامور از حدود اجازه خارج است، غیر مشروع است.» در مورد حق مقاومت در برابر ماموران نظم و ترتیب جامعه را به هم می زند، لذا دفاع در برابر اعمال ماموران، گرچه از حدود وظیفه خود خارج شوند، جایز نیست، عده دیگری معتقدند که اعمال ماموران دولت وقتی محترم است که انان قانون را اجرا کنند. وقتی مامور دولت از حدود وظیفه خود خارج گردد، عمل خود سرانه و غیر قانونی انجام داده است. به بیان دیگر، عمل این مامور، غیر مشروع است و در این شرایط باید به افراد اجازه داده شود که در برابر این خود سری، از خود دفاع کنند. نظریه دیگر این است که وقتی جنبه خلاف قانون اعمال ماموران دولت، ظاهر و آشکار باشد، باید به افراد حق دفاع داده شود؛ اما هر گاه ظاهر اعمال آنان منطبق با موازین قانونی باشد، جایی برای مقاومت و دفاع مشروع وجود ندارد. گفتار اول : خروج مامورین از حدود انجام وظایف قانونی در این قسمت به نحلیل مواد 62 قانون مجازات اسلامی مصوب 70 و ماده 626 قانون تعزیرات مصوب 75 می پردازیم : ماده 62 : «مقاومت در برابر قوای تأمینی و انتظامی، در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمی شوند؛ ولی هرگاه قوای مزبور، از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود، خوف آن باشد که عملیات آنان، موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد، در این صورت، دفاع جایز است. مطابق ماده 607 قانون تعزیرات، هرگونه حمله یا مقاومتی که با علم و آگاهی، نسبت به مامورین دولت در حین انجام وظیفه به عمل می آید، تمرد محسوب می شود و دارای مجازات است. از ظاهر ماده چنین مستفاد می گردد که فقط مقاومت در برابر نیروهای تأمینی و انظامی، دفاع محسوب نمی شود، ولی اگر در برابر دیگر قوای دولتی مقاومتی انجام شود، دفاع است؛ اما مطابق ماده 607 مقاومت در برابر همه ماموران دولتی، در حین انجام وظیفه جرم است. بنابراین چنین تفسیری منطقی نیست؛ اما مقنن، میان نیروهای انتظامی با توجه به حساسیت وظیفه آن ها با دیگر ماموران دولتی، تمایز قائل شده است. بدین ترتیب، در برابر نیروهای انتظامی و قوای تأمینی، زمانی حق دفاع وجود دارد که ضمن خارج شدن از حدود وظیفه، خوف قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس وجود داشته باشد. منظور از عبارت «دفاع محسوب نمی شود» این است که دفاع مشروع، محسوب نمی شود. مقنن ایستادگی در برابر قوای انتظامی را مقاومت می داند و نه دفاع. دفاع در برابر قوای تامینی و انتظامی، زمانی جایز است که حدود وظیفه خارج شوند و هم چنین خوف قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس در میان باشد. دفاع از جان و ناموس و مال دیگری در برابر نیروهای انتظامی، در صورتی که خوف قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس در میان باشد، و علاوه بر این، شرایط دفاع از دیگری نیز به عنوان شرایط اختصاصی رعایت شود، بلامانع به نظر می رسد. ماده 626 : «در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود، ولو این که از مامورین دولتی صادر گردد، هر گونه مقاومت برای دفاع از نفس یا عرض یا مال، جایز خواهد بود.» از کلمه «فعلی» نباید استنباط شود که دفاع، تنها باید در برابر «فعل» باشد و دفاع در برابر ترک و فعل، مصداق ندارد. «ماموران دولتی» که در این ماده به کار رفته است، از نظر مصداق ممکن است به یکی از حالات زیر اطلاق شود ک الف) منظور از «ماموران دولتی» شامل همه ماموران دولتی، از جمله، قوای انتظامی و دیگر ضابطان است و حکم ماده، شامل همه انان است. ب) منظور از «مامورین دولتی»، همه مأموران دولتی، اعم از لشکری و کشوری؛ اما در برابر قوای تأمینی و انتظامی رعایت ماده 62 قانون مجازات اسلامی و ماده 628 قانون تعزیرات، الزامی است و این ماده با مواد 62 و 628 قابل تخصیص است. در برابر مأموران انتظامی و قوای تأمینی، شرایط مواد 62 و 628 حاکم است نه شرایط این ماده. ج) «مأمورین دولتی» که در این ماده به کار رفته است، دیگر مأموران دولتی، به جز مأموران انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری را، که دارای شرایط اختصاصی هستند، شامل می شود. برداشت به و ج از نظر نتیجه، یک سان هستند. بنابراین، تفاوتی ندارد که کدام نظریه پذیرفته شود. «عرض» در این ماده، به تنهایی به کار رفته است؛ اما دفاع از ناموس نیز همین حکم را دارد و این مقررات، در مورد دفاع از ناموس نیز جاری است. به منظور جلوگیری از تکرار کلمات نفس، عرض ومال، انشای ماده، این گونه مناسب تر است : «در برابر هر عملی که مطابق قانون جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود، گرچه از مأموران دولتی صادر گردد، هرگونه مقاومت به عنوان دفاع، جایز خواهد بود.» با توجه به مواد دیگر قانون، به ویژه، مواد 61 و 62 و بیان مقررات دفاع مشروع، وضع و تدوین این ماده توجیهی ندارد و انشای ماده، غیر ضروری است و از نظر عملی کاربردی ندارد. گفتار دوم: وجود خطر برای نفس، عرض و ناموس یا مال همانطور که در گفتار قبل بیان شد دفاع از جان، ناموس و مال دیگری در برابر نیرو های انتظامی، در صورتی که خوف قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس در میان باشد بلامانع به نظر می رسد. زیرا طبق ماده 626 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375: «در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جروم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود ولو اینکه از مأمورین دولتی » همچنین قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392 در ماده 157 به این موضوع اشاره می کند که «مقاومت در برابر قوای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود لکن هر گاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح، تعرض به عرض یا ناموس یا مال گردد، دفاع جایز است. » نکته قابل توجه در ماده این است که قانون جدید وجود ادله و قرائن موجود را شرط ضرورت دفاع دانسته است گفتار سوم: امکان دفاع در برابر تعرض مأمورین به آزادی تن بر خلاف قانون همانطور که می دانید اگر آزادی اشخاص به نحو غیر قانونی مورد تجاوز قرار گیرد دفاع از آزادی مشروع است. می دانیم که بازپرس حق دارد با شرایط و در مواردی که قانون آئین دادرسی کیفری مقرر داشته است متهم را توقیف کند بنابر این نمی توان در قبال قرار بازداشت صادره از ناحیه بازپرس به عنوان تجاوز به آزادی تن خود و دیگری دفاع کرد. قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 و قانون جدید مصوب سال 1392 دفاع در مقابل تجاوز به آزادی تن را از ناحیه مأمورین قید نکرده است، لذا این مطلب ممکن است این شبهه را ایجاد نماید که در صورت تعرض مأمورین آزادی تن افراد، هر گونه دفاع از ناحیه افراد مشروع نباشد ولی اینگونه نیست زیرا در صورتی که توقیف بدون دستور قانون باشد داخل در توقیف غیر قانونی است که در این مورد با توجه به اینکه مأمور از حدود وظیفه خود تجاوز کرده دفاع در مورد آن مشروع شناخته شده است. نتیجه گیری و پیشنهادات دفاع در برابر دشمن، که امری فطری و غریزی است و ریشه در درون انسان و دیگر حیوانات دارد، از دیرباز به عنوان یک تآسیس حقوقی، وارد قوانین کیفری کشورهای مختلف جهان شده است. علی رغم تغییر و تحولات در سیاست کیفری این کشورها، در طول سالیان دراز، این نهاد حقوقی همچنان پایدار مانده و پایه و اساس آن استوار گشته است. در توجیه فلسفه این نهاد حقوقی، اظهار نظرها و نظریه های مختلفی ارائه شده است و اساس دفاع مشروع را بر پایه این نظریات دانسته اند. به بیان دیگر، هر کدام از این نظریه پردازان، دلیل مشروعیت دفاع را ناشی از دلایلی می دانند که آن ها را در نظریه خود بیان کرده اند. البته هر کدام از این نظریات می تواند به عنوان دلیلی برای مشروعیت دفاع باشد. در دین مقدس اسلام، به ویژه، در قرآن کریم، دفاع در برابر دشمن، امری پسندیده است. در این باره روایات بسیاری نیز وجود دارد که در آن ها دفاع امری ممدوح شمرده شده و در بعضی آمده است که دفاع، از اموری مانند نفس و عرض و ناموس، به قدری اهمیت دارد که مدافعی که در این راه کشته شود، اجر شهید دارد. در منابع فقهی نیز دفاع، بر حسب موضوع مورد دفاع، واجب یا جایز است. همچنین با توجه به تصویب قانون جدید مجازات اسلامی از نکات قابل توجه در آن اشاره به لزوم «ارتجالی و ابتدائی بودن» دفاع می باشد. این مهم در بند 3 ماده قانون جدید مورد تأکید قرار گرفته است. در حالیکه در قانون فعلی اشاره ای به این موضوع نشده است، هر چند رویه عملی بیشتر محاکم بر پذیرش ابتدائی بودن دفاع به عنوان یکی از شرایط دفاع مشروع استوار بوده است. موضوع دیگری که در قانون جدید مورد توجه قرار گرفته، موضوع «بار اثبات» در دفاع مشروع است. قانونگذار جدید در تبصره 2 ماده 156 در جایی که اصل دفاع محرز بوده ولی شرایط آن به اثبات نرسیده ضمن فرض داشتن تحقق و رعایت شرایط لازم برای دفاع، بار اثبات ادعای عدم رعایت شرایط دفاع را متوجه مهاجم نموده است. فهرست منابع : منابع فارسی 1- اردبیلی، محمد علی، سال 1379، حقوق جزای عمومی، تهران، ج اول 2- بهشتی دامغانی، ابراهیم، دفاع مشروع در فقه اسلامی، انتشارات مرکز فقهی ائمه اطهار 3- پیمانی، ضیاء الدین، تفصیل قواعد دفاع مشروع، انتشارات دانشگاه ملی ایران 4- زراعت، عباس : 1385، حقوق جزای عمومی، انتشارات ققنوس، ج اول 5- شامبیاتی، هوشنگ : 1388، حقوق جزای عمومی، انتشارات مجد، ج اول 6- صانعی، پرویز : حقوق جزای عمومی، انتشارات مجد، ج اول 7- العطار، داود : 1370، دفاع مشروع در حقوق جزای اسلام مترجم اکبر غفوری، انتشارات بنیاد پژوهش های اسلامی 8- گلدوزیان، ایرج : سال 1386، بایسته های حقوق جزای عمومی، انتشارات میزان 9- واعظی، خلیل : سال 1389، دفاع مشروع در حقوق جزای ایران، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی 10- ولیدی، محمد صالح : سال 1388، بایسته های حقوق جزای عمومی، انتشارات جنگل منابع عربی 1- محقق حلی، شرایع الاسلام، 2- امام خمینی (ره)، تحریر الوسیله 3- محمد حسن نجفی، جواهر الکلام 4- فاضل هندی، کشف اللقام 5- شهید ثانی، روضه البیهه فی شرح اللمعه الدمشقیه آیت الله سید ابوالقاسم خویی، مبانی محکمه المنهاج Abstract: Every human or animals naturally defend themselves when they are in the danger. Defense is specified in body, property, family and freedom. The defender in the state of the defense should respect to the some conditions. These special conditions are determined in our legal system by Islamic criminal code and resources of Feqh. Holy Quran, Sonnat and other resources of Feqh have a specific respect to self-defense. When someone commits an offence in the legal self-defense position, He isn’t punished in some special conditions and his action has recognized as a legal defense. The defender in defense of someone else should respect the more conditions. In legal defense we have no criminal and civil responsibility and the defender must prove the conditions of legal defense, because the principle is responsibility and defender is who claim against the principle. By enforcement of the new Islamic criminal code in 1392, we see some changes in the conditions of the legal defense; include adjustment in defense as an independent condition from emergency situation. Lawmakers expressed that the defense shouldn’t be the result of the knowingly action or previous attack of the defender, and also the new act indicates some new rules for proving the condition of the legal defense. Key words: legal defense, Islamic Feqh, criminal code, Emergency condition, adjustment in the defense, defense of the property.