صفحه محصول - بررسی فقهی و حقوقی وکالت و توکیل زوجه در طلاق از منظر فقه امامیه و حقوق ایران و مذاهب فقهی اهل سنت

بررسی فقهی و حقوقی وکالت و توکیل زوجه در طلاق از منظر فقه امامیه و حقوق ایران و مذاهب فقهی اهل سنت (docx) 155 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 155 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

بررسی فقهی و حقوقی وکالت و توکیل زوجه در طلاق از منظر فقه امامیه و حقوق ایران و مذاهب فقهی اهل سنتوکالت در طلاق وکالت در طلاق مقدمه مبحث يكم ـ فقه اماميّه و حقوق ايران گفتار يكم ـ وکالت در طلاق در فقه اماميّه بند يكم ـ قائلين به جواز بند دوم ـ قائلين به عدم جواز بند سوم ـ قائلين به توقف گفتار دوّم ـ وکالت در طلاق در حقوق ايران بند يكم ـ انواع وکالت در طلاق بند دوم ـ ماهيت شرط وکالت در طلاق بند سوم ـ چند مسأله مبحث دوم: وكالت در فقه عامه و حقوق مصر گفتار يكم ـ فقه عامه گفتار سوم: مقايسه و نتيجه‌گيري مقدمه وكالت در طلاق به عنوان حقي براي زوجه به مناسبت عقد نكاح و درضمن آن و با توافق زوجين به شخص زوجه تعلق مي‌گيرد. امروزه با توجه به كثرت موارد طلاق، زنان تمايل زيادي نسبت به اين مقوله پيدا كرده‌اند. در اين نوشتار پس از تحليل وكالت درطلاق ازديدگاه فقه اماميه و بيان نظرات و آراء مختلف فقهاي اماميه، جايگاه آن را در حقوق ايران بررسي نموده و جزئيات و مسايل مهم آن را مطالعه مي‌نماييم و درپايان فصل، نقش وكالت را در مذاهب عامه و كشورهاي اسلامي روشن ساخته و نتيجه‌گيري از بحث مي‌پردازيم. مبحث يكم ـ فقه اماميّه و حقوق ايران علي‌رغم اين‌که حق طلاق از زمره حقوق شخصي زوج محسوب مي‌شود وليکن شخص زوجه هم در مواردي خاص و محدود مي‌تواند به زندگي رقّت‌بار خود پايان ببخشد؛ از جمله مواردي که بدون نياز به رضايت زوج، زوجه مي‌تواند با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد، تمسک به "وکالت در طلاق" است که در اغلب اوقات به صورت شرط ضمن عقد نکاح با تراضي بين زوجين مطرح مي‌شود. اينک در ابتدا به بررسي فقهي و سپس به بررسي حقوقي اين مقوله خواهيم پرداخت. گفتار يكم ـ وکالت در طلاق در فقه اماميّه با توجّه به اين‌که پايه و اساس و زيربناي علم حقوق در کشور ما فقه شيعي است، پس بجاست که قبل از آن‌که وارد مطالعه حقوقي شويم اين عنوان را به دقّت از منظر فقه، مورد بررسي قرار دهيم. همان‌طوري که مواد قانوني مطابق قول مشهور فقها تنظيم شده، آوردن اقوال فقها در اين زمينه و ذکر ادله و مستندات آن‌ها مفيد فايده خواهد بود. اکثريت فقهاء قائل به پذيرش و صحّت اين امر هستند و صدور آن را از سوي زوج جايز مي‌دانند، چه بسا تعداد قليلي هم با پذيرش آن مخالفت کرده‌اند. در نهايت آراء فقهاء به 3 دسته تقسيم‌بندي مي‌شود. عده‌اي قائل به جواز، برخي قائل به عدم جواز و برخي ديگر نظريه و رأي توقف را برگزيده‌اند که به شرح و توضيح آن مي‌پردازيم. بند يكم ـ قائلين به جواز مشهورترين قول فقهاي اماميّه در باب وکالت در طلاق قول به جواز است؛ از همين روي در ابتدا به آن پرداخته و پس از ذكر اقوال فقهاي موافق با جواز، به ادّله‌ي آن اشاره مي‌کنيم. شهيد ثاني در مسالک الافهام آورده است که «وکالت در طلاق در مورد غائب اجماعاً جايز است و در مورد حاضر مطابق قول صحيح؛ قول به جواز وکالت، مشهور بين اصحاب است و بر آن صحيحه‌ي سعيد الاعرج از امام صادق (ع) دلالت مي‌کند؛ ادله ديگري غير از اخبار هم بر صحت وکالت در طلاق دلالت دارد به اين علّت که آن، فعلي قابل نيابت است و غرض شارع متعلّق به اجراي آن از سوي مباشر معيني نيست و از اين حيث اجماعاً از سوي زوجي که غايب است واقع مي‌شود، پس به قياس اولويت اعطاي وكالت در طلاق به زوجه از سوي زوجي كه در نزد زوجه حاضر است، پذيرفته شده است بخاطر اشتراک آن‌ها در وجود مقتضي." در شرح لمعه آمده است "توکيل زوجه در طلاق خود و غير از خود جائز است، همان‌طوري که توليت او در ساير عقود هم پذيرفته شده است؛ براي اين که زوجه انسان کامل است و هيچ دليلي براي سلب اين حق از او وجود ندارد و طلاق از اموري است که قابل نيابت بوده و هيچ‌گونه خصوصيتي در غايب شرط نيست و قول حضرت رسول اکرم(ص) که فرمودند: طلاق حق کسي است كه ساق را مي‌گيرد، منافاتي با اين مسئله ندارد، چون يد زوجه مستفاد از يد زوج است و دلالت کردن اين حديث نسبت به انحصار در زوجه ضعيف است." شيخ يوسف بحراني در حدائق الناضره آورده است که "در جواز وکالت در طلاق شخص غائب هيچ اختلافي نيست و همانا اختلاف در حاضر است که قول مشهور، جواز آن را مي‌رساند." صاحب جواهر اذعان مي‌دارد که "وجه جواز به دليل اطلاق ادله، برتري دارد و ادله‌ي كه ظهور در انحصار طلاق به دست زوج داشته ممتنع بوده؛ بالاخص بعد از شهرتي كه از قول اكثريت فقهاء دائر بر عدم انحصار ايجاد مي‌شود." ابن جنيد در خصوص توكيل در طلاق مي‌گويد كه: «در مورد توكيل مرد به غير در طلاق دادن زوجه‌اش اشكالي نيست و طلاق دادن به صورت خلع(كراهت زن و دادن مقداري مال به زوج و طلاق گرفتن از زوج) صحيح است؛ پس هنگامي كه وكيل، طلاق را واقع سازد، مطابق همان چيزي كه بنابر سنت به زوج داده شده، خواهد بود.» شيخ يوسف الفقيه در كتاب الاحوال الشخصيه في فقه اهل البيت خود مي‌گويد:«جايز است كه زوج خود مباشرت در طلاق را به دست بگيرد و مي‌تواند به ديگري توكيل در ايقاع آن را نيز بدهد و فرقي بين شخص حاضر از زوجه‌اش و يا غائب از او وجود ندارد، كما اين كه فرقي بين وكيل مذكر و مؤنث نيست؛ بلكه توكيل زوجه در طلاق خودش هم صحيح است و دلايل آن را هم غرض شارع در استنابه زوجه و نصوص و روايات دانسته و روايت«لاتجوز الوكاله بالطلاق» را صحيح نمي‌داند؛ ايشان معتقد است كه اين روايت نيازمند دليل است كه در اينجا موجود نيست و جمع بين اين روايت و روايات نشان دهنده‌ي جواز، فرع برتكافؤ روايات است كه در اينجا مفقود است و رواياتي كه نشان دهنده‌ي جواز است را مشهورتر مي‌دانند.» در ايضاح الفوائد آمده است "اگر زوج به زوجه در طلاق خودش وکالت دهد، مطابق نظر من صحيح است." در مختلف الشيعه آمده که "نزد ما، اصالت صحت وکالت و صحت ايقاع صيغه‌ي طلاقي که در آن شرطي گذاشته شده مطابق نظر شرع، پذيرفته شده است به اين دليل که مقتضي که همان صيغه است موجود بوده و معارض هم که در واقع عدم اشتراط مباشرت است، منتفي است به اين علّت که غرض شارع در اجراي اين فعل، به مباشر معيني تعلق نگرفته است. هم‌چنين از مستندات اين عقيده روايت صحيحه‌ي سعيد الاعرج است که از امام صادق (ع) نقل شده است در مورد مردي که امر زنش را به مرد ديگري منتقل کرد و بر اين کار شاهد گرفت، پس زنش را طلاق داد که در نهايت حضرت فعل او را مجاز دانست.» ابن ادريس هم در سرائر اين‌گونه مي‌گويد که «هرکس به ديگري وکالت دهد در اين‌که زنش را مطلقه نمايد، در اين صورت طلاق وکيل صحيح است چه موکل در مجلس حاضر باشد چه غائب و اين مساله مطابق قول صحيح در مذهب اماميّه بوده، چون بين مسلمين در جواز وکالت در مورد حاضر و غايب در جميع آن‌چه وکالت در مورد آن صحيح است، هيچ‌گونه مخالفتي نيست؛ پس هرکس آن را تخصيص زند نيازمند دليل است و بايد با دليل، تخصيص وکالت نسبت به موکل غائب را ثابت نمايد.» در منهاج الصالحين در مسأله‌ي 6 آمده است که «توکيل در طلاق از حاضر و غائب براي شخص حاضر و غائب جايز مي‌باشد.» در فقه الصادق هم در بابي با عنوان «جواز الوکاله في الطلاق» به پذيرش اين امر اشاره مي‌شود. شيخ جعفر سبحاني، در کتاب "نظام الطلاق في الشريعه الاسلاميّه" پس از تجزيه و تحليل پيرامون موضوع طلاق و نقل اقوال فقهاء، از جواز اين امر مي‌گويد. در سؤال 543 از آراء و استفتاءات سيد محمّد کاظم يزدي، آمده است «زوج، زوجه را فعلاً منجزّاً وکيل مي‌نمايد به عقد لازم إلي ده سال قمري که خودش را به توکيل غير، مطلقه نمايد و بعد زوجه هم در ضمن عقد ديگر در همان مدت مسطوره ملتزم مي‌شود كه طلاق نگويد إلّا آن كه زوج به سفر برود الي مدت 3 ماه بگذرد و مخارج او از قرار ماهي دو تومان پول خرجي به اطّلاع دو نفر بفرستد، آن وقت طلاق بدهد، بفرمائيد اين چه صورت دارد؟ تعليق است يا خير؟ جواب: بلي، صورت مفروضه مانعي ندارد و اين تعليق نيست بلکه عمل به وکالت را مقيد کرده است به صورت مفروضه و الاّ وکالت منجز است. بلکه اگر وکالت را هم معلّق کند به صورت مخصوصه، ضرر ندارد علي الأقوي، چنانكه اگر از اوّل در ضمن عقد لازم شرط کند وکالت زوجه را و عمل به وکالت را مقيد کند به صورت مذکوره، صحيح است و حاجت نيست به اين‌که اوّلاً وکالت مطلقه را شرط کند و بعد در ضمن عقد ديگر زوجه ملتزم شود، بلکه اگر در همان عقد اول شرط کند وکالت را و عمل بر آن را مقيد کند به زمان خاصّي، مانعي ندارد؛ بلکه اگر در ضمن عقد لازم وکالت معلّقه را شرط کند نيز صحيح است علي الاقوي و ضرر داشتن آن تعليق معلوم نيست.» علامه در تحرير پس از آن‌که در وکالت، مباشرت را شرط ندانسته و وکالت را صحيح دانسته معتقد است «هنگامي که وکيل در زمان غيبت موکل، وکالت را واقع مي‌سازد مطابق اجماع فقهاء جايز است و فرقي نمي‌کند که وکيل مرد باشد يا زن‌ و در جايي ديگر مي‌گويد که اگر وکيل، وکالت در طلاق را اعمال كند در حالي که موکل حاضر است، مطابق قول شيخ وکالت واقع نمي‌شود و ليکن ايشان معتقدند قول صحيح در نزد ما خلاف اين امر است و قول نزديک به حقيقت اين است که وکالت واقع مي‌شود.» محقق حلي هم در شرايع الاسلام اشاره کرده است که وکالت در طلاق در مورد غايب اجماعاً صحيح است و در مورد حاضر هم مطابق قول أظهر و به قياس اولويت صحيح است. محقق حلي در شرايع الاسلام آورده است كه « وكالت در طلاق براي شخص غائب اجماعا جائز است و جواز آن براي شخص حاضر، مطابق قول برتر فقها؛ اگر زوج يا زوجه، در مطلقه نمودن خويش وكالت دهد، شيخ طوسي قائل بر عدم صحت است در صورتي كه وجه جواز پذيرفته شده است.وکالت از منظر شهيد اول هم اين‌گونه است که «در عقد نکاح شرط کردن آن‌چه موافق شرع است جايز است و اگر زوج آن‌چه مخالف شرع است شرط كند، شرط لغو مي‌شود ولي عقد صحيح است مثل اين‌که شرط کند که مرد زن يا کنيز نگيرد و اگر شرط کند که زن را در شهر او يا منزل او نگه دارد، عمل به شرط لازم است و اين‌که وکيل کردن زن از سوي شوهر، در اين که خود و ديگري را طلاق گويد، جايز است.» سيد محمد کاظم طباطبايي يزدي در ملحقات عروه الوثقي هم بيان مي‌دارد که «در خصوص توكيل زن در بيع و شراء و امثال آن‌ها اشکالي نيست و هم‌چنين در نکاح و اجراي صيغه‌ي آن و قول به منع، ضعيف است و هم‌چنين توکيل زن در طلاق غير از خودش جايز است؛ پس مطابق قول اقوي، توکيل او در طلاق خودش به صورت مباشرت هم جايز است مثل اين‌که زن بگويد: «من مطلّقه هستم به صورت وکالت از طرف زوج‌ام» يا اين‌که بگويد: « زوجه‌ي موکّل من (شخص فلاني) طالق است»، هم‌چنين توکيل زوجه در رجوع از طلاق خودش هم جايز است.» حضرت امام خميني (ره) در تحرير الوسيله در دو بابِ وکالت و طلاق هم اذغان به پذيرش اين امر کرده‌اند. ايشان در باب وکالت مي‌گويند که «توکيل در طلاق جايز است ـ چه شوهر حاضر باشد يا غايب ـ بلکه وکيل نمودن زوجه در طلاق به اين‌که او خودش را طلاق دهد يا ديگري را از طرف شوهر يا از طرف خودش وکالت دهد، جايز مي‌باشد؛ وليکن وکالت دادن در طلاق زوجه‌اي که در آينده به ازدواجش درمي‌آورد جايز نيست؛ هم‌چنين در باب طلاق آورده‌اند که «براي شوهر جايز است که ديگري را در طلاق زوجه‌اش وکيل کند که به مباشرت خود يا به وکيل گرفتن ديگري او را طلاق دهد ـ چه شوهر حاضر باشد يا غايب ـ بلکه هم‌چنين است که زوجه‌اش را در آن وکيل نمايد که خودش را شخصاً يا به وکيل گرفتن، طلاق بدهد؛ ليکن ترک احتياط در وکيل نگرفتن زوجه، سزاوار نيست. جايز است که زوجه‌اش را وکيل نمايد که اگر مسافرتش زيادتر از 3 ماه مثلاً باشد يا در انفاق او زيادتر از يک ماه مثلاً مسامحه كند او خودش را طلاق دهد، ليکن به شرطي که اين قيد براي «موکّلٌ فيه» باشد نه آن که وکالت را تعليق کرده باشد.» پس در واقع با توجه به قول فقهاء به جواز اين پي امر مي‌بريم. دلايل جواز: 1. طلاق فعلي قابل نيابت است و از اعمالي نيست که مباشرت شخص در آن لازم باشد و منظور از امور قابل نيابت اموري است که نظر شارع به شکلي بر آن تعلق نگرفته باشد که آن امر مستقيماً و مباشرتاً توسط خود شخص انجام شود، همانند طلاق که مي‌توان آن را با وکالت انجام داد. 2. زن از لحاظ حقوقي، انساني کامل است و مي‌تواند وکيل باشد؛ همان‌طوري که در مورد ساير اعمال حقوقي هيچ‌گونه تفاوتي بين زن و مرد در مورد امر وکالت وجود ندارد، در اين خصوص هم هيچ‌گونه منعي براي پذيرش وکالت زن در طلاق نيست. 3. ادله‌اي که بر جواز وکالت در طلاق مطلقاً جريان دارد شامل زوجه هم مي‌شود و هم‌چنين روايات خاصه مبني بر جواز وکالت که مؤيّد اين مطلب است. مهم‌ترين مستند جواز، روايت سعيد الاعرج است که از امام صادق (ع) روايت شده که به موجب آن از حضرت در مورد مردي که امر طلاق زنش را به ديگري واگذار کرده است و گفته شاهد باشيد که من اختيار طلاق زنم را به فلان کس دادم، سؤال شده که آيا اين امر جايز است يا خير؟ و آن حضرت (ع) فرموده‌اند: بلي، صحيح است و مانعي ندارد. ليکن در کنار روايت سعيد الاعرج، روايات ديگري است که در تقويت اين موضوع مثمر ثمر هستند. در باب 39 از «کتاب الطلاقِ» وسايل الشيعه آمده که در وقوع طلاق مباشرت شرط نمي‌باشد، بلکه وکالت در طلاق هم صحيح مي‌باشد؛ پس در صورتي که شخصي به دو نفر وکالت دهد، وکالت از سوي يکي از آن‌ها پذيرفته نخواهد بود، بلکه طلاق در صورتي صحيح است که هر دوي آن‌ها با وکالت در طلاق، صيغه طلاق را جاري کنند و در بابي تحت عنوان "الوکاله في الطلاق" به دسته‌اي از روايات که مُثبتِ اين مقوله‌اند، اشاره داشته که بدان‌ها مي‌پردازيم. از سکوني از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمودند: اميرالمؤمنين (ع) در مورد مردي که امر طلاق همسرش را به دست دو مرد قرار داده بود پس يکي از آن دو مرد طلاق دادند و ديگري از طلاق دادن إبا کرد؛ پس اميرالمؤمنين (ع) از اين‌که اين کار را اجازه دهد إبا کرد تا اين‌که آن دو نفر تماماً در طلاق اتفاق نظر داشته باشند. از ابن هلال رازي از امام صادق (ع) روايتي نقل شده است که در مقام بيان و تأييد امر طلاق از طريق وکالت مي‌باشد. از مُسْمَع از امام صادق (ع) در مقام بيان اتفاق نظر در امر طلاق، هنگامي که چند نفر وکالت در طلاق دادند، روايتي ذکر شده است. و هم‌چنين روايات مشابهي که از نص آن‌ها اين مفهوم برداشت مي‌شود. 4. عده‌اي هم براي جواز امر توکيل زنان در طلاق، به مخيّر کردن زنانِ پيامبر(ص) از سوي حضرت(ص) در امر طلاق استناد کرده‌اند به‌طوري که از امام باقر (ع) روايت شده است که عدّه‌اي از زنان پيامبر (ص) به ايشان گفتند: محمّد (ص) تصور مي‌کند که اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي‌شود، اين امر باعث شد که خداوند با غضب از اين حالت، آيه‌ي تخيير را نازل کند که «يا أيها النبي قل لا زواجک إن کنتن تردن الله و رسوله و الدار الآخره فان الله اعد للمحسنات منکنّ اجراً عظيماً» (احزاب 28-29) که در نهايت همسران پيامبر، بقاي با حضرت و ماندن در کنار ايشان و ادامه زندگي با رسولش را برگزيدند و هرگز از ايشان جدا نشدند. برخي از استادان حقوق در پاسخ به گروهي که براي پذيرش توکيل از دو آيه‌ي 28 و 29 سوره‌ي احزاب در جهت تقويت قول جواز توکيل در طلاق استفاده کرده‌اند مي‌گويند: از تخيير نبي (ص) که در اين دو آيه آمده است برخي به جواز توکيل زوجه در طلاق استدلال مي‌کنند و ليکن اين استدلال مخدوش است زيرا؛ الف) ممکن است مقصود اين باشد که هريک از زنان پيامبر (ص) که طلاق را اختيار کنند، پيامبر (ص) او را طلاق مي‌دهد نه اين‌که آن زن اختيار در اجراي صيغه‌ي طلاق داشته باشد. ب) بر فرض اين‌که مراد دادن اختيار طلاق به زن باشد، اين امر چنان‌که در پاره‌اي از روايات آمده است از خصايص نبي (ص) بوده است و نمي‌توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد؛ پس با اين ادله ايشان مي‌گويند که از طريق آيه تخيير، نمي‌توان قائل به جواز توکيل طلاق به زوجه شد چون آيات مذکور در خطاب به حضرت رسول (ص) نازل شده و هيچ‌گونه دليلي وجود ندارد که آن‌ها را توسعه داد و قائل به عموميت آن شد و به نظر مي‌رسد که در اين مورد، حق با ايشان باشد، چون اين آيه در وصف حضرت رسول نازل شده است. بند دوم ـ قائلين به عدم جواز در مقابل قائلين به جواز، دسته‌اي ديگر از فقهاء معتقد به عدم وکالت در طلاق مي‌باشند. قائل اين قول شيخ طوسي است که عدم جواز را به دلايلي پذيرفته و به گونه‌اي شيخ بين حضور و غيبت تفصيل قائل شده است. 1) ايشان معتقد است که زن که در طلاق، قابل است و محل طلاق قرار مي‌گيرد، پس او نمي‌تواند فاعل باشد؛ و اما اين استدلال اين‌گونه رد مي‌شود که مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل کافي است و لذا از حيث اين که از سوي شوهر خود وکالت در طلاق دارد فاعل طلاق است و به اعتبار و حيثيت ديگر قابل؛ در عقود که توافق بين اَيجاب و قبول بايد وجود داشته باشد، مغايرت اعتباري کافي است چه برسد به طلاق که از ايقاعات است و تنها اراده شوهر و يا زن در صورت وکالت از شوهر در آن کفايت مي‌کند؛ پس زوجه به اعتبار اين‌که وکيل است، فاعل محسوب مي‌شود و به اعتبار اين‌که زوجه است قابل، کما اين‌که شخص واحد مي‌تواند هم طرف ايجاب باشد هم طرف قبول و اصولاً در طلاق، زوجه قابل نيست تا اشکالي از اين سوي، متصور باشد. 2) ظاهر قول حضرت رسول (ص) که فرمودند: «الطلاق بيد من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است)» اقتضاء مي‌کند که توکيل در طلاق مطلقاً صحيح نباشد و در اين راستا وکالت شخص ثالث غير از زوجه به دليلي خارج از اين نص پذيرفته شده است و در نهايت وکالت زن به حالت منع خود باقي خواهد ماند؛ ابن ادريس و متأخرين هم اين قول را قبول دارند و ليکن دلايل شيخ را رد کرده‌اند و دلايل ديگري آورده‌اند. به هرحال،اين استدلال هم اين‌گونه رد مي‌شود که بر فرض اين که سند اين حديث صحيح باشد، ولي اين روايت فقط گفته است که اختيار کلي طلاق به دست مرد است و لا غير و بودن اختيار طلاق به دست مرد با تعيين وکيل از سوي او هيچ‌گونه منافاتي ندارد؛ چون وکيل، نائب از سوي موکل است و عمل وکيل به منزله‌ي عمل موکل است و عقد وکالت را عقدي جايز دانسته‌اند و اثر آن اين است که هرگاه موکل اراده کند مي‌تواند وکيل خود را عزل کند و در صورت حصر داشتن روايت نبوي در اين كه ايقاع طلاق به دست زوج است و لاغير، آن‌گاه ادله‌اي که به موجب آن پذيرش وکالت اشخاص ثالثِ غير از زوجه صحيح مي‌باشد، به وکالت شخصِ زوجه در طلاق هم تسرّي پيدا مي‌کند. شيخ در تهذيب الاحکام هم به استناد روايت زراره از امام صادق (ع)، معتقد به عدم وکالت زوجه در طلاق شده است، به صورتي که اگر مرد نزد زن حاضر باشد بايد خود مرد مستقيماً صيغه‌ي طلاق را اجرا کند و وکالت براي زوجه باطل است و روايت تنها بر موردي حمل مي‌شود که زوج، خود حاضر باشد. شيخ معتقد است که اين روايت با اخبار اوّلي منافاتي ندارد چون اين خبر بر زمان حال حمل مي‌شود که مرد در آن حاضر است و نه غايب از شهرش و هنگامي‌که مرد حاضر شد وکالت جايز است و اخبار اوّلي در تجويز وکالت مختص به حال غيبت است و منافاتي با اين اخبار ندارد و ابن سماعه هم عمل كردن به اين خبر را كه همانا عدم جواز وكالت در طلاق، در صورت حضور زوج در نزد زوجه بوده را شايسته مي‌داند. شيخ در نهايه نيز اين گفته‌اش را تأکيد مي‌کند که «هركس وكالت به غير دهد براي اين كه از طرف او زنش را طلاق دهد در حالي كه غايب باشد، طلاق وكيل جايز است و اگر حاضر باشد، طلاق وكيل جايز نخواهد بود و زماني که مرد، ديگري را وکيل در طلاق زنش نمايد، طلاق واقع نمي‌شود و آن زماني است که مرد در بلد حاضر است؛ پس اگر او غايب باشد، وکالت دادن در طلاق جايز است و هنگامي كه اراده‌ي عزل وكيل را كرده باشد، حق اين كار را خواهد داشت.» در المبسوط آورده است که«فقهاء وکالت در طلاق را در صورتي جايز مي‌دانند که شخص موکّل غايب باشد و در حالت حاضر بودن او در بلد، آن را صحيح نمي‌دانند و براي اين نظر خود دلايلي آورده‌اند؛ در جاي ديگر المبسوط آورده است كه:«وكالت در طلاق صحيح است غير از اين كه اصحاب ما آن را در صورت غيبت نه در حالت حضور اجازه كرده‌اند؛ پس اگر زوج در طلاق به زوجه‌اش وكالت دهد، براي وكيل جايز است كه در همان حال زوجه را طلاق دهد و يا اين كه آن را به تأخير بياندازد مانند بيع......» به نظر شيخ طوسي غيبت زوج با دوري او از شهر محقق مي‌شود وليکن صاحب مسالک گفته است که بنابر قول شيخ غيبت با دوري از مجلس طلاق محقق مي‌يابد گرچه زوجه در شهر وجود داشته باشد. وليکن مطابق نظر شيخ آن‌چه مدنظر است غيبت از بلد مجوّز وکالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد. به هرحال، همان‌طوري که گفتيم شيخ و اتباعش مستمسک عدم جواز وکالت در طلاق را حديث زراره قرار داده‌اند و براي اين‌که بين روايات جمع کرده باشند، جواز وکالت در طلاق را حمل بر حاضر نموده‌اند؛ وليکن جمع روايات در صورتي است که ميان روايات تکافوو هم پوشاني وجود داشته باشد، در حالي که روايت زراره که سند آن ضعيف است در مقابل احاديث جواز که صحيح مي‌باشند قابل طرح نيست و روايت زراره نمي‌تواند معارض صحيحه سعيد الاعرج باشد و آن را تخصيص دهد. ابن براج در المهذب با پيروي از نظر شيخ و اتباع او اين گونه بيان مي‌كند كه:«اگر زن را در طلاق، مختار كنيم به اين صورت که به او گفته شود:«امر تو را براي تو قرار داديم» يا«امرت به دست توست» و يا«خودت را طلاق بده» طلاق حاصل نمي‌شود، اما وكالت در طلاق در صورت غيبت زوج، جايز است و با وكالت زوجه از سوي زوج، شخص وكيل مخيّر است هر زماني كه تمايل داشت، متعلق وكالت( طلاق) را جاري سازد. ابن ادريس در مقام نقد ادعاي شيخ طوسي و اتباع او ضمن رد كردن استدلالات ايشان مي‌گويد: «خبر واحدي كه از شيخ در نهايه مطرح شده، قابل ايراد است و از ضعيف‌ترين اخبار واحد است؛ ابن ادريس در ادامه مي‌گويد: شيخ طوسي در كتاب استبصار غير از اين قول (عدم جواز وكالت در طلاق از سوي زوجي كه در بلد حاضر است) را وارد دانسته است كه مخالف با تمامي رواياتي است كه شيخ در استبصار نقل كرده است، از اين رو كه تمامي اخبار مطلقاً در جواز وكالت در طلاق تواتر دارند و بعد از تمامي اين اخبار، اين روايت شاذ نقل شده است؛ سپس شيخ فرموده است كه: اين خبر منافاتي با اخبار پيشين ندارد و گفته: اين خبر محمول بر حضور مرد در بلد و عدم صحت توكيل او در طلاق مي‌باشد و اخبار اولي بر جواز وكالت در حال غيبت حمل مي‌شود و بدين سان تناقص ميان اخبار از بين مي‌رود. محمد ابن ادريس مي‌گويد:‌خبري كه از ابن سماعه نقل شده است اين تفصيل در آن وجود ندارد و مطلق در اين است كه وكالت در طلاق در آن جايز نيست و ظاهر آن مخالف اجماع قاطبه‌ي مسلمين است و به هيچ وجه، حالت غيبت از آن فهميده نمي‌شود؛ در اين صورت نمي‌توان هيچ گونه توجهي به‌ آن كرد. قول شيخ(ره) مبني بر برطرف شدن تناقض ميان اخبار و روايات هم پذيرفته شده نيست، چون خبر واحد ابن سماعه شاذ است و مكافو اخبارمتواتر نقل شده نيست؛ پس ديگر اين سخن شيخ كه تناقص از بين مي‌رود چه جايگاهي خواهد داشت؟ ‌مضاف بر اين كه روشن و آشكار است كه ما به خبر واحد توجه و اهميتي نمي‌كنيم؛ همچنين هيچ گونه اختلافي بين جمعيت شيعه‌‌ي اماميه نيز‌ وجود ندارد.در صورت شقاق و داوري و قبل از تعيين داور، با اعطاي وكالت از سوي زوج به زوجه، هنگامي كه موكل علي رغم حضور در بلاد طلاق، خود را مطلقه نمايد، در نزد اصحاب فقها پذيرفته شده است. شيخ در خلاف و مبسوط معتقد است كه وكالت در طلاق در تمامي مواردي كه وكالت دادن در آن جايز است، صحيح مي‌باشد چه در مورد حاضر چه در مورد غائب؛ پس شيخ طوسي در مسائل خلاف مي‌گويد: دليل ما اين است كه اخبار وارده در مورد جواز توكيل، عموميت دارد چه در مورد حاضر چه در مورد غائب و هرچه تخصيص بخورد دليلي بر آن وجود دارد و اصل، جواز وكالت است و منع، محتاج به دليل است واين آخر كلام ايشان است. شيخ اقرار كرده است كه اخبار وارده در جواز توكيل عموميت داشته، چه در مورد حاضر و چه در غائب و تخصيص آن را محتاج دليل دانسته و همچنين گفته است كه اصل، جواز اين امر است و منع، محتاج به دليل است؛ پس چرا خودش از ادله برشده بدون اين كه هيچگونه دليل ارائه دهد؛ تخصيص عموم، نزد اصولين امكانپذير نيست مگر با ادله‌ي قاطع كه ازبين برنده‌ي عذر‌ها باشد چه از كتاب و چه از سنت متواتر يا ادله‌ي عقليه يا اجماع كه در اينجا مفقود است. به نظر مي‌رسد كه كلام ابن ادريس در خصوص خدشه به قول شيخ در خلاف و مبسوط در ظاهر قابل قبول بوده، بدين خاطر كه شيخ طوسي در المبسوط در «كتاب الوكاله» در بيان آن چه كه توكيل در آن جايز بوده، آورده است كه هر آن‌چه كه تصرف در آن جايز باشد و نيابت بردار باشد، توكيل در آن صحيح است چه موكل مرد باشد يا زن، عادل باشد يا فاسق، آزاد باشد يا بنده، مسلمان باشد يا كافر و چه حاضر باشد چه غائب و ايشان درالخلاف هم قيد كرده‌اند كه «اخبار وارده در جواز توكيل در مورد شخص حاضر و غائب عموميت داشته و هر كس بخواهد آن را تخصيص زند محتاج دليل است و همچنين اصل، جواز اين امر است و منع محتاج دليل است.» ممكن است به نظر رسد كه با فرض تاخر زماني تدوين كتب الخلاف و المبسوط، شيخ از نظر خود عدول كرده است وليكن به زعم نگارنده، هيچ تغييري در نظريه شيخ پيش نيامده است؛ ايشان در الخلاف و المبسوط در «كتاب الوكاله»به طور كلي از توكيل صحبت كرده است و حضور و عدم حضور موكل را شرط ندانسته، منتها در «كتاب الطلاق» هنگامي كه از وكالت در طلاق سخن مي‌گويد، اعطاي آن را از سوي موکل زوجِ) غائب از بلد قابل قبول دانسته، بدين شكل ايراد ابن ادريس هم از ديدگاه مصنف، رد مي‌شود. ابن ادريس و متأخرين ايشان هم قول عدم جواز وکالت زوجه در طلاق را پذيرفته‌اند وليکن در بيان مستندات با شيخ طوسي مخالف بوده و به جهت اصالت صحت اين عمل و روايات مؤيد اين امر قائل به پذيرش آن شده و به دلايلي استناد کرده‌اند که پذيرفته شده نيست. دلايل ابن ادريس و متأخرين براي جواز وکالت پس از رد کردن دلايل شيخ طوسي به قرار ذيل است: 1) در آن فعلي که نيابت برمي‌دارد، خصوصيت نائبي دون نائب ديگر مدخليتي ندارد و طلاق از جمله اموري است که نيابت برمي‌دارد، پس زن نيز مي‌تواند نائب شود. 2) روايتي که حضرت رسول (ص) زنان خود را در امر طلاق مخير فرمودند. 3) قياس طلاق بر عقود؛ زيرا زن به فرض کامل بودن، چنان‌که در ساير عقود اعمالش معتبر باشد، در اين‌جا هم از او پذيرفته شده است؛ وليکن ضعف استدلالات ابن ادريس واضح است چون فرض اول عين محل نزاع است و در فرض دوم، اين‌که چه‌بسا اين امر از خصايص رسول (ص) مي‌باشد و در فرض سوم اين‌که ظاهر است که قياس، حجت نمي‌باشد. به نظر مي‌رسد که ظاهر مذهب کليني به نقل از کتاب الکافي هم منعِ در وکالت است همان‌طوري که مذهب حسن ابن سماعه هم در اين مورد همين‌گونه است و به گونه‌اي ياري‌کننده‌ي شيخ طوسي در استدلال خود مي‌باشند. ابن حمزه هم در الوسيله آورده است كه:«توكيل در طلاق صحيح نمي‌باشد، مگر در مورد شخص غائب.» بند سوم ـ قائلين به توقف در کنار قائلين به جواز و عدم جواز، گروهي هم معتقد به توقف در اين خصوص هستند و نه طرف جواز را پذيرفته‌اند و نه معتقد به عدم جواز هستند و رأي ميانه را برگزيده‌اند. از قائلين آن، شيخ يوسف بحراني است که پس از آن که در ابتدا نظر مشهور فقها را خالي از قوت نمي‌داند، در انتهاء اشاره مي‌کند که نزد ما در اين مسأله نوعي از توقف حاکم است و اگرچه قول مشهور در اين رابطه خالي از قوت به نظر نمي‌رسد، منتها با وجود دلايل و در حالي که زوجيّت تحقق پيدا کرده و ثابت شده است پس، انحلال و از بين بردن اين علقه‌ي زوجيت و آن‌چه بر آن مترتّب مي‌شود متوقف بر دليل واضح و روشن از نصوص مي‌باشد که بدون آن بايد رأي به عدم داد و به گونه‌اي ايشان در اين خصوص، استصحاب عدم سريان انحلال نكاح و يا استصحاب زوجيت را مي‌پذيرند. گفتار دوّم ـ وکالت در طلاق در حقوق ايران پس از آن‌که با اقوال فقهاء در خصوص تجويز وکالت آشنا شديم، دانستيم که شريعت مقدس اسلام هم، حق زوج در طلاق را تلطيف نموده و قائل به سهيم نمودن زوجه در مختومه کردن زوجيّت بي‌پايه و اساس مي‌باشد؛ پس براي اين‌که بتوان زوجه را هم به نحوي در انحلال تأسيس حقوقي طلاق دخيل نمود با تأسي از فقه بايد از روشي خاص استمداد جست که با مباني فقهي اماميّه نيز منطبق باشد؛ زيرا براساس منع فقهي و هم‌چنين نص صريح قانون مدني نمي‌توان با پيش‌بيني حق فسخ نکاح براي زوجه (و يا حتي زوج) به اين هدف نايل شد (ماده‌ي 1069 ق. م)، به اين دليل که عقد نکاح قبل از اين‌که يک قرارداد صرف محسوب شود يک تأسيس اخلاقي است و قواعد عمومي مربوط به قراردادهاي معوض در مورد آن قابل اعمال نيست و از اين رو در نکاح، اقاله راه نداشته و هر عقدي که قابل اقاله نباشد قابليت درج شرط فسخ در آن نيز نمي‌باشد و همان‌طوري که گفتيم حق طلاق هم به دست مرد است و اين به عنوان يک حکم شرعي و يک قاعده‌ي آمرانه محسوب مي‌شود نه يک حقّ قابل گذشت و قاعده‌ي تفسيري؛ بنابراين مرد نمي‌تواند از اين حقّ خود بگذرد يا آن را به ديگري (از جمله زوجه) واگذار و منتقل نمايد. پس در ضمن عقد هم نمي‌توان به صورت شرط، حق طلاق را براي زن پيش‌بيني کرد. راه حل، اين است که در اسلام، امکان انجام نکاح و طلاق توسط وکيل داده شده است که مختصّ دين مبين اسلام است. پس در حقوق اسلام وکيل مي‌تواند شرايط لازم براي ايقاع طلاق را ايجاد کرده و به نيابت از موکّل خود يعني زوج، صيغه‌ي طلاق را جاري سازد و مطابق شريعت مقدس اسلام، قانون مدني هم در مورد ازدواج و طلاق، اين امر را پذيرا چنين امکاني را ايجاد کرده است که موضوع بحث ما فقط مختص وکالت در طلاق است. وکالت در طلاق نسبت به ساير انواع وکالت هيچ‌گونه خصوصيتي نداشته و از آن‌جا که وکالت دادن به غير، در طلاق جايز است، به شخص زوجه هم مي‌توان اين اختيار را داد تا وکيل در طلاق دادن خويش (و يا حتي وکيل در توکيل نيز) از طرف شخص زوج باشد و اين امر جهت ايجاد تعادل و انعطاف در عقد نکاح بوده و اراده‌ي زوجه که در ايجاد و انشاي عقد نکاح دخيل بوده در انحلال و از بين بردن آن هم سهيم باشد تا تضييعي نسبت به حقوق او نشده باشد و از اختيارات يک طرفه‌ي زوج هم بکاهد. لذا در اين راستا، به تجزيه و تحليل عنوان وکالت زوجه در طلاق از منظر حقوقي خواهيم پرداخت و جوانب آن را مورد بررسي قرار خواهيم داد. بند يكم ـ انواع وکالت در طلاق پس از بررسي فقهي پيرامون مسئله وکالت در طلاق به اين نتيجه رسيديم که مطابق آيات و روايات و ادله ديگر، قول مشهور در اين زمينه پذيرش آن است و با پذيرش آن، خواهيم ديد که وکالت در طلاق به طرق مختلف امکان‌پذير است و ممکن است اين وکالت صرفاً به خود شخص زوجه داده شود و اين حق، قائم به نفس زوجه به نيابت از شخص زوج شود که در ضمن اين وکالتِ صرف، درج وکالت با تحقق شروط معين و خاص و يا تحقق وكالت مطلق بدون تحقق امري در خارج نهفته شده است و يا اين‌که ممکن است زوجه حق توکيل يا وکالت دادن به ثالث براي اجراي صيغه‌ي طلاق را هم داشته باشد که بدان مي‌پردازيم. الف ـ وکالتِ صرف وکالت و يا توکيل مستقل (صرف) آن است که زوج با انعقاد عقد وکالت و بدون وابستگي و نياز به عقد ديگر شخص زوجه را در امر طلاق، وکيل خود مي‌سازد. در اين حالت زن تنها مي‌تواند خود، وکيل در انشاي طلاق بوده و نخواهد توانست براي جدايي از شوهر خود، وکيل ديگري بگيرد زيرا چنين حقّي به او داده نشده است و اصلِ عدم توکيل، چنين اقتضا مي‌کند که امر وکالت منحصر به شخص زوجه باشد. چنين وکالتي با توجه به اين‌که اصولاً وکالت جايز است، از طرف هرکدام از طرفين عقد نکاح قابليت فسخ را داشته و خصوصاً شخص زوج مي‌تواند قبل از انجام شدن مورد وکالت، آن را فسخ نمايد؛ وليکن با توجه به قول حقوق‌دانان طرفين مي‌توانند در ضمن عقد لازمي قرار داد وکالت را غير قابل فسخ نموده و حق عزل را از شخص زوج سلب نمايند. دراين زمينه سوالي پيش مي آيد كه در وكالت بدون حق توكيل، آيا زن كه وكيل دادگستري نيست حق اقامه دعوا به وكالت از شوهر را دارد يا خير؟ در پاسخ بايد گفت كه به موجب مواد 32 و 33 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب خرداد ماه 1356 در نقاطي كه وزارت دادگستري اعلام مي نمايد، اقامه تمام يا بعضي از دعاوي حقوقي و نيز شكايت ازآراء و دفاع از آنها در دادگاههاي دادگستري، علي القاعده با دخالت وكيل دادگستري خواهد بود. پس از 28 سال از تصويب لازم الاجرا شدن قانون مزبور، در خرداد ماه 1384 آيين نامة مربوط تصويب و سپس مادة 1 آن اصلاح گرديد. مادة 1 آيين نامة اجرايي مادة 31 و 32 اين قانون بدين شرح است: مادة 1«به حكم مادة 32 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 اقامة كلية دعاوي مدني و حقوقي و نيز شكايت از آراء و دفاع از آنها در دادگاههاي دادگستري با دخالت وكيل دادگستري يا مشاوران حقوقي مادة 187 قانون برنامة سوم توسعه خواهد بود.و تبصرة 1- اشخاص حقيقي موارد زير را شخصاً نيز مي توانند از همين مورد درخواست دادرسي و اقامه دعوا نمايند: الف- تصميم دادگاه نسبت به بضاعت يا عدم توانايي اشخاص براي تأديه حق الوكاله. ب- دعواي اعسار از پرداخت هزينه دادرسي و اعسار از محكوم به. ج- اعتراض به تصميم واحد ثبتي نسبت به افراز املاك مشاع و تقاضاي فروش املاك مشاع غير قابل افراز. د- كليه درخواست هاي امور حسبي و گواهي حصر وراثت و حضانت و ملاقات اطفال، حكم رشد ، نصب قيّم و ضم امين و عزل آنها و درخواست سرپرستي طفل بي سر پرست مصاديق قانون حمايت از اطفال بي سر پرست مصوب 1354 . ه- طلاق توافقي و درخواست اخذ اجازه و درخواست احراز غير ممكن بودن استيذان از پدر يا جد پدري از دادگاه مصاديق مواد 1043 و 1044 قانون مدني و- كليه دعاوي مالي كه خواسته يا ارزش آنها 10 ميليون ريال يا كمتر باشد و دعاوي كه كمتر از 50 ميليون ريال كه خواسته صرفاً مطالبه وجه باشد. ز- تقاضاي تخليه مصداق ماده 2 ناظر بر ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 . ي- درخواست تأمين دليل و دستور موقت و سازش و درخواست سازش مصاديق مواد 178 لغايت 192 قانون آئين دادرسي مدني و مراجعه به دادگاه حسب مورد براي تعيين داور و مصاديق باب 7 داوري مواد 459 لغايت 501 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 1379 و اعتراض شخص ثالث و مصاديق مواد 146 و 147 قانون اجراي احكام مدني مصوب يكم آبان ماه 1356 با اصلاحيه هاي بعدي و مطالبه حق به وسيله اظهار نامه مصاديق مواد 156 و 157 قانون آئين دادرسي مدني مصوب سال 1379. 1. وکالت مطلق (بدون قيد و شرط) با توجه به آثار، وکالت را مي‌توان در يک تقسيم‌بندي ساده به دو شکل تجزيه نمود: 1. وکالت مطلق و بدون قيد و شرط. 2. وکالت مشروط از مشکل‌سازترين انواع وکالت، وکالت عام يا مطلق است که پذيرش آن قدري سخت است. در وکالت مطلق، تحقق امري در عالم خارج براي اعمال وكالت، شرط نمي‌باشد؛ بدين صورت که زوج وکالت مي‌دهد که هروقت زوجه بخواهد، خود را از جانب زوج مطلّقه سازد؛ هرچند که در اين حالت هم اين زوج است که طلاق مي‌دهد و زوجه هم اين حق را خواهد داشت که ادامه‌ي زندگي را با شخصي که به زيان خود مي‌بيند منقطع ساخته و به انتهاء برساند. در اين نوع وکالت ديگر نيازي به ذکر شروط نمي‌باشد. اين وکالت همانند آن است که شوهر او را طلاق دهد و يا شخص ثالث (مثل پدرزن يا برادر زن)، زن را طلاق داده باشد. در صورت معين شدن نوع وکالت توسط شوهر، بايد بدان عمل شود و زن در مدت معين خود را به طلاقي که شوهر مقرر کرده مطلّقه کند؛ در غير اين‌صورت و در فرض اطلاق و بدون نوع طلاق، طلاق ساده‌ي رجعي صورت خواهد پذيرفت؛ زيرا اطلاق منصرف به يک طلاق ساده‌ي رجعي خواهد بود و عمل کردن برخلاف آن، تجاوز کردن از حدود و ثغور وکالت است. علاوه بر وکالت مطلق و مشروط، ممکن است اعطاي نيابت به زوجه يا وکيل، به صورتي باشد که بدون اين‌که تحقق شرطي معيّن در عالم خارج صورت گيرد، زماني که زوجه تشخيص دهد که ديگر نمي‌تواند به زندگي زناشويي با همسر خود ادامه دهد، قصد جدايي کند؛ در اين فرض گويا تشخيص اين امر با زن است و ديگر نيازي به احراز اين شرط در دادگاه نيست، وليكن طرفين براي اخذ مجوز و يا گواهي عدم امکان سازش بايد به دادگاه مراجعه نمايند. با اذعان به اين‌که عقد وکالت جايز است و شوهر مي‌تواند بعد از توکيل زن، او را عزل نمايد، لذا با قرار دادن اين شرط ضمن عقد نکاح و يا عقد لازم ديگر، وکالت بلاعزل مي‌شود. (برخلاف نظر عده‌اي از فقهاء که معتقدند ماهيت عقد جايز را نمي‌توان با درج آن ضمن عقد لازم تغيير داد و عقد جايز نمي‌تواند با قرار گرفتن ضمن عقد لازم كسب لزوم کند و آثار عقد لازم را يدك بکشد). اين سلب حق عزل از وکيل، علاوه بر قرار دادن وکالت ضمن عقد لازم، به وسيله شرط عدم عزل ضمن عقد لازم نيز ممکن است که ماده 679 ق.م به آن اشاره دارد. پس با توجه به قول حقوق‌دانان و بر اساس قانون مدني، تغيير ماهيت وکالت و به تبع آن تغيير آثار عقد، هيچ‌گونه صعوبتي نداشته و با درج عقد جايز (وکالت)ضمن يكي از انواع عقود لازم، عزل موکل از به انجام رساندن مورد وکالت، بسته مي‌شود. از تصريح قانون مدني و صراحت نظر فقهايي چون امام خميني (ره) برمي‌آيد که وكالت بلاعزل پذيرفته شده است؛ وليکن به نقل برخي از حقوق‌دانان اين امر از سوي زوج غيرعاقلانه و غيرمنطقي به نظر مي‌رسد. و بعضي از نويسندگان، وکالت بدون قيد و شرط زن را با حفظ اساس خانواده و نظم عمومي مخالف دانسته‌اند. شرط وکالت مطلق، از ديد فقهي ـ حقوقي نه مخالف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصوّر است و قانون مدني تنها به جهت ملاحظه‌ي مصالح خانواده قيود مذکور در ماده 1119 را ملحوظ داشته است. در مساله‌ي 12 از مجموعه پاسخ و سؤالات از کميسيون استفتاءات و مشاورين حقوقي شوراي عالي قضايي در سال 1363 آمده است: در صورتي که در عقدنامه‌اي در ضمن عقد خارج لازم بدون قيد شرط، زوج به زوجه وکالت داده که هروقت بخواهد خودش را مطلقه نمايد و در حين اجراي شرط زوج اعلان عدم رضايت و عدم موافقت نمايد، آيا اين اعلان به معناي عزل و رافع وکالت تلقي مي‌شود يا خير؟ پاسخ: «به نظر مي‌رسد اصولاً فلسفه‌ي تأسيس اين نوع شروط اين است که زن هروقت بخواهد خود را از علقه‌ي زوجيّت رها سازد و اظهار عدم موافقت زوج و حق عزل زوجه از وکالت با اين فلسفه و وکالت بلاعزل منافات دارد، بالخصوص اين‌که شرط مذکور در ضمن يک عقد خارج لازم صورت گرفته، بدين جهت قابل فسخ نيست؛ لذا به نظر مي‌رسد که زوج راضي به طلاق باشد و يا نباشد با آن شرايط مذکور زوجه مي‌تواند خود را مطلقه قرار دهد.» در خصوص صحت شرط مطلق و يا عام بودن وکالت، حقوق‌دانان معتقدند که مطابق اطلاق ادلّه، تفاوتي بين توکيل طلاق به زن و غير او نبايد قائل شد و هنگامي که شوهر به شخصي غير از همسر خود مي‌تواند وکالت مطلق يا عام براي طلاق بدهد، امکان اعطاي اين وکالت با همين اوصاف براي زوجه هم امکان‌پذير است و اين‌که از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310 و صدر ماه 1119 ق.م اين مفهوم قابل استنباط است؛ پس طرفين مي‌توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد خارج لازم ديگر بنمايند و همان‌طور که گفتيم مطابق فتواي مشهور حضرت امام خميني (ره) در اين باب از منظر فقه اسلامي هم اشکالي وارد نيست. پس از انقلاب شکوهمند اسلامي و به ياري رهنمودهاي امام خميني (ره) بنا بر مقتضيات زمان و مکان و ضرورت‌هاي اجتماعي محدوديت‌هاي حيطه‌ي اختيارات شوهر در طلاق مطرح شد، چراکه طبق شرع اسلام طلاق به درخواست زن معمولاً هنگامي پذيرفته شده است که در قبال فديه‌اي که به مرد مي‌دهد صورت پذيرد؛ امّا با دخالت حاکم اسلامي و دولت در وضع قوانين طلاق، حق مرد با محدوديت بيشتري روبه‌رو شد که منطقي بود؛ از جمله در استفتائي که سؤال‌کننده‌ي آن جمعي از بانوان بودند با موضوع حق طلاق براي زنان در صورت اشتراط، در 7 آبان 1358/7 ذي الحجه 1399 در قم از محضر حضرت امام خميني (ره) اين‌گونه سؤال کردند که باسمه تعالي، حضور محترم آيت ا... العظمي امام خميني دامت برکاته مسأله اختيار طلاق به دست مرد، موجب ناراحتي و تشويش خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده است و گمان مي‌کنند که ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده کرده و مي‌کنند، نظر حضر تعالي راجع به اين مسأله چيست؟ و ايشان در جواب فرموده‌اند که بسم الله الرحمن الرحيم براي زنان، شارع مقدس راه سهلي معيّن فرموده که خودشان زمام طلاق را به دست بگيرند، به اين معنا که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکيل باشند در طلاق به طور مطلق يا به‌طور مشروط؛ يعني اگر مرد بدرفتاري کرد يا مثلاً زن گرفت، زن وکيل باشد که خود را طلاق دهد. در اين صورت هيچ اشکالي براي خانم‌ها پيش نمي‌آيد و مي‌توانند خود را طلاق بدهند، از خداوند تعالي توفيق بانوان را خواستارم. اميد است تحت تأثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامي واقع نشوند که اسلام براي همه است و براي همه نافع است. 7 ذي الحجه 99/آبان 58 روح ا... الموسوي الخميني ايشان علاوه بر اين فتوا در خصوص پذيرش امر وکالت در طلاق براي زنان، در جاهاي ديگري هم اشاره داشته‌اند؛ در مصاحبه‌اي که در تاريخ 7 دي ماه 1357/27 محرم 1399 در پاريس (نوفل لوشاتو) با موضوع بيان ديدگاه اسلام در مورد مسائل مختلف با آقاي وِفت (استاد دانشگاه روتكرز آمريکا) داشته‌اند در پاسخ به اين سؤال که به نظر شما دولت اسلامي چگونه شرايط زنان را تغيير خواهد داد؟ فرمودند: زن در ضمن عقد ازدواج مي‌تواند حق طلاق را براي خودش به وجود آورد، احترام و آزادي‌اي که اسلام به زن داده است، هيچ قانون و مکتبي نداده است. هم‌چنين در جاي ديگر امام خميني (ره) در بابي تحت عنوان «حق زنان در وکالت براي طلاق» فرموده‌اند که: زن‌هايي که مي‌خواهند ازدواج کنند، از همان اوّل مي‌توانند اختياراتي براي خودشان قرار دهند که نه مخالف شرع باشد و نه مخالف حيثيت خودشان؛ مي‌توانند از اوّل شرط کنند که اگر چنان‌چه مرد فساد اخلاق داشت، اگر بد زندگي کرد با زن، اگر بدخلقي کرد با زن، وکيل باشند در طلاق. اسلام براي آن‌ها حق، قرار داده است. اسلام اگر محدوديتي براي مردان و زنان قائل شده است همه به صلاح خودشان بوده است. تمام قوانين اسلام چه آن‌هايي که توسعه مي‌دهد چه آن‌هايي که تحديد مي‌کند همه بر صلاح خود شماست، براي خود شماست، همان‌طوري که حق طلاق را با مرد قرار داده است، حق اين قرار داده است که شما در وقت ازدواج، شرط کنيد با او که اگر چه کردي يا چه کردي، من وکيل باشم در طلاق. اگر اين شرط را کرد، ديگر نمي‌تواند او را منعزل کرد. اگر اين شرط در ضمن عقد واقع شد ديگر زوج نمي‌تواند اخلاق بد انجام دهد و اگر مردي با زن خودش بدرفتاري کرد، در حکومت اسلام او را منع مي‌کنند، اگر قبول نکرد تعزير مي‌کنند، حد مي‌زنند؛ و باز اگر قبول نکرد مجتهد طلاق مي‌دهد...» در استفتايي که با اين موضوع از مراجع عظام تقليد فعلي شده است، عده‌اي معتقدند از آن‌جايي که طلاق حق مرد است، او مي‌تواند به هر نحو که خواست به زن وکالت دهد و حق اين را دارد که از دادن وکالت مطلق خودداري کند و آن‌چه در قباله‌هاي ازدواج آمده است وکالت مشروط و مقيد است و از قول برخي از آن‌ها اين‌گونه بر‌مي‌آيد كه در صورت درج شروط به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر، علي‌رغم جايز بودن عقد وکالت، ديگر نمي‌توان زوجه را عزل کرد؛ وليکن برخي ديگر از مراجع، از جمله‌ي آيت ا... مکارم شيرازي معتقد است: «اگر وکالت‌هاي مطلق مفاسد گسترده‌اي به دنبال داشته باشد، حاکم شرع حق دارد آن را محدود سازد» و يا نظر حضرت آيت ا... بهجت (ره) و آيت ا... محفوظي در اين خصوص اين است که «وکالت مطلقه چون امر عقلايي (ره) هم نيست، صحيح نيست و آن‌چه در عقدنامه‌ها هم هست، وکالت مشروط است» و جناب آيت ا... سبحاني هم معتقد است که «وکالت مطلقه براي زن ضمن عقد خارج لازم اشکالي ندارد ولي بايد در حدود ضوابط شرع باشد.» همان‌طوري که ديديم وکالت مطلق يا عام از منظر حقوق و فقه ما پذيرفته شده است و مهم‌ترين سند دال بر پذيرش آن در فقه، فتواي حضرت امام خميني (ره) است، وليکن در صورت عدم بذل احتياط و دقت از سوي زوج در هنگام اعطاي اين وکالت به زوجه در حين عقد ازدواج، آثار و تبعات سويي به همراه مي‌تواند داشته باشد، به‌طوري که زوج، پس از دادن اين وکالت به نوعي با احساسي مخلوط بين عشق و ترس به زندگي خود ادامه مي‌دهد و امنيت خاطري که بايد در ذهن مرد وجود داشته باشد، به گونه‌اي کم‌رنگ شده و او احساس مي‌کند که هر آن، زندگي او از هم خواهد پاشيد؛ مضاف بر اين‌که در شرايط فعلي ممکن است مردان در اثر غلبه عشق و احساسات و تمايل به شخصي خاص، بدون اين‌که عواقب اين مسئله را در نظر بگيرند با يک تصميم احساسي و به دور از عقل و منطق، اقدام به دادن وکالت مطلق به همسر خود کنند. با اين اوصاف به نظر مي‌رسد که تصميم به انجام اين عمل بدون آينده‌نگري و مطالعه‌ي جوانب آن ممکن است به فروپاشي کانون گرم خانواده، علي‌رغم رضايت زوج بيانجامد. با توجه به فتواي حضرت امام خميني (ره) در اين حوزه و اطلاق روايات و قول اغلب حقوق دانان دائر بر پذيرش وکالت مطلق يا عام، ديگر نمي‌توان در مورد صحت يا عدم صحت آن بحث کرد و خدشه‌اي وارد ساخت، چون هرگونه تلاش در زمينه‌ي ايجاد شک و شبهه در آن با شکست مواجه خواهد شد، منتها در اين رابطه، مردان بايد با دقت نظر و تعقل و احتياط بيشتري گام بردارند و از آن‌جا که شروط احصايي در قباله‌ها به صورت شرط نتيجه بوده و با انعقاد عقد نكاح الزام آور خواهند شد، پذيرش ناآگاهانه‌ي آن‌ها مي‌تواند در آينده عواقب سنگيني را براي زوج به همراه آورد. در عمل مردان جهت ازدواج با همسر خود چاره‌اي جز پذيرش اين شروط به نحوه‌ي که شخص سردفتر مي‌گويد، نخواهند داشت و در حالي که اين امر با پذيرش اختياري و ارادي شخص زوج مخالفت دارد. به هرحال، سردفتران اسناد رسمي نمي‌توانند هيچ‌گونه اجباري در خصوص اعطاي وکالت به زوجه از سوي زوج، القاء دارند و در صورتي که هرگونه عدم تفهيم و يا اکراهي از ناحيه‌ي سردفتر در اين زمينه صورت گيرد و در دادگاه اثبات شود وکالت، ملغي خواهد شد و نفوذ دوباره‌ي آن پس از زوال کُره، با شخص زوج است. حضرت امام خميني هم در حکم شروط مندرج در عقدنامه، معتقدند که مجرد امضاء و تفهيم موارد کافي نيست و بايد ضمن عقد شرط شود و يا عقد مبنياً عليه واقع شود. 2. وکالت مشروط (ماده‌ي 1119 ق.م) ديديم که وکالت در طلاق ممکن است به اقسام مختلفي ظاهر شود؛ گاهي مواقع ممکن است براي مدتي خاص يا بدون قيد مدت و به‌طور مطلق از طرف شوهر به زن داده شود که هروقت بخواهد خود را مطلقه نمايد؛ گاهي ديگر ممکن است وکالت داده شود که در صورت تحقق امري در خارج، زوجه بتواند خود را طلاق دهد مثل اين‌که شوهر شرط کند که هرگاه زن تشخيص دهد که نمي‌تواند با او زندگي زناشويي را ادامه دهد خود را طلاق دهد. در اين دو صورت مذکور در صورت خواست زوجه داير بر مطلقه نمودن خود پس از مراجعه به دادگاه و پشت سر گذاشتن تشريفات دادرسي و اخذ گواهي عدم امکان سازش، مي‌تواند صيغه‌ي طلاق را جاري سازد؛ وليکن قسم سوم از انواع وکالت، وکالت مشروط و مقيد، مطابق ماده 1119 ق.م است که در صورت تحقق امري معين در خارج و اثبات آن در محکمه، زوجه بتواند خود را مطلقه سازد؛ پس زمان اعمال وکالت از طرف زن متوقف بر تحقق شرط در عالم خارج و اثبات آن در دادگاه است؛ بنابراين اعمال وکالت موکول بر اين دو شرط خواهد بود: 1) تحقق يافتن شرط در عالم واقع 2) اثبات شرط در محکمه و حقانيت زوجه. اين شروط در ماده‌ي 1119 ق.م آمده است. در صورتي هم که امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط وکالت در طلاق درج نشود، ممکن است گفته شود که در اين حالت هم زن مي‌تواند بنابر تشخيص خود با تحقق شرايط فوق مبادرت به طلاق خود کند، وليکن به نظر مي‌رسد حتي در اين صورت هم احراز شرط به وسيله‌ي دادگاه لازم است زيرا هيچ كس نمي‌تواند قاضي خود باشد پس در اين صورت هم براي اخذ گواهي عدم امکان سازش و موافقت دادگاه رجوع زن به دادگاه الزامي است تا دادگاه پس از احراز تحقق شرط، گواهي عدم امكان سازش صادر كند و اگر مرد اين شرايط را محقّق نداند مي‌تواند با مراجعه به دادگاه، عدم تحقق شرايط مذکور را مدعي شده و قائل به بطلان طلاق شود. ماده‌ي 1119ق.م هر نوع شرطي را که خلاف مقتضاي عقد نکاح نباشد روا دانسته است؛ در ماده 1119 ق.م بعضي از نمونه‌هاي شروط صحيح مطرح شده است. با توجه به ماده 1119 ق.م ممکن است تصور شود که با توجه به صريح نبودن ماده، قانون‌گذار فقط شرط خلاف مقتضاي عقد را باطل دانسته است و ديگر شروط را با ذکر «هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد»، پذيرفته است. به اين دليل که واژه‌ي «هر» از ادات عموم است و تنها استثناي آن مطابق اين ماده، شرط خلاف مقتضاي عقد است. امّا اين تصور، باطل است؛ زيرا به‌طور حتم نه‌تنها قانون‌گذار اجازه‌ي تجاوز به قوانين آمره را نمي‌دهد، بلکه هر فعل عبث را از قبيل غير مقدور و شرط بدون فايده و نفع عقلايي را مردود دانسته و باطل بودن يک نوع شرط خلاف قانون نامشروع را در ماده 1069 ق.م بيان نموده است. پس از اين‌که وکالت در طلاق داده شد، در صورتي که نوع طلاق مشخص شده باشد بايد به همان شيوه عمل کرد وليکن اگر به نوع طلاق تصريح نشده باشد بايد آن را يک طلاق ساده‌ي رجعي دانست، تا آن‌جا كه شرط به نفع زوج باشد؛ چون در طلاق رجعي امکان رجوع براي زوج به قوت خود با قي است در حالي كه به تعبير برخي از حقوق دانان مصلحت زن بر خلاف مصلحت مرد در اجراي وکالت طلاق خلع است، نه طلاق رجعي. آيا اشتراط وکالت به نحو شرط نتيجه در ضمن عقد لازم يا جايز صحيح و موجب تحقّق است يا خير؟ برخي از فقهاي بزرگ مثل مرحوم صاحب جواهر تحقق وکالت را محتاج انشاي عقد مستقل مي‌دانند؛ بنابراين با اشتراط در ضمن عقد ديگر تحقق نمي‌يابد، وليکن اين نظريه توسط فقهاي متأخر مورد انتقاد قرار گرفته و از زمان صاحب عروه به بعد عموماً وکالت را در ضمن يکي از عقود ديگر قابل انعقاد مي‌دانند و مي‌فرمايند: اگر وکالت در ضمن عقد لازم اعطاء شود، وکالت نيز لازم مي‌شود. بنابراين اگر شخص خانه‌اش را به ديگري رهن دهد و در ضمن عقد رهن شرط کند که چنان‌چه تا رأس مدّت معين، شخص راهن دين خود را وفا نکند، او وکيل در فروش منزل و برداشت طلب خود باشد، اين شرط صحيح و وکالت محقق مي‌شود. به نظر اين دسته از فقهاء چنان‌چه شرط مزبور در ضمن عقد جايز ملحوظ شود وکالت به نحو جايز ايجاد شده و قابل عزل است ولي چنان‌چه در ضمن عقد لازم منظور شده باشد وکالت به نحو لازم تحقق يافته و قابل عزل هم نخواهد بود. قانون مدني در مادّه‌ي 1119 از نظريه‌ي فقهاي دسته‌ي اخير تبعيت كرده است. نكته‌ي ديگر اين‌ كه با اين عبارت كه«وکالت بلاعزل اعطاء شد»، بنابر قول مشهور عقد وکالت بلاعزل نمي‌شود، مگر اين‌که به موجب اشتراط در ضمن عقد لازم، حق عزل وكيل از موكل سلب شده باشد. امضاء كردن اين شروط از سوي طرفين، خصوصاً شخص زوج الزامي نيست و چنان‌چه اين شروط به زوج تفهيم نشود و در ضمن عقد لازم هم شرط نشود ولي اين شروط به امضاي طرفين برسد، اين شرايط لازم الوفاء نخواهد بود، بلکه در حکم شرط ابتدايي است؛ منتها اين نظريه از نظر قانون مدني قابل ايراد است و صرف قصد انشاي طرفين عقد و توافق بر آن شروط، موجبات الزام آور شدن آن‌ها را فراهم مي‌كند و در ضمن، اگر زوج لفظاً يا عملاً چيزي بگويد يا عملي انجام دهد که نشان‌دهنده‌ي اين باشد که از شرط ضمن العقدي که به نفع او شده صرف‌نظر کرده است، شرط مزبور ساقط است و ديگر زوجه حق مطالبه‌ي آن را ندارد. زوجه مي‌تواند بدون هيچ قيدي و به صورت مطلق خود را وکيل در مطلقه نمودن خويش از سوي شوهرش به صورت شرط ضمن العقد بنمايد که در اين صورت اين وکالت که در ضمن عقد لازم شرط شده است، بلاعزل خواهد بود. در استفتاءات حضرت امام خميني آمده است در صورتي که ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر زوج، زوجه خود را وکيل در طلاق کند، اين وکالت، قابل عزل مي‌باشد يا خير؟ در جواب، ايشان فرموده‌اند: اگر به نحو شرط نتيجه شرط شده که زن وکيل باشد، اين وکالت قابل عزل نيست. در سؤالي ديگر از محضر ايشان آمده است که اگر فتوا اين باشد که شرط در ضمن عقد الزام‌آور است، آيا شرط در ضمن عقد جايز نيز الزام آور است مثلاً در ضمن عقد وکالت عدم عزل وکيل، يا لزوم عقد را شرط کنند، چه صورت دارد؟ در جواب، ايشان مي‌گويند: شرط در ضمن عقد جايز مادام که عقد فسخ نشده، لازم‌العمل است ولي شرط عدم عزل وکيل يا لزوم عقد وکالت در ضمن آن نافذ نيست. همان‌طوري که مي‌دانيم دو ماده در قانون مدني به وکالت در طلاق اشاره مي‌کند. در ماده 1119 ق.م به وکالت مشروط در طلاق در ضمن عقد نکاح و در ماده 1138 به اعطاي وکالت براي اجراي صيغه‌ي طلاق اشاره شده است. همان‌طوري که آشکار است در ماده 1119 اعطاي وکالت در خصوص تصميم‌گيري در طلاق است و در صورت محقق شدن شرايط مذکور در مادّه، زوجه مختار است که از وکالت اعطايي استفاده کند و خود را مطلّقه سازد؛ وليکن ماده 1138 تنها از اجراي صيغه‌ي طلاق توسط وکيل سخن گفته است؛ به عبارت ديگر مطابق اين ماده، زوج تصميم به طلاق مي‌گيرد و سپس اجراي تصميمش را به ديگري وکالت مي‌دهد که با اين حال به نظر مي‌آيد که ماده‌ي 1138 بيشتر به وکالت‌هاي اعطايي به ثالث غير از زوجه کاربرد داشته باشد و اجراي صيغه‌ي طلاق توسط زوجه با فايده‌اي که از آن خواستارند، با توجه به انتهاي اين ماده برداشت نمي‌شود و اين‌که در ماده 1119 از اعطاي وکالت به زوجه سخن ياد شده است و ماده 1138 براي اجراي صيغه‌ي طلاق، و ممکن است که مجري طلاق زوجه يا غير از او باشد. با وجود اين وکالت براي اجراي صيغه‌ي طلاق را نبايد با نمايندگي و کسي که مي‌تواند درباره‌ي اصل طلاق تصميم بگيرد، اشتباه کرد که به زعم برخي از حقوق‌دانان، قانون مدني آن دو وکالت (وکالت در اجراي صيغه‌ي طلاق و وکالت در اصل طلاق) را مخلوط کرده است. به نظر مي‌آيد که بهتر بود به جاي عنوان «ممکن است» در صدر ماده 1138 از اصطلاح «محتمل است» يا «مي‌توان» استفاده مي‌شد چون عبارت «ممکن است» نشان‌دهنده‌ي حالت بين تحقق و عدم است، در حالي که ثبوت مسئله وکالت غير قابل خدشه است و اين زوجين هستند که آن را به مرحله‌ي ظهور مي‌رسانند. طلاق، مطابق ماده 1119 ق.م مختص عقد دائم مي‌باشد و در نکاح منقطع انحلال نكاح با بذل مدت از طرف شوهر كه ايقاعي است به اراده‌ي شوهر، به صورت منجز (صريح و غيرمشروط)، صورت مي‌پذيرد. در مورد بذل مدت هم، وکالت امکان‌پذير است و شوهر مي‌تواند در اين خصوص در نكاح منقطع هم به همسر خود وكالت دهد، همچنين در نكاح موقت هم در صورت عسر و حرج، زن مي‌تواند الزام شوهر خود را به بذل مدّت از دادگاه بخواهد و اين وکالت هم اگر ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري شرط شود، قابل فسخ نيست. ماده‌ي 17 قانون حمايت خانواده مصوب 1346 نيز براي مشروعيت بخشيدن به اختيار زن در طلاق از شيوه‌ي شرط وکالت در ضمن عقد استفاده کرده است. در متن قباله‌هاي نکاحيه هم که در سال 1362 به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد و به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ شد، دو شرط به عنوان شرايط ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم، درج شده است؛ شرط اول مربوط به روابط مالي زن و شوهر بوده و در واقع يک شرط فعل است که راجع به تنصيف اموال است و يک شرط نتيجه‌اي هم وجود دارد که در مورد اِعمال وکالت در طلاق در فروض 12 گانه‌ي مذکور در نکاحنامه‌هاي رسمي است. موارد مشروحه‌ي سند ازدواج با تفاوت‌هاي جزئي، همان مواردي است که در ماده‌ي 8 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 به عنوان موجبات طلاق براي زن و مرد ذکر شده است. تنها دو بند از موارد 15 گانه‌ي اين قانون يعني«توافق زوجين براي طلاق و عدم تمکين زن از شوهر» که موجبات اختصاصي طلاق توسط مرد بوده، در اين سند ذکر نشده است. طرفين حق اضافه کردن به اين موارد دوازده‌گانه را هم دارند، اما معمولاً زوجين فقط همين شروط مذکور در سند را امضا مي‌کنند و به ندرت اتفاق مي‌افتد که شرطي اضافه شده يا وکالت مطلق به زوجه داده شود. در بسياري از موارد، سردفتران اسناد رسمي وظايف خود را به خوبي انجام نداده و اين شروط را به زوجين تفهيم نمي‌کنند و در بسياري از موارد زوج پس از اقامه‌ي دعواي طلاق، از مفهوم آن شرط مطّلع مي‌شود و علي‌رغم اين‌که دادگاه‌ها به اين مسأله وقعي نمي‌نهند، وليکن در صورت اثبات بي اطّلاعي از سوي زوج مي‌توان آن را مستمسك قرار داد و در خواست زوجه مبني بر طلاق وکالتي را رد کرد. حال اگر زني معتقد بود که يکي از شرايط مذکور در نکاحنامه محقق شده و به دادگاه مراجعه و استيذان اِعمال وکالت در طلاق خود را بنمايد، دادگاه بايد به اين نكات توجه کند: 1. آيا شرايط در ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري شرط شده و يا اين‌که شرط ابتدايي است؟ 2. اگر شرايط، تفهيم شده و در ضمن عقد لازم نير شرط شده باشد، آيا شرط در خارج، تحقق پيدا کرده است تا عمل به شرط، يعني اعمال وکالت ممکن باشد؟ حتي بايد توجه داشت گرچه نکاحنامه‌ها معمولاً رسمي است ولي ممکن است عده‌اي عقد نکاح را در منزل و بدون اشتراط هرگونه شرطي واقع کنند و سپس به دفترخانه مراجعه و شرايط را نيز امضاء کنند، بدون اين‌که شرايط در ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر شرط شده باشد، در اين صورت بايد گفت که شرط يا شرايط مزبور به منزله‌ي يک شرط ابتدايي است و بنابر مشهور لزوم وفا ندارد؛ ضمناً بايد توجه کرد که علاوه بر شرايط يادشده، امکان وکالت در قبول بذل نيز به زوجه وجود داشته تا امکان تحقق طلاق خلعي يا مباراتي از سوي زوجه با وکالت از زوج موجود باشد و زن نيز در صورت داشتن حق توكيل مي‌تواند به زوج يا شخص ثالثي وکالت دهد که در مقابل بذل مال معين يا هر مقدار مالي که صلاح بداند، او را طلاق خلع يا مبارات دهد؛ هم‌چنين زن و شوهر مي‌توانند يک نفر را وکيل نمايند که در مقابل مال معين يا هرچه صلاح بداند، طلاق خلع يا مبارات را واقع ساخته و از طرف ديگري قبول نمايد؛ پس در وکالت مشروط همان‌طوري که بيان داشتيم تشخيص تحقق اين شروط مي‌تواند بر عهده‌ي دادگاه، يا شخص ثالثي بوده باشد. قيد چنين وکالتي بايد به صورت «شرط نتيجه» صورت گيرد (بند دوم ماده 234 ق.م) و هرگاه تحقق اين امر نيازي به فراهم آوردن مقدماتي نداشته باشد به محض عقد قرارداد (عقد ازدواج)، موضوع شرط نتيجه (عقد وکالت) هم محقق خواهد شد. از آن‌جا که شرط نتيجه تابع عقدي است که ضمن آن قرار گرفته است، لذا پس از انشاي عقد نکاح محقق مي‌شود و رضايت جداگانه زوجه مهم نبوده و نياز به انجام عملي از سوي زوج نيز نيست؛ اما اگر اين شرط به صورت شرط فعل آورده شود، با قيد چنين عبارتي که «از جانب شوهر به زن براي مطلقه کردن خويش وکالت داده خواهد شد» شوهر پس از انعقاد عقد نكاح در اعطاي حق وكالت به زوجه اختيار خواهد داشت، وليکن در شرط وكالت به صورت شرط نتيجه با عبارت «از جانب شوهر به زن براي مطلقه ساختن خويش وکالت داده شد» از آن‌جا كه تفاوت اندکي در ظاهر با شرط فعل دارد، بايد گفت که اين حق عزل با شرط نتيجه بودن حق وكالت در طلاق، از شوهر ساقط مي‌شود. در صورتي که شرط وکالت در طلاق به صورت شرط فعل در ضمن عقد نکاح باشد با وقوع عقد نکاح، زوجه نيابت پيدا نمي کند، بلکه به موجب عقد، زوج ملزم مي‌شود که پس از عقد به زن وکالت دهد در حالي که اگر شرط نتيجه بود، پس از عقد، زن خود به‌خود وکيل شوهر مي‌شد و در طلاق نيابت داشت. در حالي که برخي از فقهاء و حقوق‌دانان معتقدند که به محض خودداري از انجام شرط، ذي نفع خيار فسخ دارد زيرا خيار براي جبران ضرر است. شروط ضمن عقد نکاح را مي‌توان اين‌گونه تقسيم‌بندي کرد: 1 ـ شروطي که موضوع آن يکي از احکام قانون يا عرفي عقد نکاح است و طرفين، بدين وسيله مي‌خواهند حدود شرايط آن احکام را تغيير دهند. 2 ـ شروطي که به طور مستقيم مربوط به نکاح نبوده و زن و شوهر به دلايلي آن را در زمره‌ي توابع عقد آورده‌اند. شروط ناظر به احکام نکاح، ممکن است ناظر به انعقاد، آثار و يا انحلال نکاح و يا مهريه باشد. شروط مربوط به انعقاد و آثار نکاح باطل است، اما آن‌چه با عنوان وکالت در طلاق مطرح است در دسته‌ي دوم که همانا شروط ناظر به امور خارجي است مي‌گنجد که به گونه‌اي زن و شوهر به دلايلي لازم مي‌دانند پاره‌اي از التزام‌هاي خود را در برابر يک‌ديگر تابع نکاح قرار دهند. فايده‌ي وکالت دادن ضمن عقد ازدواج هم اين است که وکالت در حال طبيعي عقدي است جايز، پس شوهر مي‌تواند هرگاه بخواهد زن را از وکالت در طلاق عزل کند، ولي اگر به صورت شرط ضمن عقد نکاح درآيد، لزوم عقد اصلي مانع از آن مي‌شود که مرد بتواند سمت زن را از او بگيرد و همان‌طوري که گفتيم برخي از فقهاء از جمله صاحب جواهر با اين نظر مخالف است. برخي معتقدند که استناد به داشتن وکالت در طلاق با توجه به وسعتي که ماده 1130 ق.م بعد از اصلاحات پيدا کرده است و به «عسر و حرج» به‌طور عام اشاره كرده چيز مهمي بر اختيار قانوني زن نمي‌افزايد و نبايد آن را يکي از موجبات مستقل طلاق به شمار آورد، جزاين که بعد از صدور حکم دادگاه و گاهي پيش از آن، وکيل مي‌تواند بدون حضور موکل و نياز به احضار او به وکالت، صيغه‌ي طلاق را اجراء کند و تمهيد شرط وکالت در ضمن عقد نکاح که در قباله ي نکاحيه چاپ شده است پيش از اصلاح ماده‌ي 1130 ق.م اقدامي مفيد مي‌آمد و مي‌توانست در رهايي زن از بسياري از عسر و حرج‌ها به کار آيد، ولي با اصلاح اين ماده، تا اندازه‌ي زيادي از اين فايده کاسته شده، چراکه گستره‌ي حکم قانون خود اين وسيله را فراهم مي‌آورد و نياز به شرط وکالت را کاهش داده است. وليکن برخي ديگر از نويسندگان مي‌گويند که موارد ذکر شده در ماده‌ي 1119 ناظر به شرايطي است که ادامه‌ي زندگي براي زن عسر و حرج داشته باشد، بنابراين چنانچه بگوئيم حدود وكالت زن هم موارد عسر و حرج است، وکالت زن در طلاق مطابق ماده 1119 فايده‌اي نخواهد داشت؛ چراکه اين حق در ماده 1130 ق.م براي زن ذکر شده است ولي در مقام پاسخ گفته‌اند که در حکم ماده‌ي 1130 ق.م بايد گفت که تشخيص عسر و حرج در دادگاه با ملاک نوعي انجام مي‌گيرد به اين معنا که بايد ادامه‌ي زندگي از ديد عرفي دشوار بوده باشد، در حالي که به گواهي بسياري از وکلاء صدور حکم طلاق در اين زمينه به سابقه‌ي فکري و جايگاه فرهنگي و اجتماعي قاضي بستگي دارد. بعضي از نويسندگان درباره‌ي اين موضوع گفته‌اند که درست است که سخن از جدايي زماني مطرح مي‌شود که ادامه‌ي زندگي دشوار باشد وليکن بايد پذيرفت که موارد تشخيص عسر و حرج جنبه‌ي نوعي و عرفي نداشته، و زن و شوهر مي‌توانند هر اتفاقي را که مايلند شرط توافقي وکالت قرار دهند؛ بنابراين زن و شوهر در انتخاب اين شرط محدوديت ندارند، مثلاً مي‌توانند احساس بي‌ميلي و اموري که نيازي به اثبات در دادگاه ندارد را شرط تحقق وکالت زن در طلاق قرار دهند. به هر حال بايد گفت که قول آن گروه از افرادي که با وجود ماده‌ي 1130 ق.م، شروط مندرج در قباله نکاحيه را مبني بر وکالت در طلاق در ضمن عقد، به علت وسيع بودن دامنه‌ي عسر و حرج بي‌فايده مي‌دانند، قابل خدشه است چون در اين صورت مواد 1119 و 1138 ق.م بي‌ثمر خواهد بود. در نتيجه به نظر مي‌رسد که علي‌رغم اين که ماده‌ي 1130 ق.م، ضابطه‌ي کلي عسر و حرج را براي درخواست طلاق از سوي شخص زوجه دانسته است وليکن مواد 1119 و 1138 به عنوان عاملي متمايز و مستقل محسوب شده و چه‌بسا ممکن است تحقق شروط در وکالت مشروط و يا اراده‌ي زوجه در وکالت مطلق ناشي از ايجاد وضعيت عسر و حرج باشد، وليکن اين نشان‌دهنده‌ي اين نيست که با حضور ماده 1130 ق.م از بيان وکالت اعطايي به زوجه در مطلقه نمودن خويش مستغني خواهيم شد؛ چون علارغم اين كه شروط مندرج در قباله نكاحيه مي‌تواند از اسباب ايجاد عسر و حرج وطلاق به درخواست زن قرار گيرند، اما عسر و حرج به موجب ماده 1130 ق.م بايد در ديد عرف موجود بوده و از آنجا كه زن در اثبات عسر و حرج مدعي است بايد تمام اركان آن را در دادگاه ثابت كند و با اين اوصاف، كار براي زن مشكل خواهد شد؛ منتها در طلاق به وكالت به موجب مواد 1119 و 1138 ق.م پس از حصول شرط و اثبات آن از سوي زوجه در دادگاه، بار اثبات دليل بر عهده‌ي زوج است و اوست كه بايد برائت حاصل نمايد وتنها مشقتي كه بر عهده‌ي زوجه است، تنها اثبات شراط توافقي در محکمه است. قبل از آن که وارد بحث مطالعه‌ي شروط مندرج در قباله‌ي نکاحيه کرديم، بي‌فايده نيست که يادآور شويم قبل از قانون مدني نيز، ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310 (که تا حدودي که با قانون مدني و قوانين جديد تعارض نداشته باشد نسخ نشده است) به حيات خود ادامه مي‌داد تا اين‌که ماده 1119 تصويب شد که در واقع ماده 1119 به نوعي تکرار ماده 4 فوق الذکر است، منتها تفاوت‌هاي اندکي با هم دارد که بدان اشاره مي‌کنيم: 1) در ماده 1119 جمله «شوهر زن ديگر بگيرد» اضافه شده و تصريح شده است که زن مي‌تواند ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر شرط نمايد که اگر شوهر زن ديگري اختيار کرد، زن وکالت در طلاق داشته باشد؛ وليکن اين عبارت در ماده 4 قانون ازدواج نيست اما باتوجه به عموم ماده و با توجه به تمثيلي بودن موارد مذكور در ماده 4 قانون ازدواج، قائل به پذيرش اين بند مي‌شويم. 2)‌ در ماده‌ي 1119 به جاي حکم قطعي مذکور در ماده 4، «حکم نهايي» به کار رفته است تا معلوم شود که زن فقط پس از طيّ تمام مراحل قانوني و تأييد حکم به وسيله ديوان‌عالي کشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت معين بتواند خود را وکالتاً طلاق دهد. حکم قطعي، حکم غير قابل اعتراض و پژوهش است. و هم‌چنين حکمي است قابل اعتراض که در موعد اعتراض و پژوهش شکايت نشده باشد و نيز احکامي که در رسيدگي پژوهشي صادر مي‌شود و حکمي که پس از شکايت پژوهشي در مورد آن قرار سقوط، صادر شده باشد، قطعي است؛ درواقع در اصطلاح حقوقي، حکم قطعي به حکمي گفته مي‌شود که مراحل رسيدگي‌ ماهوي آن پايان يافته، هرچند که تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد؛ پس فرجام‌خواهي مانع قطعي بودن حکم نبوده و پس از طيّ مرحله فرجام‌خواهي به صورت نهايي درمي‌آيد. در مقابل، حکم نهايي حکمي است که به واسطه‌ي طي مراحل قانوني و يا به واسطه‌ي انقضاء مدت اعتراض و استيناف و تميز دعوايي که حکم در آن موضوع صادر شده، از دعاوي مختومه محسوب مي‌شود (ماده 22-32 قانون ثبت و بند ششم آئين نامه ماده 299 قانون امور حسبي). در قانون ازدواج برخلاف قانون مدني، اصطلاح حکم قطعي به کار رفته وليکن با توجه به تبصره‌ي ماده‌ي 4 قانون ازدواج که حکم را قابل استيناف و پژوهش دانسته است و اين‌که تا قبل از رسيدگي فرجامي زن نمي‌تواند به محض قطعيت خود را مطلقه سازد، پس مي‌توان گفت که مقصود از حکم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج هم همان حکم نهايي ماده 1119 ق.م است. 3) تبصره‌ي ماده 4 در قانون مدني آورده نشده است، شايد از آن لحاظ که از جمله امور شکلي است و بايد در قانون آئين دادرسي مدني بيايد، جاي آن در قانون مدني نيست. مطابق لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوّب 1/7/1385، احکامي که در صلاحيّت محاکم خانوده (دادگاه مدني خاص) است اصولاً قابل تجديدنظرند وليکن قابل فرجام‌خواهي نيستند که مادّه‌ 12 لايحه دادگاه مدني خاص به آن اشاره مي‌کند. اين سؤال پيش مي‌آيد که چرا قابل فرجام‌خواهي نيستند؟ از آن‌جا که لايحه‌ي قانوني دادگاه مدني خاص از تجديد نظر سخن ياد کرده است، پس مي‌توان گفت به طور ضمني فرجام‌خواهي را رد کرده است. قانون حمايت خانواده مصوب سال 1353 هم در ماده 1 اعلام مي‌کند «رسيدگي به اختلافات مدني ناشي از امر زناشويي و دعاوي خانوادگي و امور مربوط به آن در تمام مراحل دادرسي بدون رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني خواهد بود» و ماده 19 اين قانون اعلام مي‌دارد که تصميم دادگاه در موارد زير قطعي است و در ساير موارد فقط پژوهش پذير است. 1) صدور گواهي عدم امکان سازش. 2) تعيين نفقه ايام عدّه و هزينه نگاهداري اطفال. 3) حضانت اطفال. 4) حق ملاقات با اطفال. 5) اجازه‌ي مقرر در ماده‌ي 16 اين قانون. منتها در مجموع بايد گفت كه غير قابل فرجام بودن دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده، با قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1379 و راي وحدت رويه ديوانعالي كشور نسخ شده است؛ مطابق راي وحدت رويه ديوان عالي كشور به شماره‌ي 609ـ27/6/75 تجديد نظر در دعاويي كه خواسته‌ي آن غير مالي است، پذيرفته شده و مستفاد از مواد 331 و 367 قانون آئين دادرسي مدني مرجع تجديد نظر خواهي از احكام محاكم خانواده، دادگاههاي تجديد نظر استان بوده و آراي موصوف قابل فرجام خواهي وفق ماده‌ي 368 در ديوان عالي كشور مي‌باشند. لذا، مطابق ماده 331 قانون آ. د. م كليه‌ي دعاوي غيرمالي (ازجمله دعاوي خانوادگي) قابل تجديد نظر هستند و به موجب ماده 367 ق.آ. د. م فرجام خواهي، علاوه بر اصل طلاق، شامل تمامي حكم‌هاي مربوط به طلاق مي‌شود. در اين راستا يكي از اساتيد حقوق در تفسير ماده 367 ق.آ. د. م مي‌گويد: «در بخش الف بند 2 اين ماده، واژه‌ي «اصل» كه پيش از نكاح آمده است، به ساير موارد نيز بايد عطف شود؛ يعني، حكم‌هاي مربوط به اصل فسخ، اصل طلاق و.... بايد فرجام پذير باشند. ولي، رويه قضايي بر خلاف اين مسئله عمل مي‌كند. براي نمونه، همه‌ي حكم‌هاي مربوط به طلاق مي‌توانند مورد فرجام خواهي قرار گيرند؛ اعم از آن كه به اصل طلاق مربوط باشند يا اين كه اصولا در اصل طلاق اختلافي نباشد.» در خصوص مرور زمان 6 ماهه مصرّح در تبصره‌ي ماده 4 قانون ازدواج ممکن است ابتداي به امر، عدم تعارض آن با نصوص ديگر به ذهن متبادر شود و مخصص اصل غير قابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي شود، وليکن از آن‌جا که احکام خانواده، احکامي شرعي است و در شرع هم مرور زمان در اين گونه دعاوي مقرر نشده است، پس اين قسمت از تبصره هم ملغي است. 4) در ماده 4 قانون ازدواج صحبت از «مطله بائنه» شده است در حالي که در قانون مدني صفت بائنه نيست؛ شايد به اين دليل که نوع طلاق يک حکم يا قاعده‌ي آمرانه است که در زمره‌ي نظم عمومي است و اراده و خواست طرفين عقد ازدواج در اين خصوص بي‌تأثير است. 5) هر دو نص از اشتراط وکالت در ضمن عقد نکاح صحبت کرده‌اند، که ثمره آن عدم عزل وکيل از سوي شخص موکّل است. 6) هر دو نص از وکالت، با حق توکيل به غير سخن ياد کرده‌اند وبا توجه به اين‌که امرزوه از نظر عرف جامعه وکالت در طلاق به زوجه، وکالت به سردفتر در اجراي صيغه‌ي طلاق هم مي‌باشد، در صورتي که زوج هم به اين توکيل اشاره نداشته باشد، به صورت شرط ارتکازي و ضمني به واسطه قرائن و اوضاع و احوال و عرف ثابت خواهد شد. 1-2- شرايط مندرج در قباله‌هاي نكاح شرايط سند ازدواج ـ مصوبه‌ي 34823/1 – 19/7/1361 و 31823/1 - 28/6/1362 شوراي عالي قضايي که ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه‌ي خود وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داد که در موارد مشروحه‌ي زير ضمن عقد خارج لازم با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه سازد و نيز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نمايد و درواقع، شرطي که مورد توافق زوجين واقع و به امضا رسيده باشد به عنوان شرط ضمن العقد اعتبار خواهد داشت؛ به عبارت ديگر شرايط 12 گانه به صورت شرط ضمن العقد در نکاحنامه‌هاي رسمي چاپ شده تا در اجراي ماده‌ي 1119 ق.م، متقاضيان ازدواج، آن‌ها را در نکاح خود شرط کنند و به اين سبب زوجه وکيل باشد تا در صورت تحقق هريک از موارد 12 گانه با مراجعه به دادگاه، خود را وکالتاً مطلقه سازد. به نظر مي‌رسد اين شرايط در کل، شرط نتيجه بوده ولي همان‌طوري که گفتيم در دفترچه‌هاي نکاح يک شرط فعل نيز وجود دارد که همان شرط تنصيف دارايي زوج است که ناشي از طلاق به درخواست او بوده است که از مجال بحث ما خارج است. لذا، پس از اشاره به شروط12 گانه، در حد ضرورت به توضيح هرکدام مي‌پردازيم: 1. استنکاف شوهر از دادن نفقه‌ي زن به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأديه نفقه و هم‌چنين در موردي که شوهر ساير حقوق واجبه‌ي زن را به مدت 6 ماه وفا نکند و اجبار او هم به ايفاء ممکن نباشد. 2. سوء رفتار يا سوء معاشرت زوج به حدي که ادامه‌ي زندگي را براي زوجه غيرقابل تحمل نمايد. 3. ابتلاي زوج به امراض صعب العلاج به نحوي که دوام زناشويي براي زوجه مخاطره‌آميز باشد. 4. جنون زوج در مواردي که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد. 5. عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلي که طبق نظر دادگاه صالح، منافي با مصالح خانوادگي و حيثيت زوجه باشد. 6. محکوميت شوهر به حکم قطعي به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر و به جزاي نقدي که بر اثر عجز از پرداخت، منجر به 5 سال بازداشت شود يا به حبس و جزاي نقدي که مجموعاً منتهي به 5 سال يا بيشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجراء باشد. 7. ابتلاي زوج به هرگونه اعتياد مضري که به تشخيص دادگاه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورده و ادامه‌ي زندگي براي زوجه دشوار باشد. 8. زوج، زندگي خانوادگي را بدون عذر موجّه ترک کند. تشخيص ترک زندگي خانوادگي و تشخيص عذر موجه با دادگاه است و يا 6 ماه متوالي بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غيبت نمايد. 9. محکوميت قطعي زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزير در اثر ارتکاب جرمي که مغاير با حيثيت خانوادگي و شئون زوجه باشد. تشخيص اين که مجازات مغاير با حيثيت و شئون خانوادگي است با توجه به وضع و موقعيّت زوجه و عرف و موازين ديگر با دادگاه است. 10. در صورتي که پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن يا عوارض جسماني ديگرِ زوج، صاحب فرزند نشود. 11. در صورتي که زوج مفقودالاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پيدا نشود. 12. زوج، همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار کند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد. 1-1-2- استنكاف شوهر از دادن نفقه‌ي زن به مدت 6 ماه به هر عنوان اين بند از دو قسمت تشکيل شده است: 1. استنكاف از دادن نفقه‌ي زوجه به مدت 6 ماه. 2. عدم وفاي ساير حقوق واجبه‌ي زوجه به مدت 6 ماه. مهم‌ترين مصداقي که در قوانين مختلف براي طرح طلاق قضايي وجود داشته و دارد، استنکاف شوهر از پرداخت نفقه و عدم امکان الزام او به تأديه‌ي نفقه است. شريعت اسلام پرداخت نفقه را بر عهده‌ي مرد قرار داده است (ماده 1106 ق.م) هرچند که زن متموّل باشد، به شرط اين که نکاح دائم باشد و تمکين از سوي زوجه صورت گرفته باشد. در ماده 1107 ق.م نفقه تعريف شده است؛ پس، درواقع انفاق از وظايف واجبِ شوهر بوده و زوجه هيچ‌گونه مشارکتي در آن نخواهد داشت و در اصلِ وجوب انفاق، استطاعت زوج شرط نيست؛ لذا، اگر مردي فقير بود و نتوانست نفقه‌ي همسرش را بپردازد، نفقه‌ي اين مدت به عنوان دين زوج نسبت به زوجه محسوب مي‌شود و با توانايي زوج بايد نسبت به پرداخت آن اقدام کند. ماده 1111 ق.م اشعار مي‌دارد که «زن مي‌تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند، در اين صورت محکمه ميزان نفقه را معين و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد.» و در صورت عدم اجراي اين حکم، حکم ماده 1129 ق.م اجراء مي‌شود (ماده 1112 ق.م). نشوز به قولِ حقوق دانان، صفتي است که مختص زن نبوده، بلکه مرد نيز مي‌تواند ناشز شود. ترک انفاق و يا خودداري از انجام وظايف ديگري که مرد مکلف به اداي آن است، موجب نشوز مرد مي‌شود؛ در اين حالت زن مي‌تواند به دادگاه مراجعه کند، دادگاه به موضوع رسيدگي کرده و چنان‌چه احراز شود که از ناحيه‌ي زن تمکين کامل صورت گرفته، ميزان نفقه را معين کرده و زوجه را محکوم به پرداخت آن مي‌نمايد. آن‌چه گفتيم در خصوص ازدواج دائم صدق مي‌کند، امّا در مواردي که در ازدواج موقت، شرط پرداخت نفقه شده باشد، به نظر مي‌رسد که در صورت استنکاف زوج از پرداخت نفقه، بتوان به استناد عسر و حرج، زوج را ملزم به بذل مدت نمود. به موجب ماده 1129 ق.م «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراي حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن مي‌تواند براي طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم، شوهر او را اجبار به طلاق مي‌نمايد؛ هم‌چنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». مأخذ اين حکم روايات معتبر و قول مشهور در فقه است. پس در واقع مطابق اين ماده، حکم مسأله روشن خواهد شد.اينك به تشريح قسمت اول اين شرط مي‌پردازيم: 1. استنکاف شوهر از دادن نفقه هرگاه فردي با وجود ملائت و يا فرض استحقاق زوجه در عقد دائم، از انفاق زوجه‌ي خود امتناع ورزد، به عنوان مستنکف محسوب مي‌شود. البته برخي در موردي که مردي عاجز از پرداخت نفقه بوده و زوجه از روي علم و يا حتّي جهل با وي زناشويي کرده يا با دادن «مهلت معقول» به او که برود و معاشي به چنگ آورد، وليکن زوج حاضر به تحصيل معاش نيست و ولگردي را پيشه خود کند، اين را هم عرفاً مستنکف تلقي کرده‌اند؛ زيرا استنکاف به منزله‌ي خودداري از انجام عملي است که براي شخص مهيّا بوده است و او با اختيار، از انجام آن سرباز مي‌زند. اين امر در واقع از مصاديق نشوز زوج محسوب مي‌شود. در اين صورت زن بايد ابتداءاً دادخواست مطالبه نفقه دهد و محکمه، شوهر را به پرداخت نفقه كه مقدار آن از طريقِ تعيين کارشناس مشخص خواهد شد، محکوم خواهد کرد (مطابق ماده 1111 ق.م) و از طريق صدور اجرائيه و ابلاغ آن به شوهر، وي محکوم به اجراي آن مي‌شود و هرگاه از اجراي آن سرباز زند ولي از شخص زوج دارايي يافت شود زوجه و يا نزديكان زوج مي‌توانند با معرفي آن به دادگاه، به اندازه نفقه خود از آن اموال و دارايي، نفقه را وصول کنند و يا دادگاه در صورت مقتضي اقدام به فروش آن‌ها کند؛ و در غير اين‌صورت، زوجه مي‌تواند دادخواست طلاق بدهد و دادگاه پس از رسيدگي و اين که شوهر از دادن نفقه با وجود ملائت کافي، خودداري کرده و الزام او هم امکان‌پذير نيست،‌ شوهر را محکوم به طلاق مي‌نمايد. عدم پذيرش اين سلسله مراتب براي منتهي شدن به صدور حکم طلاق، پذيرفته نيست و منجر به توسعه‌ي امر طلاق مي‌شود؛ پس، در واقع زن نمي‌تواند در يک پرونده هم الزام به انفاق و طلاق را با هم در خواست کند، بلکه موضوع نفقه بايد قبلاً مورد درخواست و حکم قرار گيرد و الزام محکومٌ عليه به پرداخت نفقه ممکن نشده باشد و چنان‌چه در طول رسيدگي به پرونده‌ي طلاق، الزام زوج به پرداخت نفقه ممکن شود، موضوع طلاق از اين حيث منتفي خواهد بود. برخي از حقوق‌دانان معتقدند در موردي که شوهر تنگدست است ولي زن توانايي مالي اداره‌ي خانه را دارد، قبول درخواست طلاق با مباني تشکيل خانواده ناسازگار بوده و پيشنهاد کرده‌اند که عجز شوهر از دادن نفقه در صورتي از موجبات طلاق قرار گيرد که زن نيز نتواند هزينه‌ي زندگي مشترک را تأمين نمايد، دکتر کاتوزيان معتقد است که «از نظر اخلاقي بهتر است که زن با تنگدستي شوهر خود بسازد و اين امر نشان‌دهنده‌ي فداکاري اوست، وليکن حقوق هيچ‌گاه به مرز اخلاق نزديک نمي‌شود، پس زن نمي‌تواند با داشتن نياز مالي با شوهري که نمي‌تواند هزينه‌ي زندگي او را متحمّل شود، بسازد ولي تقاضاي طلاق از سوي زني که مکنت مالي داشته و از باب طلبکاري از شوهر خود خواهان طلاق است، با مباني تشکيل خانواده و اتحاد زن و شوهر و مفاد ماده 1130 ق.م منافات دارد.» با شناخته شدن زوج به عنوان «مستنکف از پرداخت نفقه»، زوجه فقط مي‌تواند به دادگاه مراجعه نمايد و درخواست حقوق خويش را بنمايد و به هيچ وجه نمي‌تواند از اداي وظايف زوجيت امتناع ورزد و تنها راه، مراجعه به دادگاه است. مطابق رأي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي کشور، گرچه طبق ماده 1085 ق.م، مادام که مهر به زوجه تسليم نشده، در صورت حال بودن مهر، زن مي‌تواند از ايفاي وظايفي که در مقابل شوهر دارد امتناع کند و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود، لکن مقررات اين ماده صرفاً به رابطه حقوقي زوجه و عدم سقوط حق مطالبه‌ي نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزايي به لحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات و مجازات‌هاي بازدارنده مصوب 2/3/1375 مجلس شوراي اسلامي) که به موجب آن حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تأديه‌ي نفقه‌ي زن، به تمکين زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکين ولو به اعتذار، استفاده از اختيارحاصله از مقررات ماده 1085 ق.م، حکم به مجازات شوهر داده نخواهد شد و در اين صورت حکم شعبه‌ي دوم دادگاه عمومي تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترک انفاق زن که با اين نظر مطابقت دارد، با اکثريت قريب به اتفاق آراء صحيح و قانوني تشخيص داده شده است و اين رأي براي دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم الاتباع است. (رأي شماره 633-14/2/1378 روزنامه رسمي شماره 15832-17/4/1378) همان‌طوري که در نظريه‌ي ديوان عالي کشور ديديم، چنان‌چه براي دادگاه ثابت شود که زوج با داشتن استطاعت و امکانات مالي (يسار) از انجام وظيفه شرعي سرباز مي‌زند، مطابق ماده 642 قانون مجازات اسلامي زوج به حبس از سه ماه و يک روز تا پنج ماه محکوم خواهد شد. در واقع تنگ‌دستي شوهر عذر مشروعي است که مانع از تحقق عنصر معنوي جرم مي‌شود. ضمناً بايد توجه داشت اگر شوهر کم‌تر از 18 سال داشته باشد در ارتکاب بزه ترک انفاق، نمي‌توان در دادگاه خانواده يا محاکم عمومي او را تحت تعقيب قرار داد، بلکه به موجب ماده 219 ق.آ.د.ک و مستنبط از رأي وحدت رويه شماره 651 مورخ 3/8/79 هيأت عمومي ديوان عالي کشور، پرونده با قرار عدم صلاحيت، به داگاه اطفال ارسال مي‌شود. پس، قسمت اول شرط اول مندرج در قباله نکاحيه شبيه ضمانت اجراي مذکور در ماده 1129 ق.م است که عدم پرداخت نفقه براي زوجه حق طلاق ايجاد مي‌کند. تنها تفاوتي که بين اين شرط و ماده 1129 ق.م وجود دارد اين است که در قانون مدني هيچ گونه تقييد و محدوديتي براي عدم پرداخت نفقه وجود ندارد و به هردليل اگر زوجه از پرداخت نفقه چه در زمان حال چه در آينده امتناع ورزد مسبّب درخواست طلاق از سوي زوجه خواهد شد، وليکن در شرط مذکور، طي مدت 6 ماه براي طرح دعواي طلاق به واسطه‌ي اين شرط، الزامي است؛ منتها اين شرط در آئين دادرسي و شيوه شکلي آن شبيه ماده 1129 ق.م مي‌باشد و در مورد عدم تأديه و استنکاف از دادن نفقه به مدت 6 ماه در اين مورد نيازي به اعمال مقررات ماده 1129 ق.م براي طلاق نيست. سؤالي که در اين‌جا مطرح مي‌شود اين است که آيا نفقه‌اي که استنکاف آن مجوز طلاق است فقط نفقه‌ي آينده است يا نفقه‌ي گذشته را نيز شامل مي‌شود؟ در پاسخ اين مسأله اختلاف نظري بين علماي حقوق و دادگاه‌ها اتفاق افتاده است. بعضي نفقه را شامل نفقه‌ي گذشته هم مي‌دانند و برخي آن را به نفقه‌ي آينده محدود مي‌کنند؛ وليکن به نظر مي‌آيد قولي که مرحج و قائلين آن اکثريت حقوق‌دانان را تشکيل مي‌دهند اين است که فقط استنکاف از دادن نفقه‌ي آينده علّت طلاق است و قانون، ناظربه اين نفقه است و نفقه‌ي گذشته را دربرنمي‌گيرد؛ زيرا: 1) نفقه‌ي گذشته ديني است بر عهده‌ي شوهر، که مانند طلب ديگر است و نفقه به معناي حقيقي آن اطلاق نمي‌شود؛ چون نفقه براي گذران زندگي است وتعهدي مربوط به آينده است و علّت دين بودن نفقه را هم مي‌توان از ماده 1206 ق.م فهميد. در خصوص پرداخت نفقه‌ي گذشته که جزء طلب شوهر است زن مي‌تواند به موجب دادخواست در دادگاه اقامه‌ي دعوا نمايد و به موجب اين دادخواست، طلب خود را از شوهر مطالبه کند و اين طلب به موجب ماده 1206 ق.م از طلب هاي ممتاز بوده و در صورت افلاس يا ورشکستگي شوهر، زن بر ساير طلبکاران مقدم خواهد بود؛ پس، در واقع به موجب نفقه‌ي گذشته نمي‌توان حق درخواست طلاق را به زن داد. 2)‌ نفقه به هزينه‌اي گفته مي‌شود که زن براي گذران زندگي خود مي‌خواهد و زندگي هم از حال شروع مي‌شود و به آينده ختم مي‌شود. 3) مبناي طلاق در مورد استنکاف شوهر از پرداخت نفقه، عدم امکان ادامه‌ي زندگي زناشويي است و اين امر فقط در مورد نفقه‌ي آينده صدق مي‌کند و در صورتي که شوهر از دادن نفقه‌ي گذشته امتناع کند ولي حاضر به دادن نفقه‌ي آينده شود، اين امر مانعي براي ادامه‌ي زندگي زناشويي نخواهد بود و نمي‌توان مرد را از بابت ديني که در گذشته نسبت به زن در ذمّه‌ي او استقرار پيدا کرده، او را مجبور به طلاق کرد. 4) از نظر اجتماعي هم تحديد مسئله طلاق بيشتر با اهداف و منافع و مصالح زندگي زناشويي سازگاري دارد. 5) در اين زمينه در رويه قضايي اختلاف نظر است و شعبه 3 ديوان عالي کشور در حکم شماره‌ي 792-12/4/46 و شعبه شماره 4 ديوان، ماده 1129 ق.م را ناظر به نفقه‌ي آينده مي‌دانند و ليکن هيأت عمومي ديوان عالي کشور در يک رأي اصراري به شماره‌ي 2411 مورخ 19/12/1339 حکمي که از طرف دادگاه استان آذربايجان به استناد استنکاف شوهر از دادن نفقه‌ي گذشته به طلاق صادر شده به اکثريت آراء ابرام کرده است. علي‌رغم اين‌که به نظر مي‌رسد رويه قضايي در اين زمينه ثابت نيست، امّا بايد با توجه به قول اکثر حقوق‌دانان، تمايل رويه قضايي را به سمت پذيرش صدور حکم طلاق به وكالت زوجه، در مورد نفقه‌ي آينده برتري داد. برخي از حقوق‌دانان با جمع کردن ميان هر دو نظر، اظهار داشته‌اند که «دادگاه، استنکاف شوهر را از دادن نفقه‌ي گذشته و عدم امکان اجراي حکم را نشانه‌ي خودداري از انفاق آينده مي‌بيند.» در صورتي که استنکاف شوهر از نفقه‌ي آيندة زن، موجب طلاق باشد، مقصود از آينده نسبت به زمان صدور حکم طلاق يا تاريخ درخواست آن نيست؛ از آن رو که علت بايد سابق بر معلول باشد و به عبارت ديگر قبل از درخواست طلاق بايد موجب آن تحقق يافته باشد. وانگهي عدم امکان الزام شوهر به دادن نفقه بايد قبل از درخواست طلاق از طريق عدم اجراي حکم نفقه احراز شده باشد و اين ثابت مي‌کند که مقصود از نفقه در قانون، نفقه‌ي زمان بعد از درخواست طلاق نيست؛ به بيان ديگر، اگر دادگاه به درخواست زن، شوهر را به پرداخت نفقه‌ي زمان بعد از صدور حکم محکوم کند و شوهر از دادن اين نفقه خودداري کند و الزام او به دادن آن ممکن نشود، زن حق طلاق خواهد داشت؛ بنابراين مقصود از نفقه‌ي آينده، نفقه‌ي زمان بعد از صدور حكم انفاق خواهد بود؛ پس، همان‌طور که ديديم مطابق بند اول مندرج در سند نکاحيه در صورتي که در عقد دائم با فرض استطاعت و ملائت زوج، عمداً به مدت 6 ماه از تأديه‌ي نفقه‌ي حال و آينده‌ي زوجه امتناع ورزد، به موجب قانون و مطابق آئين دادرسي، و مطابق نظر فقهاء و حقوق‌دانان، زوجه پس از طي تشريفات (دادخواست انفاق و الزام شوهر به پرداخت نفقه و با امتناع از پرداخت نفقه، الزام زوج به معرفي كردن مالي معين، در فرضي كه زوج از ملائت كافي برخوردار باشد و در غير اين صورت)، درخواست طلاق از سوي زوجه صورت پذيرفته و با امتناع زوج از اجراي حکم، صدور طلاق از سوي حاکم به نيابت از شخص ممتنع تحقق پيدا مي‌كند. 2. عدم وفاي ساير حقوق واجبه‌ي زوجه به مدت 6 ماه قسمت دوم بند اول مندرج در سند نکاحيه، عدم وفاي ساير حقوق واجبه زوجه به مدت مذکور است که مشابه بند اول ماده 1130 ق.م مصوب 1314 است که مطابق آن ماده نيز يکي از موارد حق طلاق زن، عدم ايفاي وظايف زوجيت توسط زوج مي‌باشد. در اين خصوص، گذشت 6 ماه الزامي است و پس از طي اين زمان، در صورتي که الزام زوج براي انجام وظايف خود ممکن نباشد، آن‌گاه اعمال شرط وکالت زوجه در طلاق امکان‌پذير است. مقصود از ساير حقوق واجبه‌ي زن، عدم رعايت حقوق زوجه در امور جنسي (مثل حق قَسْم ـ حق نزديکي حداقل هر 4 ماه يک‌بار) مي‌باشد و در يک مفهوم کلي‌تر مي‌توانيم بگوييم «رابطه زناشويي» است و فرقي نمي‌کند که در اثر بيماري اين رابطه غيرممکن شود و يا با اختيار زوج، اين عمل نيز غيرممکن شود. انجام ندادن وظايف زناشويي از طرف شوهر در زمان گذشته کافي براي الزام شوهر به طلاق نمي‌باشد، بلکه بايد در دادگاه ثابت شود که شوهر براي ايفاي آن، بعداً نيز حاضر نيست و نمي‌توان او را وادار بر اين امر کرد؛ زيرا با عدم ايفاي وظايف زناشويي از سوي شوهر، بقاي زندگي زناشويي دچار اختلال شده و زوجه درگير عسر و حرج مي‌شود؛ وليکن اگر عدم ايفاي رابطه زناشويي موقتي بوده و شوهر بعداً حاضر باشد که انجام دهد، نمي‌توان او را اجبار به طلاق کرد. در اين قسم هم آئين دادرسي‌، همانند عدم پرداخت نفقه از سوي شوهر است. در مواردي که انجام ندادن تعهد وابسته به حوادث خارجي است و دفع آن نيز از توانايي مطلب بيرون است، نمي‌توان انجام تعهد را منسوب به شخص متعهد دانست. (مواد 227 و 229 ق.م) مثل مردي که به دليل آسيب ديدن در جنگ و يا اسارت در اردوي دشمن تا مدت‌ها نتواند با زن خود همبستر شود، وليکن هرگاه حوادث خارجي آن‌چنان به دارازا بکشد که زن را دچار عسر و حرج کند، دادگاه بر مبناي ماده 1130 ق.م اصلاح شده، مي‌تواند حکم طلاق را صادر کند، منتها سبب چنين حکمي خودداري شوهر از انجام ندادن تکاليف زناشويي نيست، بلکه عسر و حرجي است که در نتيجه‌ي حوادث خارجي براي زن ايجاد شده است. پس مطابق نظر برخي از استادان حقوق بايد گفت که قدر مسلم در مواردي که برمبناي خودداري شوهر از انجام دادن تکاليف زناشويي به زن حق درخواست طلاق مي‌دهد، جايي است که شوهر اين مضيقه را ايجاد مي‌کند و زن به حکم قانون و اخلاق، موظف به تحمّل آن نباشد. 2-1-2- سوء رفتار يا سوء معاشرت زوج به حدي که ادامه‌ي زندگي زناشويي را غيرقابل تحمّل سازد. خانواده کانون آرامش و مهرباني و عشق و محبت متقابل است و هيچ‌کسي حق ندارد با سوء رفتار و گفتار و حرکات نامناسب و اذيت و آزار، عرصه را بر ديگران تنگ و تاريک نمايد و در اين فضا بايد با مساعدت و همکاري طرفيني، مشکلات و نابساماني‌ها را حل کرد و با عشق ورزيدن به يک‌ديگر و زندگي همراه با گذشت و فداکاري از لحظات زندگي لذت برد. مطابق ماده 1103 ق.م زن و شوهر بايد در زندگي خانوادگي با همديگر حسن معاشرت داشته باشند به گونه‌اي که مطابق آيه‌ي 34 سوره روم «بايد ميان زوجين معاشرت نيکو باشد و در کنار همديگر به آرامش برسند» و مطابق آيه‌ي 19 سوره‌ي نساء «زن و شوهر بايد با يکديگر به بهترين وجه زندگي کنند». در صورتي که چه مرد و چه زن بخواهند به رفتار نامطلوبي روي بياورند به‌گونه‌اي که تحمّل اين رفتار براي طرف مقابل غيرقابل تحمل شود، مي‌توان به طرح دعواي طلاق روي آورد. در تعريف سوء رفتار و سوء معاشرت مي‌توان گفت، تمام اموري که از نظر اجتماعي توهين محسوب مي‌شود مانند ناسزاگويي، ايراد ضرب و جرح، مشاجره، تحقير و... و يا اموري که با عشق به کانون خانوادگي و اقتضاي محبت طرفين منافات دارد مانند: ترک خانواده، بي‌اعتنايي به همسر و خواسته‌هاي او و... مي‌توانند از مصاديق سوء معاشرت تلقي شوند؛ در هرحال، نمي‌توان براي آن معيار و ضابطه‌ي مشخصي تعيين کرد و حتي اگر اين سوء معاشرت از سوي زن باشد مسقط نفقه است (ماده 1108 ق.م)؛ اين امر از شايع‌ترين اسبابي است که احتمال دارد زندگي زناشويي را به مشکل بکشاند.و در صورت طرح اين مصاديق از سوي زنان در دادگاه، قاضي بايد هم ملاک‌هاي نوعي و هم ضوابط شخصي را در نظر بگيرد؛ منظور اين است كه صرف اين كه عملي در عرف جامعه و از نگاه مردم به عنوان سوء رفتار يا سوء معاشرت قلمداد مي‌شود، كفايت نمي كند تا اين كه قاضي با توجه به اثبات آن از سوي زوجه، راي بر مطلقه شدن او دهد؛بلكه قاضي محاكم خانواده، بايد به وضعيت شخصي و خانوادگي زوجه و پيشينه‌ي آن و محيطي كه زن در آن رشد پيدا كرده است هم توجه نموده، تا عملي را كه عرف به عنوان سوء رفتار يا سوء معاشرت زوج مي‌پندارد، با توجه به شخصيت زوجه كه در خانواده پدري‌اش شكل گرفته، معياري براي انحلال عقد نكاح قرار دهد. مثلاً زني که در منزل پدر کوچک‌ترين توهين و صداي بلند نديده است ممکن است صداي بلند شوهر و داد و فرياد او در منزل براي او مشکل باشد و همين حالت ممکن است براي زن ديگري عادي قلمداد شود. در خصوص اقدام به ضرب و شتم زوجه، حتي قابل شکايت کيفري هم بوده و قابل مجازات است، وليکن اين وضعيت بايد با توجه به اوضاع و احوال مشخص زوجه قابل تحمّل نبوده باشد. ممکن است در مواردي محرک اصلي در ايجاد فضاي غيرمسالمت‌آميز در خانواده، خود شخص زوجه باشد و اوست که زمينه اصلي ضرب و شتم زوج را فراهم مي‌آورد تا با تحريك كردن شوهر و اقدام او به ضرب و جرح، بهانه‌اي براي طلاق به دست آورد؛ در اين حالت، دادگاه بايد با دقت فراوان و جست‌وجوي کافي به اين مسئله پي برده و از صدور حکم طلاق نابجا خودداري کند. ميرزاي قمي در جامع الشتات در پاسخ به سوالي درباره بدرفتاري و تندخويي شوهر مي‌نويسد «... حقوق زوجه بر زوج اين است که نفقه و کسوه‌ي او را موافق شريعت مقدسه، بدهد و با او بدون وجه شرعي، کج‌خلقي نکند و او را اذيت نکند؛ پس هرگاه زوج تخلف کرد از حقوق زوجه و مطالبه‌ي زوجه نفعي نکرد،‌ به حاکم شرع رجوع مي‌کند و بعد از ثبوت در نزد حاکم، او را الزام و اجبار مي‌کند بر وفاي حقوق و اگر تخلف کرد، تعزير مي‌کند و هرگاه زوجه راضي نمي‌شود بر تحمل نشوز زوج، حاکم الزام مي‌کند زوج را بر وفاي حقوق يا بر طلاق دادن زوجه و هرگاه بر حاکم علم حاصل شود به اين‌که زوجه سلوک به معروف نمي‌کند و وفاي به حقوق زوج نمي‌کند او را اجبار مي‌کند بر طلاق و اين اجبار، منافي صحت طلاق نيست...» همان‌گونه که مي‌بينيم در اين فتوا حکم قرآن در اين‌که «فامساکٌ بمعروف او تسريح باحسان» به گونه‌اي آميخته با احتياط اجرا شده و مي‌تواند پيوند زناشويي را از هم بگسلد که سوء رفتار يکي از آنان به اندازه‌اي باشد که ادامه‌ي زندگي را براي ديگري، تحمل‌ناپذير بسازد که تعبيري از «عسر و حرج» به دست مي‌دهد و براي پي بردن به اين مطلب بايد به عرفي که معيار ارزيابي اين‌گونه اعمال قرار مي‌گيرد، مراجعه کرد. در اين راستا مطابق آيات قرآن کريم در زمينه تأديب زن ناشزه، هرگز نبايد عنوان ضرب و شتم غيرقابل تحمل را به خود بگيرد. در مقام بيان مصاديق سوء‌ معاشرت بايد قائل به تفسير موّسع باشيم و آن را نسبت به شخص زوجه و افرادي که در مرتبه و صنف و درجه او از نظر فرهنگي و اجتماعي و... قرار دارند بسنجيم و حتي زوج در معاشرت خود با زوجه، چنان‌چه او را به انجام کارهاي خلاف اخلاق، ترغيب کند، مي‌توان آن را از مصاديق سوء معاشرت دانست و حتي اين مصاديق مي‌تواند خارج از مصاديق منحصر در ماده 1130 ق.م باشد. آن‌چه در مورد سوء معاشرت نکته بارز به نظر مي‌رسد اين است که بايد استمرار داشته باشد و اعمال ناشايسته و بدرفتاري‌هاي زودگذر از اعمالي نيست كه زندگي زناشويي را غير قابل تحمل كند. يکي از مشکلاتي که امروزه بسيار شايع است،‌ اثبات اين سوء رفتار و ناملايمات از سوي زوجه است. اين سوء رفتار يا به صورت روحي و رواني و يا به صورت فيزيکي بوده که تنها در حالت ضرب و شتم و کتک‌کاري‌هاي فيزيکي است که با اثبات آن در پزشکي قانوني و ايجاد سند موثق، امکان عرضه در دادگاه‌ها را دارد؛ در غير اين‌صورت، ابراز عذاب روحي و مشکلاتي که زوجه در خانواده مي‌کشد قابل اثبات در دادگاه‌ها نخواهد بود و سوگند زوجه به صورت يک دليل سوخته در اين مورد عمل خواهد کرد و تنها راه، شهادت شهود و يا اقرار حکمين منتخب از سوي زوجين به صحت اين امر و يا سوابق محكوميت شوهر و دلايلي از اين قِسْم، مي‌تواند به زوجه ياري دهد؛ در غير اين صورت، با وجود اين‌که دليلي جهت عرضه در محکمه وجود ندارد، ممکن است در نهايت به تضييع حق زنان ختم شود که بايد دادگاه‌ها تمامي هّم و غم و سعي خود را جهت احراز امر و حکم کردن به صلاح زوجين، پيشه‌ي خود سازند. 3-1-2- ابتلاء زوجين به امراض صعب العلاج به اين شرط در بند 5 ماده 8 قانون حمايت خانواده و بند 5 ماده 1130 ق.م اشاره شده است و در ماده 1121 و 1122 ق.م عيوب و بيماري‌هايي که موجب ايجاد حق فسخ براي زوجه مي‌شود، احصاء شده است که مورد اجماع فقهاءست و به نظر مي‌رسد بيماري‌هاي مذکور در اين شرط اعم از عيوب مجوز فسخ نکاح است. منظور از امراض صعب العلاج، بيماري‌هايي است که در اثر معاشرت و همزيستي زناشويي زوجين با يک‌ديگر و يا نزديکي جنسي از شوهر به زن سرايت کرده و او را نيز مبتلا مي‌گرداند و مداواي او مواجه با دشواري بوده و مدتي به طول مي‌انجامد؛ ولي به نظر مي‌رسد که اگر يکي از قيود مندرج در شرط مذكور را نداشته باشد، صدور دادخواست طلاق به علت آن با مشکل روبه‌روست؛ بنابراين اگر مسري باشد ولي مداواي آن دشوار ومدتي طولاني به طول نيانجامد و يا آن که دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره نباشد، مانند گريپ، تيفوئيد، تيفوس و امثال آن، زن نمي‌تواند از دادگاه درخواست طلاق کند. پاره‌اي از بيماري‌ها‌ به ويژه آن‌ها که ريشه‌ي رواني دارند و ممکن است صدور حکم طلاق، وضع بيمار را وخيم‌تر سازد و گاه موجب مرگ او شود، در چنين مواردي انصاف و عدالت حکم مي‌کند که خطر ناشي از زندگي مشترک براي همسر بيمار و خطر طلاق براي خود او مقايسه شود و در صورتي دادگاه با طلاق موافقت کند که براي حفظ سلامت و حيات مدعي چاره ديگري نباشد. در مواردي، ابتلاء به چنين بيماري‌هايي مي‌تواند کانون زندگي خانوادگي را دستخوش مشکل سازد؛ از قبيل امراض صعب العلاجي که زوج به آن‌ها مبتلا مي‌شود مثل صرع صعب العلاج، سِلْ، سوزاک، هپاتيت (ب)، ايدز، ساديسم، افسردگي حاد و پرخاشگري چنان‌چه غيرقابل علاج باشد، از مصاديق اين بيماري‌ها بوده اما در مورد سرطان در صورتي موجب طلاق مي‌شود که زندگي زناشويي را مختل کند. پس، در واقع صعب العلاج بودن به تنهايي موجبي براي طلاق نيست و بايد واگيردار و مسري هم بوده يا رواني باشد و اگر بيماري‌اي واگيردار و رواني نباشد، بايد به شدت در روابط خانوادگي اختلال وارد کند و زندگي زناشويي را براي زوجه همراه با مشقت و عسر و حرج سازد؛ البته روز به روز با توسعه‌ي علم پزشکي از دامنه‌ي بيماري‌هاي صعب العلاج کاسته مي‌شود که در اين خصوص براي تشخيص بيماري‌هايي که مجوز صدور حکم طلاق هستند، قاضي بايد به مشاوره از پزشک متخصّص توسل جسته و مطابق با معيار عرفي تصميم صحيح را اتخاذ کند. به هرحال قانون‌گذار مطابق ماده 1127 ق.م هنگامي که زوج بعد از ازدواج دچار بيماري مهلکي شود، به زوجه حق دوري از او را داده وليکن حق فسخ نکاح را نداشته، اما در صورتي که بيماري به حدي باشد که تحمل آن براي زوجه سخت بوده و طولاني شدن دوران اجتناب از آميزش به زن آسيب برساند، در صورت توافق در ضمن عقد، زن حق وکالت در طلاق مطابق اين شرط را خواهد داشت. اما در اين خصوص انتقاداتي وارد است و آن اينكه به نظر مي‌رسد که مطابق اين شرط، زندگي مشترک با موازين مادي و سود و زيان جسمي و نه عاطفي سنجيده شده است، چون در مواقع سخت و مشکل زندگي است که زوجين بايد به کمک همديگر برسند و آيا در صورتي که زوجه مي‌تواند در صورت امکان با حضور در کنار زوجه خود، به طي شدن مسير درمان او کمک کرده و از درد و رنج او بکاهد، شايسته است با ايجاد اندک ناملايماتي براي خويش، درخواست طلاق دهد؟! و آيا سزاوار است که اگر اين بيماري‌ها در صورت عوارض جنگ مثل قطع نخاع و نابينايي و... بوده، زوجه با تنها گذاشتن زوج به آسايش و راحتي لحظات زندگي خود بيانديشد؟! ‌ متأسفانه بدون در نظر گرفتن مرز اخلاقيات در حقوق، در رويه قضايي هم، آن‌چه اهميت داشته سلامت روان و جسم زوجه در محيط زندگي بوده و سرنوشت شوهر هيچ اهميتي نداشته است و با صدور آرايي اين مسئله تأييد شده است. در رأي شعبه 33 ديوان عالي کشور به شماره‌ي 606، قطع نخاع بودن زوج و يا در رأي شماره 3073 مبتلا بودن شوهر به بيماري غش را موجب صدور حکم طلاق به نفع زوجه دانسته و يا در رأي 3924/33 به تاريخ 30/9/72 به استناد بند 3 شرايط سند نکاحيه، دادگاه صرف ضميمه شدن گواهي پزشکي قانوني به پرونده و ادعاي زوجه دال بر ابتلاي زوج به امراض صعب العلاج را به نادرستي مجوز صدور حکم طلاق دانسته و بدون اين‌که تحقيق کافي از اين مورد به عمل آورد با توجه به گواهي پزشکي قانوني و امضاي شرط مذکور حسب سند نکاحيه به استناد ماده 1119 ق.م، حکم به طلاق صادر کرده است؛ در صورتي که ديوان عالي کشور به درستي رأي را نقض کرده و بيان کرده با توجه به گواهي پزشکي قانون، مرض زوج صعب العلاج و قابل کنترل بوده ولي واگيردار و مخاطره‌آميز براي ديگران نخواهد بود و ضمن نقض رأي، آن را به نزديک‌ترين دادگاه هم عرض عودت داده است. 4-1-2- جنون زوج در مواردي که فسخ نکاح شرعاً ممکن نيست جنون زوج مطابق ماده 1121 ق.م يکي از موارد فسخ نکاح است و جنوني مطابق اين ماده مجوز فسخ نکاح است که استقرار داشته باشد اعم از اين‌که مستمر باشد يا ادواري. منظور از جنون ادواري ديوانگي‌هاي موسمي و فصلي است، به گونه‌اي که هرچندگاه به شخص، حالت ديوانگي دست بدهد، برخلاف جنون اطباقي که ديوانگي مستمر و هميشگي است. به نظر يکي از اساتيد حقوق آن‌چه در ماده 1121 ق.م آمده است جنون سابق بر عقد است و حکم جنون طاري در ماده 1128 ق.م آمده است. در ماده 125 ق. م جنون لاحق مرد نيز مجوز دانسته شده است بعلاوه اين كه بايد اذعان داشت، ماده‌ي 1128 ق. م تنها ناظر به شرط صفتي است كه طبق توافق طرفين، بايد در زمان عقد وجود داشته باشد و جنون عارض بعد از عقد مشمول اين ماده نيست؛ در هر حال قانون مدني جنون را تعريف نکرده است ولي فقهاء به طور دقيق مفهوم اين کلمه را مشخص نموده و آن را اين‌گونه تعريف نموده‌اند: «جنون يعني اختلال عقل» بنابراين نسيان‌هاي سريع الزوال، بيهوشي‌هاي ناشي از هيجانات ناگهاني و نيز بيماري‌هاي صرع، جنون محسوب نمي‌شوند و از موارد فسخ نکاح نيستند، بدين‌خاطر که حفظ و تحکيم خانواده از ارزش بالاتري برخوردار است. منظور از اختلال عقل آن است که شخص در انجام وظايف عادي و معمولي روزانه‌ي خويش نامتعادل شده و اعمال بدون هدف از او سرزند. اين بند بر پايه‌ي قاعده لاضرر که هرگونه ضرري را از نظر اسلام منتفي دانسته و اجماع فقهاء، تشريع شده است. پس مطابق اين بند، از آن‌جا که در اين حالت نوعي ضرر بدني، مالي يا شرافتي، بر زن وارد مي‌آيد، زوجه حق طلاق دارد. اين مسأله در ماده 1115 ق.م بيان شده و به عنوان عسر و حرج مطابق ماده 1130 ق.م قابل بررسي بوده و در آيه‌ي 78 سوره مبارکه‌ي حج خداوند متعال هرگونه حرج و سختي را به عنوان تکليف از دوش بندگان برداشته است؛ پس، همان‌طوري که روشن شد به موجب ماده‌ي 1121 ق.م انواع جنون به هر نحوي که باشد مجوز فسخ نکاح است و جنوني که مجوز فسخ نکاح نبوده به استناد اين شرط، اختيار حق طلاق را به زن مي‌دهد؛ اما عارضه‌اي که جنون باشد ولي فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد، امري مشتبه است. برخي از حقوق‌دانان مي‌گويند که مقصود، جنوني است که مستقر نشده باشد، مانند نسيان‌هاي سريع الزوال، صرع يا بي‌هوشي‌هاي موقت؛ ولي برخي ديگر مي‌گويند: منظور قانون‌گذار از شرط استقرار جنون معلوم نيست و اگر منظور نفي نسيان‌هاي سريع الزوال يا بيهوشي‌هاي ناشي از هيجانات و يا مرض صرع باشد، در اين حالت فقهاء اصولاً آن را جنون محسوب نمي‌کنند و در صورتي که مقصود، نفي جنون‌هاي موقت و ناگهاني و قابل معالجه باشد، از نظر فقهي اصولاً آن را محل تأمّل و بحث مي‌دانند؛ مضاف بر اين كه، دادگاه هم به محض عارض شدن شوک و يا ناراحتي‌هاي زود گذر و قابل معالجه، نکاح را باطل نمي‌داند. برخي ديگر، حالتي را مشمول اين شرط مي‌دانند که زن به دليل تأخير در فسخ نکاح، اين حق از او زايل شده است؛ پس ضمن اين‌که عارضه را جنون دانسته، ولي فسخ امکان‌پذير نيست. يکي از اساتيد مبرّز حقوق هم با نزديک کردن مرز ميان حقوق و اخلاق مي‌گويد که «حقوق بايد تمايل خود را به اين داوري نشان دهد و دست کم جنوني را در زمره‌ي موجبات طلاق آورد که تحمل آن در طاقت همسري متعارف نباشد و رويه قضايي بايد صدور حکم به طلاق را با توسل به قانون حمايت خانواده و اصلاح ماده 1130 ق.م ويژه‌ي مواردي سازد که جنون مستقر شوهر، ادامه‌ي زندگي را براي زن تحمل‌ناپذير سازد و مطابق قاعده‌ي کلي در همه‌ي موجبات طلاق، جنون کامل و مستقر نيز در صورتي مبناي صدور حکم به طلاق قرار مي‌گيرد که هنگام صدور آن، زايل نشده باشد و دادگاه به استناد جنون سابق، حکم به طلاق نمي‌دهد». اما در نهايت، نگارنده معتقد است، در مواردي که عارضه زودگذري اتفاق مي‌افتد كه نمي‌تواند مبناي طرح حق فسخ نكاح از سوي زوجه باشد و ليكن ادامه زندگي براي زوجه خوف مالي يا جاني و يا حيثيتي داشته به نحوي که نمي‌تواند مطابق ماده‌ي 1121 ق.م به فسخ نکاح متوسل شود؛ در اين شرايط مي‌تواند با توجه به اين بند از دادگاه تقاضاي طلاق کند و جنون زوج هم هيچگونه ملازمتي با انفساخ وكالت ندارد، چون بعد از آنكه وكالت در طلاق به صورت شرطي در ضمن عقد نكاح به زوجه داده شده است، جنون بر شخص زوج، عارض شده است و در غير اينصورت، زوج مجنون اهليت اعطاي وكالت را ندارد؛ اما به هر حال به نظر مي‌رسد كه قانون‌گذار در اين زمينه مرتكب سهو قلم شده است چون تعيين مصداق كه جنون باشد اما مجوز فسخ نكاح نباشد به سختي امكان پذير است. 5-1-2- اشتغال زوج به شغلي که منافي مصالح خانوادگي و حيثيت زوجه است به موجب ماده‌ي 1117 ق.م اين حق براي شوهر وجود دارد که همسر خود را از شغلي که منافي مصالح خانوادگي يا حيثيت خود يا زن است، بازدارد وليکن در خصوص زوجه ماده‌اي به اين امر اشاره نکرده است. اما مطابق ماده 18 قانون حمايت خانواده مصوب سال 1353 و شرط مذكور، به زوجه اين حق داده شده در صورتي که اشتغال زوج منافي با مصالح خانوادگي و حيثيت زوجه بوده با مراجعه به دادگاه، زوج را از اشتغال به آن شغل منع نمايد. پس با توجه به ماده 18 فوق‌الذکر، زوجه حق دارد که همسرش را از اشتغال منافي با مصلحت خانواده يا شئون خانوادگي خود، به حکم دادگاه باز دارد. فلسفه‌ي اين شرط هم اين است که شرافت و حيثيت زوجه به عنوان يک فرد مسلمان بايد حفظ شود و اگر شغلي با مصلحت خانوادگي و آبروي او منافات داشته باشد مثل اين‌که زوجه از يک خانواده‌ي مذهبي باشد وليکن شوهر او به شغل‌هاي پستي مثل فروش مواد مخدر ـ قاچاق و يا فروش مشروبات الکلي و يا فروش فيلم‌هاي مستهجن يا هر شغل حرام و غيرمشروعي روي آورد و موجب سرافکندگي و ناراحتي روحي زوجه شود، چه آن کار از نظر قانون جرم تلقي شود چه نشود، بايد اين حق را به او بدهيم که با آن مخالفت نمايد، چون زن شريک زندگي مرد بوده و در آن سهيم است، مضاف بر اين‌که اشتغال به اين کارها موجب سستي بنيان خانواده و اخلال در نگه‌داري و تربيت فرزندان و تخريب حيثيت اجتماعي زن و شوهر مي‌شود؛ منتها دادگاه بايد با در نظر گرفتن اخلاق عمومي و وضعيت خاص هر خانواده و با توجه به عادات و رسوم جامعه و ويژگي‌هاي فردي و اجتماعي زوجين و اخلاق، تشخيص دهد که آيا شغل شوهر با مصالح خانوادگي و حيثيات زوجه مخالف است يا خير. در صورتي که ترک آن شغل از سوي زوج موجب آسيب رسيدن به وضعيت اقتصادي خانواده نشده و دادگاه تشخيص دهد كه شغل مکتسبه‌ي زوج با مصالح و حيثيات و آبروي خانواده‌ي زوجه مخالفت داشته و در اين راستا با تقاضاي زوجه از دادگاه کناره‌گيري زوج از شغل مذکور، او کماکان رويه سابق خود را ادامه دهد، در اين حالت زوجه مي‌تواند به دادگاه رجوع کرده و گواهي عدم امکان سازش گرفته و از همسر خود جدا شود. 6-1-2- محکوميت قطعي شوهر به حبس طولاني اصل مهم در ثبات خانواده، حفظ حرمت‌ها و به خصوص حرمت زن است و در صورتي که زن به زندگي مشترک با مردي اقدام کند تا در کنار او به آمال و آرزوهاي خود برسد، وليکن در صورتي که مرد به عمد يا از روي خطا به اعمالي دست زند که ناسازگار با شأن زن و خانواده باشد، اين حق زن است که به اين زندگي مشترک پايان دهد. محکوميت به حبس زوج، زندگي همسر و فرزندان او را تحت تأثير قرار مي‌دهد و آثار مخرّب زيادي به همراه خواهد داشت. با نبود شوهر، مشکلاتي براي خانواده پيش مي‌آيد که از قرار ذيل‌اند: ترک اجباري منزل و عدم انجام وظايف مشترک و انحصاري مرد، ايجاد مشکلات عاطفي و جنسي براي زوجه، ورود لطمه به اعتبار و حيثيت خانواده و در مواردي منجر به تنگ‌دستي و نياز مالي خانواده مي‌شود. آن‌چه در اين بند آمده، هرگونه محکوميت با هر منشأ مي‌باشد که موجب حبس زوج به مدت 5 سال يا بيشتر شود و يا عجز از پرداخت مجازات نقدي که مبدّل به 5 سال حبس يا بيشتر شود. برخي معتقدند معيار قرار دادن 5 سال در اين مورد، به نظر مي‌رسد با در نظر گرفتن مواد 1029 و 1023 ق.م در خصوص غايب مفقود الاثر انتخاب شده باشد چون در ماده 1029 ق.م در مورد غايب مفقودالاثر پس از گذشت حداقل 5 سال از غيبت مرد که چهار سال آن در ماده‌ي 1029 و يک سال آن در ماده‌ي 1023 آمده، زن طلاق داده مي‌شود؛ در حالي که استفاده از ملاک دو ماده اخير براي در نظر گرفتن ميزان 5 سال حبس در شرط 6 مندرج در قباله نکاحيه، دور از ذهن به نظر مي‌رسد. در هرحال، فرقي نمي‌کند که محکوميت زوج، سياسي يا مالي (مطابق ماده‌ي 2 قانون نحوه‌ي اجراي محکوميت‌هاي مالي) باشد؛ ولي آنچه اهميت دارد اين است كه مجازات بايد در حال اجرا باشد. يکي از حقوق‌دانان معتقد است که دادگاه بايد ميان جرايم عمدي و خفت‌بار و غيرعمدي تفاوت گذارد و داوري اخلاق و انصاف را در نظر بگيرد؛ امّا، در هر شرايطي که در اثر فعل ارتکابي (چه عمدي چه غيرعمدي) از طرف زوج، موجب محکوميت قطعي او به 5 سال يا بيشتر حبس شود، به نحوي که حکم در حال اجراء باشد اين حق براي زوجه وجود دارد که با مراجعه به دادگاه، تقاضاي طلاق نمايد ولي در مواقعي که در اثناي مدت حبس، زوج به علل مختلف آزاد شود و از حبس خارج شود، مثل اين‌که شاکي خصوصي رضايت دهد يا مشمول عفو عمومي قرار گيرد يا از مدت حبس او کاسته شود، به اين علت که سبب زايل شده است، مسبّب که حق زوجه در طلاق است، هم زايل مي‌شود و ديگر زوجه حقّي براي طلاق نخواهد داشت، هرچند که حکم از دادگاه صادر شده و آماده اجراء هم باشد. در مواردي چون آزادي مشروط و تعليق حکم قطعي، روشن نيست که حق زوجه در تقاضاي طلاق باقي است يا خير؟ به نظر مي‌رسد که مي‌توان در راستاي عدم توسعه‌ي موارد تجويز طلاق، با تحقق اين موارد، حق زوجه در درخواست طلاق از دادگاه، از بين برود. 7-1-2- اعتياد مضرّ زوج اين شرط در بند 2 ماده‌ي 1130 ق.م و در بند 9 ماده‌ي 8 قانون حمايت خانواده به آن اشاره شده است. به طور کلي مصداق بارز اين بند، اعتيار به موادّ مخدر است که به عنوان بلاي خانمان‌سوز، شناخته مي‌شود که به نابودي خانواده‌ها منجر مي‌شود، بدين خاطر که زوج معتاد هيچ‌گونه هدفي به جز فراهم کردن موادي که او را التيام بخشد، ندارد. قانون‌گذار به درستي، اعتياد را از عوامل مجوّز انحلال نکاح دانسته است. اعتياد به مواد مخدر هم شامل مواد دخانياتي (دودزا) و هم شامل مواد شيميايي مثل قرص‌هاي روان‌گردان و مشروبات الکلي و مواد تزريقي است، ولي عرفاً اعتياد به سيگار به عنوان اعتياد مضر شناخته نمي‌شود وليکن اين اعتياد ممکن است موجب آزار و اذيت و عسر و حرج زوجه شده و با استناد به ماده 1130 ق.م مجوز طلاق از سوي زوجه باشد. به نظر مي‌رسد که ذکر مصاديق اعتياد، نشان‌دهنده‌ي حصري بودن آن نيست، بلکه تمثيلي بوده و هرگونه اعتيادي که باعث از هم پاشيدگي زندگي خانواده شود، شامل آن مي‌شود، مثل اعتياد به ديدن فيلم‌هاي سينمايي و فوتبال و غيره. پس، اعتيادي مستند درخواست طلاق قرار مي‌گيرد که حاوي شرايط ذيل باشد: 1. مضر باشد: مقصود از اعتياد مضر، عادت‌هايي است که زيان‌هاي فاحش به دنبال داشته و انسان‌ها را به تباهي مي‌کشد و تميز اين اعتيادها با عرف است. 2. به اساس زندگي خانوادگي، خللي وارد کند يعني همبستگي اعضاي خانواده را از بين ببرد و زن يا شوهر را از انجام تکاليف خود باز دارد به صورتي که موجب گسيختگي زندگي زناشويي شده و زوج را از انجام وظايف زوجيت که به موجب ازدواج بر عهده‌ي اوست، بازدارد. پس اگر اعتيادي مضر (مانند ترياک کشيدن يا قمار و شرط‌بندي) همسر معتاد را چنان آلوده نکرده باشد که بتوان گفت به روابط او با ساير اعضاي خانواده صدمه رسانده است، بر مبناي چنين اعتيادي نمي‌توان حکم به اجبار شوهر به طلاق صادر کرد؛ در اين راستا، زماني که اعتياد به عنوان مصداق عسر و حرج شناخته مي‌شود، به تباهي و ويراني زندگي مشترک و فروش وسايل زندگي ختم شده و ادامه‌ي زندگي عادي ممکن نمي‌باشد؛ در اين صورت قاعده‌ي «لاحرج» بر قاعده‌ي «طلاق به دست مرد است» حاکم شده، يعني در معارضه‌ي ميان «الطلاق بيد من اخذ بالساق» و «ما جعل عليکم في الدين من حرج» قاعده‌ي لاحرج حاکم مي‌شود. در استفتايي که از حضرت امام خميني (ره) شده، ايشان پيرامون حلّ تناقض ميان اين دو قاعده مي‌فرمايند: «طريق احتياط آن است که زوج را نصيحت والاّ به الزام، وادار به طلاق نمايد،كه در اين حالت به اذن حاکم شرع طلاق داده مي‌شود.» 3. ادامه‌ي زندگي زناشويي را دشوار سازد: مقصود از دشوار ساختن ادامه‌ي زندگي زناشويي اين است که رفتار معتاد براي همسر او تحمل‌ناپذير شود وگرنه در هيچ صورتي نمي‌توان ادعا کرد که ادامه‌ي نکاح غيرممکن است. اين شرط باعث مي‌شود که زيان بار بودن و صدمه به اساس زندگي خانوادگي به تنهايي براي درخواست‌کننده‌ي طلاق، کافي نباشد، يعني بايد در نظر عرف و با توجه به موقعيت طرفين، ادامه‌ي اين زندگي براي درخواست‌کننده‌ي طلاق تحمل‌ناپذير شود؛ پس آن‌چه موجب امر طلاق مي‌شود، تحمل‌ناپذيري ادامه‌ي زندگي زناشويي است که در نتيجه‌ي مضر بودن مسئله‌ي اعتياد و صدمه و آسيبي که به اساس خانواده وارد مي‌آورد، غيرقابل اغماض خواهد بود. بنابراين، اگر استعمال مواد مخدر به صورت تفنّني بوده و يا خللي به اساس زندگي خانوادگي وارد نياورد، نمي‌تواند مستند طلاق زوجه باشد. در خصوص اين شرط معلوم نيست مقصود از اين که خللي به زندگي خانوادگي وارد آيد چيست؟ آيا خلل اقتصادي، فرهنگي يا اخلاقي است يا صرفاً در روابط خاص جنسي و زناشويي تأثير منفي بگذارد؟ به هرحال براي تشخيص اعتياد، ممکن است پاي کارشناسان و متخصّصين پزشکي قانوني به ميان آيد ولي صرفاً نمي‌توان به گواهي پزشکي قانوني دال بر عدم اعتياد زوج اکتفاء کرد، چون ممکن است شخص زوج با مصرف قرص، خود را مبرّا از اعتياد جلوه دهد، بلکه قاضي بايد با توجه به نظر متخصّصين و گواهي پزشکي قانوني و پرونده‌هاي قبلي مطروحه‌ي زوجين در محاکم و شواهد و مدارک ديگر و پرس و جو از مطلعين و... به اقناع کافي برسد. بايد اضافه كرد كه در تشخيص اين که اعتياد به زندگي خانوادگي خلل وارد مي‌آورد يا نه بايد به معيار عرفي و وضعيت خاص خانوادگي زن و شوهر توجه کرد. به هرحال دادگاه مي‌تواند در ابتدا مهلت معقولي با توجه به نظر پزشک به زوج بدهد که در آن مهلت اقدام به ترک اعتياد کند؛ در آن مهلت اگر زوج به تعهد خود عمل نکرد يا بعد از ترک، دوباره به مواد اعتيادآور روي آورد، آن‌گاه دادگاه حکم طلاق زوجه را صادر مي‌کند و اين فرصت از آن جهت که مهلت دوباره‌اي جهت حفظ زندگي مشترک داده مي‌شود، قابل دفاع است، هرچند که در عمل، شمار معتاداني که در اين فرصت ترک اعتياد کرده و ديگر به اعتياد روي نياورده‌اند، بسيار کم است. وليكن آن‌چه در عمل، در رويه قضايي محاکم وجود دارد، اين‌گونه است كه دادگاه‌ها، بدون در نظر گرفتن مهلت معقول و با اثبات اعتياد مضر زوج توسط زوجه، به استناد عسر و حرج ادامه‌ي زندگي زناشويي را غيرممکن دانسته و حکم به طلاق صادر مي‌کنند؛ مثل رأي شماره‌ي 1994 شعبه‌ي اول دادگاه عمومي گرگان که با توجه به اعتياد شديد خوانده به مواد مخدر، ادامه‌ي زندگي زناشويي را موجب عسر و حرج، خواهان دانسته و گواهي عدم امكان سازش را بين زوجين صادر كرده است و اين رأي مطابق دادنامه شماره 636/84 شعبه‌ي اول دادگاه تجديد نظر استان گلستان مورد تأييد قرار گرفته است. هم‌چنين در رأي شماره 982/30 ديوان عالي کشور به تاريخ 1/8/72 خانم «ب» طي سه فقره پرونده، درخواست‌هايي به خواسته طلاق و تعيين تکليف به طرفيت آقاي «الف» داده است و خوانده را معتاد به مواد مخدر دانسته به طوريكه لطمه به شئونات خانوادگي زده که در نهايت منجر به زنداني شدن خوانده هم شده است، امّا پس از اين‌که زوج با انکار اين مسأله، به هيچ وجه راضي به طلاق نمي‌شد، دادگاه با استعلامي از اداره مواد مخدر تهران و با گزارش مددکار اجتماعي و با توجه به ماده‌ي 1119 ق.م و شرط وکالت در طلاق در ضمن عقد نکاح، رأي به صدور حکم طلاق داد و پس از تجديد نظر خواهي زوج، ديوان عالي کشور هم آن رأي را ابرام کرد. مؤلف معتقد است كه در اين رأي با مسجّل شدن اقدام به استعمال چندين بار مواد مخدر از سوي زوج و استمرار اين مقوله و محکوميت قطعي زوج و خوب تشخيص داده شدن شخصيت زوجه و اهل زندگي بودن او از سوي مددکار اجتماعي، رأي به صدور حکم طلاق از سوي دادگاه پذيرفته شده است، هرچند كه مهلت معقول از سوي دادگاه براي اقدام به ترک شخص زوج از سوي دادگاه صادر نشده بود. اما سئوالي در اين زمينه مطرح است كه در صورت اثبات اعتياد زوج و پس از اعطاي مهلت، آيا اثبات عدم ترک اعتياد و يا عودت وي به وضع پيشين، بر عهده‌ي زوجه است و يا اين‌که زوج بايد خلاف وضع پيشين را ثابت کند؟ بايد گفت که پس از اثبات اعتياد زوج توسط زوجه، وجود سبب براي دادگاه محرز شده است و با اثبات و احراز آن، بقايش استصحاب مي‌شود تا اين‌که مدعي زوال آن که زوج است آن را ثابت نمايد. اما در مورد مراجعت مرد به اعتياد سابق و آن هم در زماني که مرد قبلاً ترک اعتياد خود را اثبات کرده است و از نظر دادگاه اعتياد محرز نيست، از اين رو اثبات اعتياد مجدد زوج بر عهده‌ي زوجه خواهد بود و از اين قرار است که چنان‌چه در مهلت قانوني دادگاه، زوج موفق به ترک اعتياد شد، آن‌گاه سبب قانوني طلاق زايل مي‌شود و چنان‌چه زوجه مجدداً به سبب اعتياد زوج، خواهان طلاق شود، بايد آن را اثبات کند ولي چنان‌چه در آن مهلت مقرر، زوج موفق به ترک اعتياد خود نشد، آن‌گاه صدور حکم طلاق از سوي دادگاه، بلامانع است؛ امروزه گواهي پزشکي قانوني دليل لازم براي اثبات اعتياد زوجه بوده وليکن دليل کافي نيست و ممکن است موجب التباس نتيجه بر قاضي شود؛ قضات بايد علاوه بر پزشکي قانوني، از ساير طرق که موجب ايجاد ظن نزديك به يقين مي‌شود، نيز استفاده نمايند تا ديگر هيچ ابهامي باقي نماند. 8-1-2- ترک زندگي خانوادگي توسط زوج يا غيبت او بدون عذر موجّه ترک زندگي خانوادگي در ابتدا در قانون حمايت خانواده سال 1346 از موجبات طلاق قرار گرفته و در قانون 1353 تکرار شد. در قانون مدني در صورت 4 سال غيبت شوهر، به زن حق داده مي‌شود که از دادگاه تقاضاي طلاق کند (ماده‌ي 1029 ق.م). سؤالي پيش مي‌آيد که مفهوم ترک زندگي خانوادگي با غيبت چه تفاوتي دارد؟ "غيبت" زماني تحقق مي‌يابد که همسر به عمد يا در نتيجه‌ي حوادث قهري از خانواده دور بماند و از او هيچ گونه خبري نباشد. آوردن صفت "مفقودالاثر" بعد از غيبت، نشانه‌ي آن است که دور بودن از خانواده به تنهايي موجب طلاق نبوده و عنصر اصلي آن بي‌خبر ماندن کسان غايب از اوضاع و احوال اوست؛ بنابراين اگر کسي در نتيجه‌ي حوادث قهري مثل جنگ و زلزله از خانواده‌اش دور بماند، نمي‌توان گفت خانواده را ترک کرده است اما «ترک زندگي خانوادگي» عملي ارادي است و هنگامي است که مرد، زندگي خانوادگي را فداي اغراض ديگر خود کرده است و خانه‌ي خود را با اختيار کامل به علت رسيدن به هدف‌هاي ديگر ترک مي‌کند و از آمدن به خانه امتناع مي‌ورزد؛ چه خبر از او باشد چه نباشد، مثل اين‌که زوجين در يک شهر زندگي کنند وليکن از هم دور باشند. در ترک زندگي خانوادگي، مرد به عمد و بدون عذر موّجه، زندگي مشترک با همسر و فرزندان را رها مي‌سازد. شغل و موقعيت اجتماعي و سن طرفين در تحقق عنوان "ترک زندگي خانوادگي" اثر دارد و از همين باب قانون‌گذار در اين شرط، تحقق حداقل 6 ماه متوالي و يا نه ماه متناوب در مدت يک سال بدون عذر موجه را براي صدق "ترک زندگي خانوادگي" کافي مي‌داند. عمل ترک زندگي خانوادگي در صورتي که موجب عسر و حرج شود، مي‌تواند از موجبات طلاق باشد به گونه‌اي که در اين صورت يکي از مصاديق ماده‌ي 1130 ق.م مي‌شود؛ پس، در صورتي که ترک منزل با موافقت زوجه باشد، مثل رفتن به خارج به مدت چند سال براي ادامه تحصيل و... ترک منزل تلقي نمي‌شود و يا گاهي شوهر مأموريت‌هاي نظامي پيدا مي‌کند و ملزم است براي مدت بيش از 9 ماه از مرزهاي کشور پاسباني کند؛ وليکن در همين فرض، اگر گرفتن مأموريت براي دريافت حقوق و مزاياي بيشتر باشد، صحيح تلقي نشده و حق درخواست طلاق را از زوجه سلب نمي‌نمايد. براي تشخيص موجه بودن عذر زوج در ترک زندگي خانوادگي و يا عدم آن، بايد با توجه به عرف و تشخيص دادگاه، عمل کرد. در اين‌که آيا زوجه، بايد اثبات کند که زوج بدون دليل موجه خانواده را ترک گفته و يا اين‌که زوج بايد ثابت کند که عمل او موجه بوده است، ممکن است در ابتدا به نظر برسد که اثبات مصاديق عسر و حرج بر عهده‌ي زوجه است و شرط تحقق حق طلاق به علت ترک زندگي بدون عذر موجه مي‌باشد و زوجه موظف به اثبات تحقق شرط است؛ اما به نظر مي‌آيد که ترك زندگي خانوادگي در شرط مذكور لازم نيست مستلزم عسر و حرج باشد، لذا با توجه به اين‌که اصل بر لزوم حضور زوج در جمع خانواده و ايفاي وظايف زناشويي و شرعي و قانوني است، بنابراين صرف اثبات ترک زندگي مشترک براي زوجه کفايت مي‌کند؛ پس، به گونه‌اي بايد بگوييم كه در اين گونه موارد، عسر و حرج مفروض است، مگر آن‌که زوج ثابت کند عدم انجام وظايف مستند به دليل موجه مي‌باشد. به هر حال صِرف ترک زندگي خانوادگي بدون علّت موجه، مجوز حق طلاق براي زوجه است و بايد عامل زمان (حداقل 6 ماه متوالي و حداکثر 9 ماه متناوب) بگذرد و گذران زندگي براي خانواده با مشقت همراه بوده و تحمل آن را سخت نمايد؛ پس، هنگامي که مردي با دوري از خانواده، نفقه‌ي آن‌ها را تأمين کرده و يا از راه دور با آن‌ها ارتباط داشته و خلاء عاطفي و احساسي آن‌ها را پر مي‌کند، در اين حالت مي‌توان گفت ديگر ترک زندگي خانوادگي معنا پيدا نخواهد کرد. مضاف بر اين‌که در مواردي، ممکن است دو عنوان «غيبت و ترک زندگي خانوادگي» بر وضع همسري که از خانواده دور مانده، صدق کند. مثلاً شوهري به قصد زندگي با زن ديگري، خانواده‌اش را رها مي‌سازد و به مسافرت مي‌رود و مدت‌ها از او خبري به دست نمي‌آيد؛ در چنين مواردي زن مي‌تواند مطابق قواعد و تشريفات طلاق راجع به غايب مفقودالاثر (مواد 1023 و 1029 ق.م) و يا طلاق مطابق ترک زندگي خانوادگي به جهت تحقق عسر و حرج (ماده‌ي 1130 ق.م)، اقدام کند و يا با استفاده از شرط ضمن عقد تقاضاي طلاق نمايد. 9-1-2- ارتکاب جرم توسط شوهر که مغاير با حيثيت و شئون زن باشد اين شرط نزديک به بند ششم مي‌باشد و چه بهتر بود که با جمع شدن هردوي آن‌ها به عنوان يک شرط، از قلم فرسايي خوددداري مي‌شد و موارد طلاق توسعه نمي‌يافت. آن‌چه در اين بند مهم است نوع جرم است نه نوع مجازات؛ مثلاً ممکن است مجازات جرم ناموسي و جرم مالي يکي باشد وليکن معلوم است كه عکس‌العمل بد جرم ناموسي در جامعه به هيچ وجه قابل قياس با جرم مالي نخواهد بود. محکوميت فرد در صورتي مي‌تواند براي زوجه، شرايط طلاق را مهيا کند که محکوميت قطعي بوده و به مرحله‌ي اجراء درآمده باشد. تشخيص مغايرت ارتکاب جرم با حيثيت زوجه، با توجه به وضع و موقعيت زوجه و عرف و موازين ديگر با دادگاه است و در صورتي طلاق جايز است که جرم باعث سرشکستگي همسر مجرم در جامعه شود و در نظر عرف، تحمّل چنين وضعي براي او دشوار و مشقّت بار باشد. به نوعي «دأوري در باب از بين رفتن حيثيت و شئون خانوادگي، جنبه‌ي نوعي و عرفي داشته و معيار اين رسيدگي، قضاوت عمومي درباره زن و شوهر است نه درجه‌ي حساسيتي که آنان درباره جرم دارند؛ پس، هرگاه دادگاه موفق به اصلاح بين زوجين شود، زوجه ديگر نمي‌تواند به استناد همان جرم تقاضاي طلاق کند زيرا توافق، حاوي اسقاط ضمني حقّ طلاق است و هم‌چنين اگر بعد از آن نيز زوج مرتکب جرمي شود که عرف از آن درخواست چشم‌پوشي از خطاي مجرم و ادامه‌ي زندگي مشترک را داشته باشد، در اين صورت نيز درخواست طلاق، بي‌علّت است. عفو جرم و پايان يافتن مدت زندان او هنگام درخواست طلاق، اثري در قبول آن نداشته زيرا ناراحتي و شرمندگي همراه او را در جامعه از بين نمي‌برد». وليکن شايسته بود که در صورت عفو مجرم پس از مدت کوتاهي از تحمل حبس و يا تبديل حبس او به مجازات نقدي پس از مدتي اندک و يا محکوميت به حبس در اثر ارتکاب جرايم غيرعمدي و يا خطايي و جرايم رانندگي و اموري از اين قبيل، بدون ترک زندگي خانوادگي، زوجه سعي کند با بودن در کنار شوهر خود، او را در هنگام مشکلات ياري رساند؛ ولي حيف که حقوق امروزي ما با اخلاقيات، وجه اشتراکي ندارد. 10-1-2- عقيم بودن و عوارض جسماني زوج قانون‌گذار در ماده 1122 ق.م عيوبي را که به‌طور مستقيم در روابط زناشويي زن‌ و مرد دخالت داشته و مختص شخص زوج بوده، که موجب فسخ نکاح مي‌شود ذکر کرده است. اين عيوب عبارتند از: عنن، خصاء و مقطوع بودن آلت تناسلي (جب) به گونه‌اي که مانع از آميزش زن شود. در بيماري‌ عنن، حالت شهوت و تمايل به زن در مرد وجود داشته وليکن به صورت طبيعي مرد قادر به جماع نيست و ممکن است در بعضي مواقع، عارضي باشد. در اين خصوص، اگر زن نخواهد به زندگي مشترک خود ادامه دهد، به دادگاه مراجعه کرده و در خواست فسخ نکاح خود را مي‌کند. خصاء به گونه‌اي است که در آن انزال مني ممکن نيست و اگرچه ناتواني جنسي نيست وليکن مطابق قول مشهور فقهاء (غير از شيخ طوسي و علامه حلّي) آن را مجوز فسخ نکاح مي‌دانند و در مقطوع بودن آلت تناسلي هم، انجام عمل زناشويي به هيچ وجه امکان‌پذير نيست. فلسفه‌ي گنجاندن شرط دهم در عقدنامه، به اين خاطر است که داشتن فرزند از نيازهاي غريزي بشر است و جزء اهداف زوجه از زندگي زناشويي است که به آن عشق مي‌ورزند و به نوعي مي‌توان گفت مهم‌ترين هدف نکاح، به نوعي توالد و تناسل است و زوجه با ازدواج و به دنبال آن با بچه‌دار شدن، مي‌خواهد يکي از عميق‌ترين کشش‌ها و احساساتي که در درون اوست که همان حس مادري است را ارضاء کند و عدم ارضاي اين ميل، مي‌تواند خانواده را با مشکلات عديده‌اي روبه‌رو کند و به قول يکي از حقوق‌دانان «اقدام زوجه براي انحلال رابطه‌ي زناشويي از طريق طلاق به وکالت از شوهر، شرعي‌ترين شيوه است.» پس موانعي که پيش روي اين غايت زن و شوهر وجود خواهد داشت، زندگي آن‌ها را عبث و بيهوده ساخته و در نتيجه زوجه، با پذيرش طلاق به علّت نااميدي از بچه‌دار شدن، در واقع به يکي از عالي‌ترين عواطف انساني خود احترام گذارده است. عقيم بودن زوج يا خودداري عمدي او از باردار شدن در صورتي موجب طلاق است که عامل انحصاري در بچه‌دار نشدن زن، شوهر باشد و در صورتي مي‌تواند موجب طلاق باشد که زوجه جاهل به آن بوده و پس از دانستن حقيقت نيز در مهلت متعارفي از آن استفاده کند و مي‌توان به علت تخلف از شرط ضمني و بناي توافق طرفين که همان بچه‌دار شدن بوده است، حق تقديم درخواست طلاق به دادگاه را به زوجه داد؛ پس کسي که با علم به عقيم بودن زوج با او ازدواج کرده است،‌ در واقع حق درخواست طلاق را از خود سلب کرده است. عقيم بودن و ساير عوارض ديگر مثل کمبود اسپرم بايد منتسب به خود شخص زوج باشد. يکي از حقوق‌دانان معتقد است در مواردي که زن و شوهر درباره‌ي بچه‌دار شدن به توافق نرسند و يکي از آن دو مانع از توالد شود نيز از نظر نتيجه مانند موردي است که عقيم بودن يا نقص جسمي همسر، امکان بچه‌دار شدن را از بين ببرد؛ بنابراين در اين فرض نيز بايد به همسري كه در نتيجه‌ي امتناع طرف خود از بچه‌دار شدن محروم مانده، حق طلاق داد و در مقام دفاع از انتقاد گروهي که معتقدند قياس در جايي که قانون‌گذار به عنوان استثناء بر قاعده انحلال‌ناپذيري نکاح، موجبات طلاق را مي‌شمرد صحيح نيست، مي‌گويد: «اين انتقاد در جايي که موجبات طلاق به عنوان امري استثنايي شمرده شده است، وارد به نظر مي‌رسد وليکن در وضع کنوني که عسر و حرج به طور کلي سبب طلاق است، اشکالي وارد نيست؛ زيرا هر عاملي که ادامه‌ي زندگي زناشويي را دشوار و طاقت‌فرسا کند، مي‌تواند موجب طلاق قرار گيرد. پس، دادگاه‌ در دعواي طلاق پاي‌بند به موردي خاص نيست و تنها بايد احراز کند که آيا رويداد مورد استناد، زندگي را براي زني متعارف تحمل‌ناپذير مي‌کند يا به مسامحه مي‌توان از آن صرف‌نظر کرد و گاهي اين خودداري از بچه‌دار شدن نوعي سوء رفتار بوده و با تکليف مرد به حسن معاشرت منافات دارد. تصميم به جدايي در صورتي مجاز است که الزام شوهر به باردار کردن زن مؤثر نيافتد و ادامه‌ي زندگي با مشقتي تحمل‌ناپذير همراه باشد.» به نظر مي‌رسد با توجه به گفته‌هاي اين حقوق‌دان، امکان استناد به شروط مندرج در سند نکاحيه با توجه به گستردگي دامنه‌ي عسر و حرج به نوعي بي‌فايده تلقي شده و هنگامي که زوجه مي‌تواند هر صعوبتي را با توسل به عسر و حرج ايجاد شده براي خود مستمسک طرح دعواي طلاق قرار دهد، در اين حالت استناد به شروط مذکور چه وجهي مي‌تواند داشته باشد، ولي در هرحال جهت استناد به عقيم بودن زوج بايد 5 سال از تاريخ ازدواج زوجين گذشته باشد و منظور از تاريخ ازدواج، تاريخ انعقاد عقد مذکور در سند نکاحيه است. 11-1-2- مفقودالاثر شدن زوج به مدت 6 ماه اين بند مشابه بند ترک زندگي خانوادگي بدون عذر موجّه است، اما تفاوتي ميان بند يازدهم (غيبت) و بند هشتم (ترک زندگي خانوادگي) وجود دارد و غيبت مذكور در بند هشتم منصرف از غايب مفقودالاثر است که در بند هشتم بدان اشاره نموديم و جهت اطاله‌ي کلام از اشاره به آن خودداري مي‌کنيم. در بند 1 تبصره ماده 1130 ق.م به اين شرط اشاره شده است. اکثر حقوق‌دانان در توضيح اين بند به شرح غايب مفقودالاثر موضوع مواد 1029 و 1023 ق.م مي‌پردازند. قانون‌گذار، پس از اين‌که در ماده‌ي 1011 ق.م به تعريف غائب مفقودالاثر اشاره مي‌کند، يادآور مي‌شود، همسرِ مردي که براساس ماده 1029 ق.م 4 سال از غيبت او مي‌گذرد، مي‌تواند با مراجعه به دادگاه و طي تشريفات و شرايط شکلي‌اي که در ماده‌ي 1023 ق.م بدان اشاره شده است، تقاضاي طلاق کند. مطابق تشريفات ماده 1023 ق.م در واقع حکم موت فرضي شخص صادر مي‌شود و نظر مشهور در فقه اين است که مدت 4 سال بايد از تاريخ رجوع به حاکم در نظر گرفته شود؛ اما برخي از فقيهان مثل فيض کاشاني و صاحب حدائق و سيد محمد کاظم طباطبايي يزدي با توجه به برخي از اخبار، گذشتن مدت 4 سال پيش از ترافع به حاکم را کافي دانسته‌اند به طوري که قانون مدني هم همين نظر را پذيرفته است، ليکن مقرر داشته که از تاريخ نخستين اعلان دادگاه نيز، بايد يک سال بگذرد. در اين حالت قاضي حکم به طلاق و نگه داشتن عده‌ي وفات، مطابق ماده‌ي 1156 ق.م براي چنين زني صادر مي‌کند؛ زيرا فرض اين است، مردي که مفقودالاثر شده و هيچ خبري از او نيست مي‌توان حكم به موت فرضي او داد، البته اين امر الزامي نبوده و متمايز از حكم طلاق است؛ در اين صورت، زوج تا قبل از اتمام عدّه، حق رجوع به همسر خود را خواهد داشت؛ امّا آن‌چه در اين بند تحت عنوان "مفقودالاثر" اشاره شده با آن‌چه در مواد 1029 و 1023 ق.م آمده است، کاملاً متفاوت است. به نظر بعضي از فقيهان هرگاه تعيين أجل و تفحص از حال شوهر، زن را در معرض معصيت و ارتکاب فعل حرام قرار دهد، مي‌توان گفت که رعايت تشريفات مذکور در ماده 1023 ق.م در مورد مفقودالاثر لازم نيست و بدون آن نيز مي‌توان مبادرت به طلاق زن نمود؛ اما قانون چنين اجازه‌اي را به قاضي نمي‌دهد، مگر اين كه تقاضاي طلاق به استناد عسرو حرج باشد؛ در واقع، اين فرض از مصاديق (عسر و حرج) بوده و مي‌توان آن را مشمول ماده 1130 اصلاح شده‌ي قانون مدني دانست؛ اما در اين شرط،اول آن‌که مدت غايب مفقودالاثر بودن زوج به شش ماه تقليل يافته و درج آگهي و گذشت مدت يک‌سال هم ضروري نيست و همين که مدت 6 ماه از مدت زمان مراجعه به دادگاه سپري شد و خبري از شخص زوج به دست نيامد، دادگاه مي‌تواند اجازه طلاق را به موجب اين شرط صادر کند. پس، از آن‌جايي که اين طلاق مربوطه، طلاق غايب مفقودالاثر موضوع قانون مدني نمي‌باشد، مدت زمان عدّه‌ي زوجه موضوع ماده 1156 ق.م هم وجاهت قانوني نداشته، چون عده‌ي وفات، مربوط به طلاق غايب مفقودالاثر است و در اين حالت زن مطابق ماده‌ي 1151 ق.م عده‌ي طلاق مي‌گيرد. مطابق نظر مشهور، مي‌توان فرضي را مطرح کرد که اگر شخص مفقود، مالي داشته باشد که از آن بتواند نفقه‌ي زوجه را بدهد يا وليِّ شوهر يا قيم او و يا هر شخص ديگري، مجاناً نفقه‌ي او را بدهد، در اين حالت زن بايد صبر کند و براي تقاضاي طلاق تعجيل نکند؛ ولي شرط مذكور بدون در نظر گرفتن اين امور و با اطلاق کامل، پس از انقضاي مدت 6 ماه، حق طلاق را براي زن قائل شده است. 12-1-2- اختيار همسر ديگر توسط همسر و يا عدم اجراي عدالت بين همسران هرگاه زوجه در ضمن عقد نکاح،‌ شرط کند که زوج زن ديگري نگيرد، اين شرط چه حکمي دارد؟ در خصوص چنين شرطي در فقه نظريات مختلفي ارائه شده است که به آن‌ها اشاره مي‌کنيم: الف) چنين شرطي، فاسد و مفسد عقد است. ب) شرط مزبور، با وجود فاسد بودنش، مفسد عقد نيست. نظر حضرت امام خميني (ره) در تحرير الوسيله، همين است. ايشان در تحرير آورده‌اند که «زماني که در عقد نکاح آن‌چه که مخالف شرع است، شرط شود... و هم‌چنين اگرچه شرط شود به اين صورت که مرد ديگر ازدواج نکند، شرط باطل بوده و ليکن عقد و مهريه صحيح است. هر چند قائل به اين امر باشيم که شرط فاسد، عقد را فاسد مي‌کند.» ج) شرط مزبور صحيح است ولي چنان‌چه زوج تخلف ورزد و مجدداً ازدواج نمايد، ازدواج مجدّد باطل نمي‌باشد. د) شرط مزبور علاوه بر صحّت، از ازدواج مجدّد جلوگيري مي‌نمايد؛ لذا، چنان‌چه زوج مجدداً ازدواج نمايد، ازدواج مزبور باطل است. نظريه‌ي اخير در کتب قدماء وجود ندارد و ميان فقهاي معاصر، فقط مرحوم آيت‌ ا... حکيم در منهاج الصالحين مي‌گويد: «جايز است که زوجه شرط کند عليه زوج در عقد نکاح يا عقد ديگر که مرد،‌ ازدواج ننمايد. زوج بر چنين شرطي ملزم است، بلکه چنان‌چه ازدواج نمايد، ازدواج مجدّد او باطل است.» در قانون حمايت خانواده مصوّب سال 1353 در ماده 16 آن چنين آمده است که «مرد نمي‌تواند با داشتن زن، همسر دوم اختيار کند مگر در موارد زير: 1. رضايت همسر اول. 2 عدم قدرت همسر اول به ايفاي وظايف زناشويي. 2. عدم تمکين زن از شوهر. 4. ابتلاء زن به جنون يا امراض صعب العلاج. 5. محکوميت زن 6. ابتلاي زن به هرگونه اعتياد مضر. 7. ترک زندگي خانوادگي از طرف زن. 8. عقيم بودن زن. 9. غايب و مفقودالاثر شدن زن. هم‌چنين در ماده 17 اين‌گونه آمده که «... دادگاه با انجام اقدامات ضروري و در صورت امکان، تحقيق از زن فعلي و احراز توانايي‌هاي مالي مرد در اجراي عدالت در بند 1 ماده 16، اجازه‌ي اختيار همسر جديد خواهد داد، وليکن حق تقاضاي گواهي عدم امکان سازش براي زوجه به قوت خود باقي است.» يکي از حقوق مرد، حق برخورداري بيش از يک زن است به گونه‌اي که در آيه‌ي 3 سوره‌ي مبارکه‌ي نساء هم بدان اشاره شده است. اما اعمال اين حق، مشروط به رعايت عدالت بين زنان شده است و در صورتي که تعدد زوجات كه ابتداي به امر از حقوق زوج است، منجر به بي‌عدالتي كامل بين همسران شود، زن را مختار به طرح طلاق مي‌کند. در مورد بند 12 به نظر مي‌آيد که به صورت کلي، ازدواج مجدّد چه با اجازه‌ و رضايت دادگاه صورت پذيرفته باشد چه بدون اجازه‌ي آن، مقدّمه‌ي صدور حکم طلاق خواهد بود؛ برابر ماده‌ي 17 قانون جديد حمايت خانواده در تمامي موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد، تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد. بنابراين قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتي اگر به ازدواج، رضايت داده باشد، مي‌تواند تقاضاي گواهي عدم امكان سازش براي طلاق كند، در حالي كه برابر قانون پيشين، فقط در صورتي كه شوهربدون رضايت زوجه، همسر ديگري اختيار مي‌كرد، همسر اول داراي حق طلاق بود؛ وليکن بايد بين زماني که زوجه با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده از است با زماني که بدون اذن دادگاه اقدام به اين امر کرده، از يك جنبه تفاوت قائل شد. زماني که زوج بدون اذن دادگاه ازدواج مجدد کرده چه زوجه راضي باشد چه ناراضي، ازدواج دوم صحيح بوده و ليکن مطابق ماده‌ي 14 قانون حمايت خانواده پيشين (مصوب سال 1346) زوج را محکوم به حبس جنحه‌اي از 6 ماه تا 2 سال کرده، امّا مطابق ماده 17 قانون حمايت خانوادة‌ فعلي (مصوب سال 1353) مدت حبس جنحه‌اي به 6 ماه تا يکسال تقليل پيدا کرده است و علاوه بر زوج، عاقد و سردفتر ازواج و زن جديد را که عالم به ازدواج سابق مرد باشند، نيز مجرم شناخته و به اين مجازات محکوم مي‌کند. و صدور حکم طلاق زوجه‌ي اول امکان‌پذير است؛ اما هنگامي که زوج با اذن و اجازه‌ي دادگاه اقدام به ازدواج دوم کرده، حتماً در مواردي بوده است که زوجه وظايف و تکاليف واجب خود را ادا نکرده است که در اين حالت ازدواج دوم هم صحيح است و هيچ علتي براي صدور حکم طلاق زوجه اول وجود ندارد، چون عمل کاملاً شرعي و قانوني است، مگر اين‌که ازدواج دوم موجب عسر و حرج براي همسر اول شود که در اين صورت چه با اذن چه بدون اذن دادگاه، شوهر اقدام به ازدواج مجدد کرده باشد، به نظر مي‌آيد درخواست طلاق از سوي همسر اول بي دليل نيست و در فرضي هم که زوجة اول از انجام وظايف واجبش خودداري کرده باشد، مجبور به اداي آن مي‌شود. به نظر مي‌رسد كه اگر زوج به شرايط ضمن عقد پايبند نباشد و حتي ازدواج موقت هم نمايد، مشمول اين بند شده و زوجه مي‌تواند تقاضاي گواهي عدم امكان سازش دهد. ولي مطابق رويه قضايي هرگاه زن ضمن عقد نکاح، وکالت داشته باشد که در صورت ازدواج مجدد شوهر، خود را مطلقه نمايد، به محض تحقق اين شرط وکالت،‌ يعني ازدواج مجدد شوهر،‌ وکالت زن محقق مي‌شود و حق استفاده از اين وکالت را خواهد داشت. تمکين يا عدم تمکين زن تأثيري در ازدواج دوم زوج ندارد و صرفاً شوهر بايد الزام زوجه را به تمکين، از دادگاه درخواست کند و در صورتي که الزام زوجه اول، به تمکين کارگشا نبود، آن گاه دادگاه مي‌تواند با تقاضاي ازدواج مجدد زوج موافقت نمايد؛ اما در فرضي که با عدم تمکين زوجه، شخص زوج به دادگاه مراجعه کرده و تقاضاي ازدواج مجدد ‌نمايد و دادگاه با عدم حضور زوجه در محکمه يا خودداري او از تمکين و بدون موافقت او حکم به ازدواج مجدد زوجه ‌دهد، به نظر مي‌رسد در اين صورت پذيرش قول زوجه مبني بر فسخ نکاح و درخواست گواهي عدم امکان سازش قابل تأمّل است. در صورتي که پيش از صدور حکم طلاق به دليلي نکاح دوم منحل شود، آيا حق طلاق زن به تبع آن از بين مي‌رود؟ برخي گويند: حقي که به زن با نکاح دوم و ايجاد عسر و حرج داده مي‌شود، هيچ دليلي در دست نيست که نشان دهد، انحلال نکاح دوم باعث سقوط آن حق مي‌شود و اين گروه معتقدند که ترديد در سقوط حقي که به يقين ايجاد شده است، با تمسک به استصحاب بر بقاي آن، نمي‌توان آن را از بين برد و به احتمال و گمان نبايد اعتماد کرد؛ چنان‌که در ماده 421 ق.م هم به همين شيوه رفتار شده است. اما اين استدلال پذيرفته نيست، زيرا مبناي طلاق زن ضرري است که از ازدواج مرد به او وارد مي‌شود و هنگامي که نکاح دوم در اثر فوت و يا انحلال از بين رفته باشد، نمي‌توان به استناد استصحاب و رعايت درخواست زن، موجب از بين رفتن عقد ازدواج اول شد و منطق هم همين اقتضاء را دارد؛ بنابراين، هرگاه پيش از صدور حکم اجبار به طلاق، زن دوم بميرد يا شوهر از زن طلاق بگيرد و يا حتي در ازدواج منقطع بذل مدت صورت پذيرد و مرد تعهد به عدم ازدواج موقت کند، دادگاه بايد از صدور رأي به طلاق خودداري کند. در مورد ازدواج موقت، اگر چندبار تکرار شود و به صورت عادت زندگي درآيد، نوعي سوء معاشرت زوج محسوب مي‌شود و ادامه‌ي زندگي را براي زوجه غيرقابل تحمل مي‌سازد؛ بنابراين هرگاه زوج، گهگاه همسر منقطع اختيار کند و همسر دائم او به عنوان ايجاد عسر و حرج ناشي از سوء معاشرت زوج، در خواست طلاق کند، دادرس نبايد انحلال نکاح موقت از سوي زوج را سبب بي‌حقي زن بشناسد؛ زيرا آن‌چه در اين دعوا مبناي درخواست زن قرار گرفته است صعوبت ناشي از عادت زوجه به هوس‌بازي و گرفتن زنان متعدد است و انحلال نکاح موقت از سوي زوج، دليلي بر تغيير اين عادت ناپسند نيست. اما منظور از قسمت دوم اين بند، آن است که در صورتي که شوهر عدالت را ميان همسران خود رعايت نکند، در اين حالت هم زوجه‌اي که از اين بي‌عدالتي متضرر شده است با اثبات آن، حق مراجعه به دادگاه و احقاق حق خود را خواهد داشت. بي‌عدالتي، تنها در فرض تعدد زوجات است که زوجه را ذي حق و مختار در طرح طلاق مي‌کند. مقصود از عدالت هم در امور مالي و پرداخت نفقه و حق قَسْم يا روابط جنسي است. در هرحال به موجب قسمت دوم بند 12، زوج بايد در دادن نفقه و چگونگي معاشرت با زنان خود چنان رفتار کند که هرکدام خود را برابر با ديگران بيابد؛ ولي او هرگز قادر نيست که آن‌چه را وانمود مي‌کند در دل بپذيرد يا محبتي که در نگاه خود دارد يکسان عرضه سازد؛ پس، از هيچ شوهري نبايد انتظار اجراي عدالت واقعي را داشت، تکليف بايد در حدود توانايي بوده و مقصود اين بوده که شوهر بايد در بين زنان خود در حد انساني متعارف به عدالت رفتار نموده و ستمي روا ندارد و بي‌عدالتي هم بايد همانند سوء معاشرت و سوء رفتار به صورت مستمر بوده و به ديده‌ي عرف، غيرقابل تحمل باشد و زن نمي‌تواند ستمي که يک‌بار بر او شده و اکنون ادامه ندارد و يا نابرابري‌هاي ناچيزي که در نظر عرف قابل چشم‌پوشي است را مبناي درخواست طلاق سازد؛‌ به بيان ديگر درست است كه تجاوز زوج از شرط قرار دادي طرفين يعني بي عدالتي ميان همسران خود، زوجه را به طرح دعواي طلاق متمايل ساخته و ليكن در عالم واقع، مبناي اصلي طرح دادخواست طلاق، مشقت و صعوبتي است كه دامنگير زن شده است و دادگاه هم براي رفع ضرر آينده شوهر را اجبار به طلاق مي‌کند. به استناد بند 12، آراء زيادي از سوي محاکم خانواده صادر شده است؛ از جمله رأي کلاسه‌ي 1317/30 ديوان مورخ 3/12/70 مي‌باشد که با توجه به اقرار زوج به ازدواج مجدد، منتها با انعقاد عقد منقطع از شرايط ضمن عقد ازدواج تخلف کرده است و پس از اين‌که درخواستي از سوي خانم الف در تاريخ 17/10/70 به خواسته‌ي طلاق به طرفيت آقاي «ب» تقديم شعبه‌ي 120 دادگاه مدني خاص تهران نمود و مدعي شده که چندين ماه است که شوهرش، او و بچه‌اش را رها کرده و اخلاقش بسيار ناپسند است و نفقه نمي‌دهد و زن دوم به صورت صيغه‌اي (عقد منطقع) گرفته و با او زندگي مي‌کند. دادگاه پس از قرار استماع شهادت شهود، و پس از شنيدن اظهارات زوج که گفته به علت درگيري با همسرش، زن صيغه‌اي گرفته و در مورد نفقه هم به علت عدم تمکين زوجه و ايراد ضرب و به علت فقد دليل، دادگاه پس از بي حق خواندن زوجه، قرار منع تعقيب زوج را صادر نمود. با توجه به عدم رضايت زوج به طلاق و عدم وجود دليل مُثبتِ عسر و حرج زوجه، در نهايت دعواي خواهان، فاقد وجاهت شرعي و قانوني تشخيص داده شده و مردود اعلام شد. با در نظر گرفتن اين كه درصورت ازدواج مجدد زوج، حق وكالت در طلاق ضمن عقد نكاح براي زوجه وجود داشته است و زوج با اقرار خود به عقد نكاح منقطع از شرايط قرار دادي تجاوز كرده است؛ پس بي‌شك راي دادگاه بدوي در اين زمينه قابل رد است و دادگاه تجدد نظر پس از تجديدنظرخواهي زوجه، به درستي اين رأي را در مرحله‌ي تجديد نظر نقض كرده است؛ به اين دليل که دادگاه بدوي بدون در نظر گرفتن مدعيات شخص زوجه که کوچک‌ترين عدم تمکيني از سوي او صورت نگرفته است و اين که ماه‌ها شوهر او، همسر و فرزندش را ترک کرده و اقدام به ازدواج مجدد نموده است و دادگاه بدوي هم بدون در نظر گرفتن اين شرايط، رأي به نفع زوج صادر کرده، اما با تجديدنظرخواهي زوجه، شعبه‌ي دادگاه تجديدنظر با استناد به اقرار زوج دال بر ازدواج انقطاعي دوم، تصميم به نقض رأي کرده و رسيدگي مجدد آن را به يکي ديگر از شعب دادگاه‌هاي خانواده تهران ارسال مي‌دارد. ب) وکالت با حق توکيل تا به‌حال آن‌چه مورد مطالعه قرار داديم، وکالت خود شخص زوجه در درخواست طلاق از دادگاه به صورت مطلق يا در صورت تحقق شروط 12 گانه مندرج در نکاحيه بود (وکالت صرف)؛ اما معمولاً در قباله‌هاي نکاحيه به اين شکل از وکالت، پرداخته مي‌شود که زن براي جاري کردن صيغه‌ي طلاق، وکيل و وکيل در توکيل است، بدين معنا که مي‌تواند با استفاده از حقّ توکيل توسط وکيل دادگستري از شوهر طلاق بگيرد؛ به عبارت ديگر چنان‌چه زن در ضمن عقد نکاح يا هر نوع عقد لازم ديگري، تنها وکيل در طلاق و نه وکيل در توکيل باشد،‌ نمي‌تواند خود، براي انجام متعلّق وکالت يعني طلاق، وکيل ديگري بگيرد. ولي اين سخن در مقام نظر است اما آن‌چه در عمل هويدا است، اين‌گونه است که شوهر با امضاي 12 بند قباله نکاحيه به نوعي توافق ضمني کرده است که زوجه براي طرح دعواي طلاق در صورت تحقق شروط 12گانه يا در حالت اطلاق، به وکيل دادگستري مراجعه کرده و به وسيله او دادخواست طلاق را تقديم دادگاه نمايد؛ به اين دليل كه امروزه، معمولاً دعاوي حقوقي با حضور وكيل دادگستري مطرح شده و شخص زوجه از طريق وكيل درخواست طلاق مي‌کند و همانطور كه ديديم به استناد مادة 1آئين نامة اجرايي مادة 31 و 32 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب خردادماه 1384 جز در موارد محدودي، اقامة تمام يا بعضي از دعاوي حقوقي و شكايت از آراء و دفاع ازآنها در دادگاه هاي دادگستري با دخالت وكيل صورت مي پذيرد و در صورت موافقت دادگاه با طلاق، ثبت آن هم توسط سردفتر رسمي طلاق پذيرفته شده است و عدم ثبت واقعه‌ي طلاق به موجب ماده‌ي 645 قانون مجازات اسلاميحبس تعزيري تا يک سال را به همراه خواهد داشت. پس مي‌توان گفت که ديگر وکالت با حق توکيل از حقوق مستقل شخص زوج محسوب نشده، به‌گونه‌اي که با انضمام اين شرط به صورت چاپي در متن قباله نکاحيه، زوج ناگزير از امضاي آن بوده و در عمل، فضاي حاكم بر عقد ازدواج اين جرات را به مرد نمي‌دهد كه از اين شروط چيزي كسر كند يا بر آن بيافزايد؛ به نحوي که به صورت يکسري شروط صوري و ظاهري درآمده است. بنابراين اختيار و تمايل زوج در امضاي اين 12 بند که شرط اعتبار و اثربخشي آن‌ها تلقي مي‌شود، امروزه زير سوال رفته و رسمي کردن عقد ازدواج به صورت مراسمي کاملاً تشريفاتي درآمده که متأسفانه نتيجه‌ي آن شلوغ شدن محاکم خانواده و بالا رفتن آمار و ارقام طلاق در کشور ما مي‌باشد. بند دوم ـ ماهيت شرط وکالت در طلاق ماده 234 ق.م انواع شروط ضمن عقد را سه قسم مي‌داند که عبارتند از: شرط فعل، صفت و نتيجه. شرط وکالت در طلاق از زمره‌ي شروط نتيجه است به گونه‌اي که به محض انعقاد عقد نکاح، زن وکيل از سوي شوهر در طلاق شده و وکالت زن نياز به هيچ گونه تشريفاتي نخواهد داشت، يعني برخلاف شرط فعل، انجام دادن عمل مثبتي لازم نيست، اما در صورت شرط شدن حق وکالت از سوي شوهر با عنوان شرط فعل، با خودداري شوهر از دادن وکالت و با درخواست زن از دادگاه، مرد وادار به انجام شرط مي‌شود و در صورت مؤثر نبودن اين اجبار نمي‌توان انجام آن را از شخص ديگري تقاضا كرد، چون اعطاي وكالت قائم به شخص زوج است، مضاف بر اين كه در نكاح نظر به اين كه بقاء و تثبيت خانواده مدنظر بوده و موارد فسخ محدود است و خيار فسخ هم در اين مورد امكانپذير نيست، چون خيار فسخ به علت تخلف از شرط فعل ويژه قرارداد‌هاي مالي است؛ پس با عدم پيش بيني خيار فسخ در اين خصوص، زوجه فقط مي‌تواند در صورتي كه زياني از جهت تخلف از شرط به او وارد شده باشد، جبران آن را از مشروطٌ عليه بخواهد. به هر حال، ممکن است اين امرمنجر به تضييع حقوق مردان شود، چون که به صِرف يک امضاء از سوي مرد، قانون‌گذار بار تکليف سنگيني را بر دوش او مي‌گذارد. در صورتي که زن در سند رسمي جداگانه مبادرت به انعقاد عقد وکالت با شوهر کند،‌ با توجه به ماده 10 ق.م در صورت سلب حقّ عزل از شوهر، اين وکالت غيرقابل فسخ شده و در اصطلاح «وکالت بلاعزل» مي‌شود. در شرايط مندرج در نكاحيه تنها بند اول به عنوان شرط فعل در نظر گرفته مي‌شود که مقرر مي‌دارد: «ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم، زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه، تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده، زوج موظف است تا نصف دارايي موجود خود را که در ايام زناشويي با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل نمايد.» ولي از چيدمان شرط دوم مي‌فهميم که شرط نتيجه است، چون تفاوت بارز ميان شرط فعل و شرط نتيجه در تفاوت صيغه‌ي افعال آن‌ها است، جداي از شرايط خاصي كه در تشكيل شرط فعل و شرط نتيجه حايز اهميت‌اند؛ اما در هر حال از نظر ساختار جمله در شرط فعل، زوج مي‌گويد: «من همسرم را وکيل در طلاق مي‌نمايم.» وليکن در شرط نتيجه مي‌گويد: «من همسرم را وکيل در طلاق کردم». شرط دوم در قباله‌هاي نكاحيه هم به همين نحو و به صورت شرط نتيجه تنظيم شده و بيان مي‌دارد که: «ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داد که در موارد مشروحه‌ي زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وکالت بلاعزل با توکيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد.» همان‌طور که اشاره کرديم، کليه‌ي افعال اين بند «دادن» است که نشان‌دهنده‌ي شرط نتيجه بودن آن است. جداي از پذيرش قطعي وكالت زوجه در طلاق از جهت فقهي و حقوقي و در راستاي آسيب شناسي اين مسئله که آيا طلاق، از زمره حقوق زوج تلقي مي‌شود تا اين كه او بتواندبه راحتي اجراي آن را به ديگري از جمله از طريق وكالت به زوجه منتقل كند و يا اين كه با قرار گرفتن طلاق به عنوان حكم، واگذاري آن به ديگري از سوي زوج ممتنع شده يا به حد ضرورت كه منصوص هم بوده اكتفاء شود؛ لذا، در جهت حل اين ابهام پيرامون ماهيت «طلاق» بحث است که آيا حق است يا حکم؟ با توجه به تعاريفي كه از طلاق در كتب فقهي شده و با توجه به ملاك قانون گذار (ماده 1133 ق. م ) اين گونه برداشت مي‌شود كه نظريه غالب در اين خصوص مبني بر حق بودن طلاق باشد وليکن نگارنده برخلاف اين نظر قائل به حکم بودن طلاق بوده، لذا به ذکر توضيح مبناي نظر اخذ شده اشاره کرده و دلايل و مستندات آن را مي‌آوريم. حق در لغت به معناي قرار گرفتن مقابل باطل، ثبوت و وجوب، مطابقت و موافقت تعريف شده و در معناي حريم خانه هم آمده است و در اصطلاح هم نظريه‌هاي مختلفي از آن ياد شده است؛ حضرت امام خميني (ره) معتقد است که «حق به معناي نوعي سلطنت و وجه مقابل ملکيت است و اين معنا را از شيخ مرتضي انصاري نقل کرده‌اند». آيت ا... جوادي آملي معتقد است «که در حق، نوعي از سلطه و سلطنت نهفته است.» حضرت امام خميني (ره) معتقدند که «حق امري اعتباري و از احكام وصفي است و از سوي عقلاء و شارع جعل شده است». مرحوم آيت ا... خويي (ره) معتقدند که حق در معناي حکم است و ايشان قائل به وحدت معناي حق و حکم‌اند، به نحوي که اختلاف آثار موجب اختلاف در ماهيت نخواهد شد. برخي ديگر اعتقاد به قرار گرفتن حق در مرتبه‌اي از ملک بوده و در نهايت شهيد صدر نيز عقيده دارد که حق يک مجعول وصفي است که حتماً از سوي جاعلي خاص نشأت گرفته است. در مقابل، حکم به معناي قضاوت، حکمت، منع کردن و قرار گرفتن از صفات ثبوتي خداوند در لغت آمده است و در اصطلاح، مجعول شارع مقدس است که در بردارنده‌ي احکام تکليفيه و وضعي مي‌باشد. در خصوص تفاوت ميان اين دو مقوله بايد گفت، از آن‌جا که حق نشان‌دهنده‌ي ملکيت و سلطنت ذي حق است پس شخص ذي حق مي‌تواند به اختيار خويش از آن صرف‌نظر کند و حق اسقاط براي او پذيرفته شده است، چون تعرض در مايملک خود مي‌کند وليکن حكم، از آن‌جا که ناشي از مصالح و مفاسد است و واضع آن شارع است، پس اختيار آن در يد شارع است و حق اسقاط از متعلّق حکم برداشته مي‌شود. مسأله‌اي که مهم به نظر مي‌رسد اين است که در اين حوزه ضابطه و اصل کلي داده مي‌شود که حق و حکم چيست و ويژگي‌ آن کدام است وليکن به بررسي مصداقي کم‌تر پرداخته مي‌شود؛ پس هنگامي که در موردي خاص ترديد کنيم که آيا حق است يا حکم چه بايد کرد؟ و اين را اضافه کنيم، که بين حق و حکم اختلاف وجود داشته و اين اختلاف، آثاري را به جا مي‌گذارد و تعيين اين‌که اختيار طلاق، حق است يا حکم، ثمراتي را به بار خواهد آورد. علاوه بر اسقاط‌پذيري حقوق، قابليت انتقال پذيري هم در آن‌ها وجود دارد: احکام نه تنها قابليت اسقاط را نداشته، بلکه تابع مصالح و مفاسد بوده و به هيچ وجه نمي‌توان آن را به شخص ديگري منتقل کرد؛ پس در صورتي که اختيار طلاق را حق مرد بدانيم، هم مرد مي‌تواند آن را از خود ساقط کند و هم اين‌که امکان انتقال در آن بايد وجود داشته باشد، وليکن چنان‌چه آن را به عنوان حکم در نظر بگيريم، مرد نمي‌تواند آن را منتقل نمايد و حق اسقاط را نيز دارا نخواهد بود. در معيار تشخيص بين حق و حکم بين فقهاء اختلاف نظر است که به اقوال آن‌ها اشاره مي‌کنيم: ـ برخي مي‌گويند بايد جانب اراده را گرفت و اسقاط و انتقال آزاد است و امر مشتبه را حق تلقي کرده‌اند و عده‌اي ديگر قائل به برتري نظر عرف شده‌اند و مي‌گويند که اين عرف است که نظريه‌ي صائب را ارائه مي‌دهد و در صورتي که چيزي از نظر عرف اسقاط شده باشد،‌ حق است نه حکم. ـ برخي ديگر هم معتقدند که اگر دليلي بر قابليت سقوط و انتقال وجود داشته باشد، افاده مي‌کند که اين عمل حق است و هنگامي که شک در مورد چيزي وجود داشته باشد، مرجع اين است که مطابق آن‌چه اصول و قواعد اقتضاء مي‌کند عمل کنيم. پس اگر در مورد چيزي شک کنيم، بين اين که حق است يا حکم، در اين صورت بايد مطابق اصول عمليه عمل کنيم واصل، بر عدم است و با مقتضاي اصل عدمِ حق، حق بودن آن را نفي مي‌نماييم، هرچند بدين واسطه حکم بودن اين‌‌گونه موارد اثبات نمي‌شود؛ ولي با توجه به اين که دَوَران امر بين حق و حکم است با نفي حق، حکم اثبات مي‌شود. ـ گروهي ديگر نيز معتقدند که براي شناسايي موارد مشتبه بايد به ادله رجوع کنيم، در صورتي که ادله تصريح داشته باشد به آن عمل مي‌کنيم ولي اگر صراحت نداشته باشد نمي‌توانيم به آن عمل کنيم. بر همين اساس چنان‌چه در معناي عرفي حق يا حکم بودن آن ترديدي نباشد به عموم دليل تمسک مي‌کنيم و آن را حق يا حکم محسوب مي‌کنيم، ولي اگر معناي عرفي در خصوص حق يا حکم محرز نباشد، نمي‌توانيم به عموم ادله تمسک کنيم زيرا استناد به عمومات در اين موارد از قبيل تمسک به عموم عام در شبهات مصداقيه است. ـ برخي ديگر از فقهاء قائل به برتري استصحاب‌اند و مطابق اين اصل عملي، قائل به قابليّت يا عدم قابليتِ اسقاط و يا انتقال هستند. ويژگي‌هايي چون اسقاط و حق انتقال از امور وجودي هستند که حدوث آن‌ها نيازمند دليل است و وقتي که در حدوث اين ويژگي‌ها شک وجود دارد اصل، فقدان آن‌ها مي‌باشد؛ به عبارت بهتر در مصاديق اشتباه بين حقّ و حکم، چنان‌چه امکان تمسک به عمومات نص وجود نداشته باشد، به اصل عمليّه استناد مي‌کنيم و عدم ترتّب آثار حق را استصحاب مي‌کنيم که نتيجه‌ي آن حکم بودن مورد مشکوک فيه است. پس در مجموع حق، ماهيتي اعتباري داشته که ذي حق مي‌تواند مطابق شرايطي آن را از خود سلب کند، مثل اين‌که زوج حق دارد 4 زوجه دائم اختيار کند و هم‌چنين در گذشتن از اين حق هم به نوعي ذي حق است؛ اما وجود اختيار طلاق براي زوج به علّت دلايلي چند، يک حکم است و از نوع حکم تکليفي شرعي است و آن دلايل به قرار ذيل است: 1) همان‌طوري که در فلسفه‌ي واگذاري اختيار طلاق گفتيم که علّت آن عقل‌گرايي مرد و دوري او از احساسات و عواطف افراطي و مسئوليت‌هاي مالي است که زوج با تحقق طلاق، پذيرا مي‌شود و اين امر به خاطر اوج احساسات و عواطف زن و عدم تحمل مسئوليت‌هاي ناشي از طلاق و بخاطر وضع مصالح و مفاسد اجتماعي است، که اين امر از زمره ويژگي‌هاي حکم است. 2. اختيار طلاق، قابل اسقاط نبوده و مرد نمي‌تواند در ضمن عقد نكاح يا قراردادي مستقل اختيار طلاق همسرش را از خود ساقط نمايد و مطابق قسمت دوم ماده 959 ق.م هم هيچ‌کس حق نخواهد داشت که حق استيفاء و اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب نموده و يا با توجه به ماده‌ي 960 ق.م هيچ‌كس حق ندارد كه از خود سلب حريت نمايد؛ در صورتي كه اگر اختيار طلاق را از زمره حقوق مرد تلقي مي‌کرديم وي بايد چنين حقي داشته باشد؛ از آن‌جا که يکي از اوصاف حق، قابليت اسقاط آن است و اين‌که انتقال کامل اختيار طلاق به زوجه يا هر شخص ديگري از سوي زوج، غيرقابل قبول است و علي‌رغم نظام حقوقي - فقهي اهل سنت، در حقوق‌ ما تفويض طلاق امکان‌پذير نيست. در وکالت در طلاق، با وجود اين‌که زوج به زوجه وکالت در اجراي صيغه‌ي طلاق داده است، براي خود زوج هم حق اجراي صيغه‌ي طلاق کماکان به قوت خود باقي است و از بين نمي‌رود؛ پس عدم انتقال کامل اختيار طلاق به زوجه هم نشان‌دهنده‌ي حکم بودن طلاق است. 3) در صورت عدم پذيرش دلايل فوق و در صورت شک و ترديد در مورد حق يا حکم بودن امر طلاق، اصل بر حکم بودن اختيار طلاق بوده، مضاف بر اين‌که حکم بودن طلاق با اهداف قانون‌گذار مبني بر اعطاي كامل اختيار در طلاق به شخص زوج، سازگاري بيشتري دارد. پس زوج در هيچ زماني و با هيچ شرايطي نمي‌تواند اين حق را به زوجه يا هرکس ديگري واگذار نمايد و يا آن را از خود سلب نمايد و در صورتي که به هر طريقي، زوج اين حق را به زوجه منتقل کرده و از خود ساقط نمايد، اين انتقال و اسقاط، باطل و بلااثر است. بند سوم ـ چند مسأله در اين بخش، بنا داريم به برخي از جزئيات مهم وکالت در طلاق بپردازيم، لذا آن‌ها را تحت عنوان چند مسأله مورد بررسي قرار مي‌دهيم. مسأله نخست- در وکالت مشروط، وکالت زوجه در طلاق محدود به نمونه‌هاي پيش‌بيني شده در قانون مي‌باشد يا خير؟ در ماده 1119 ق.م آمده است که: «طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اين که...» پس با توجه به آن‌چه در اين ماده آمده، مي‌بينيم که شروط مذکور صرفاً جنبه‌ي نمونه و مثال داشته و به هيچ‌عنوان وصف انحصاري نداشته و قاعده‌ي مذکور در صدر ماده، يک قاعده‌ي کلي است که مي‌تواند مصداق‌هاي ديگري نيز، داشته باشد. تأمّل در مثال‌ها نشان مي‌دهد که همگي ناظر به مواردي است که زندگي زناشويي را براي زن دشوار نمايد و براي او عسر و حرج ايجاد کند؛ وليکن از آن‌جا که در وکالت، تراضي و توافق و قرارداد حکومت داشته نه قانون و عرف، پس زوجين اين اختيار را خواهند داشت که هرگونه شرطي را که مخالف شرع و مقتضاي عقد ازدواج نباشد در اين عقد شرط کنند؛ مثل اين‌که اگر زوج در آزمون پزشکي قبول نشود و يا به استخدام دولت درنيايد و يا از آن خارج شود و...، زوجه بتواند وکالتاً خود را طلاق دهد؛ پس شروط، نامحدود است و هر شرطي که خلاف مقتضاي عقد نکاح نبوده و از شروط باطل هم نباشد، پذيرفته شده است و صِرف تحقق شرط در عالم واقع و اثبات آن در دادگاه از سوي زوجه،‌ کفايت مي‌کند؛ بنابراين زوجه نمي‌تواند در ضمن عقد شرط کند که حقّ طلاق با او باشد و يا زوج، نزديكي با او را نداشته و يا زن و شوهر به هم محرم نگردند و شروطي مشابه اين‌ها، که مخالف با مقتضاي عقد نکاح يا نامشروع خواهد بود. مسأله دوم- آيا زوجه با داشتن وکالت (به معناي دقيق‌تر، وکالت مطلق يا عام) مي‌تواند بدون رجوع به دادگاه، خود را مطلقه سازد يا بايد براي طلاق به دادگاه رجوع کند؟ در انتهاي تبصره‌ي 2 ماده‌ي 3 لايحه‌ي قانوني دادگاه مدني خاص، چنين مقرر شده بود که «... در مواردي که بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نيست و حکم اين تبصره در دادگاه‌هاي عمومي دادگستري نيز لازم الرعايه است.» در گذشته ممکن بود گفته شود که در اين مورد مراجعه به دادگاه لازم نيست و در اين صورت طرح اين سؤال در آن زمان مورد مناقشه بود، چون که با شرط وکالت مطلق زوجه، در واقع بين زوجين، طلاق حاصل مي‌شد؛ پس زوجه با مراجعه به دفتر طلاق خود را مطلقه ساخته و بدون مراجعه به محکمه، سند طلاق را به نمايندگي از طرف شوهر خود امضاء مي‌کرد؛ اما اين نظر مخدوش است، زيرا ظاهراً مقصود از توافق زوجين، توافق فعلي و به تعبير ديگر توافق در زمان طلاق بوده و در مورد وکالت مطلق، چنين توافقي وجود ندارد. به علاوه، از آن‌جا که شوهر براي طلاق مي‌بايد از دادگاه اجازه بگيرد وليکن زوجه‌ي او نمي‌تواند اختياري بيش از موکل داشته باشد، هرچند که وکالت او عام يا مطلق باشد. يکي از استادان حقوق‌ در مقاله‌اي که در تيرماه 1360 از او منتشر شده مي‌گويد: «قرارداد راجع به طلاق، هنگامي تحقق مي‌پذيرد که زن و شوهر اراده‌ي خود را براي طلاق، با شرايط مقرر براي قرارداد به صورتي اعلام کنند و صرف توکيل زن در طلاق، به موجب شرط ضمن عقد، براي تحقق اين توافق کافي نيست؛ زيرا اين‌گونه وکالت که به زن اختيار مي‌دهد که خود را از طرف شوهر مطلقه کند غير از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است. ممکن است زن وکالت در طلاق را براي خود تحصيل کند، بدون اين‌که در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولاً زن در زمان عقد نکاح، قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد؛ پس نمي‌توان شروط ضمن عقد نکاح را موافقت با طلاق به شمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي‌شود که زن و شوهر طي قرارداد جداگانه‌اي اراده‌ي خود را در اين زمينه اعلام کنند، بدون اين‌که بين اعلام اراده‌ي آنان (ايجاب و قبول) فاصله‌ي غيرمتعارفي وجود داشته باشد، در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود». ايشان در نهايت در صورت عام يا مطلق بودن وکالت، رجوع به دادگاه را به مصلحت خانواده نزديک‌تر مي‌دانند. ليکن در جايي ديگر با استناد به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، با اصلاح نظر خود، مراجعه به دادگاه و تحصيل گواهي عدم امکان سازش را حتي در مورد توافق زوجين براي طلاق نيز لازم دانسته‌اند. امروزه مطابق ماده واحده‌ي قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام، زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند، بايد براي رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه خانواده، مراجعه کنند و اقامه‌ي دعوا نمايند و به موجب تبصره‌ي 4 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص و ماده واحده‌ي فوق، زوج نمي‌تواند بدون اجازه‌ي دادگاه و پيش از رجوع اختلاف به داوري و حکمين، زن خود را طلاق دهد و وکيل او نيز چنين اختياري نخواهد داشت؛ مطابق مواد 8 و 9 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 هم در واقع، صدور گواهي عدم امکان سازش فقط به عنوان مقدمه‌ي قانوني طلاق شمرده شده است. در هرحال، از آن‌جا که براساس ماده‌ي 1119 ق.م به زن براي طلاق وکالت داده شده است، با توجه به اين‌که اثبات تحقق شرط، مطابق ماده‌ي مذکور بايد در محکمه مورد رسيدگي قرار گرفته و حکم نهايي ملحوظ شود، لذا زوجه نمي‌تواند مستقيماً به دفترخانه‌ جهت انجام طلاق مراجعه نمايد و هر شرطي که زن را از رجوع به دادگاه معاف نمايد، خلاف قوانين آمرانه بوده و هيچ‌گونه اعتباري نخواهد داشت؛ اين امر مورد پذيرش سازمان ثبت اسناد نيز قرار گرفته است و توافق فعلي زوجين را براي اجراي صيغه‌ي طلاق بدون اجازه‌ي طلاق از دادگاه خانواده، تخلف از قانون، تلقي کرده و حق ثبت اين امر از سوي سردفتران امکان‌پذير 0834390000نيست. پس در ابتدا زوجه پس از مراجعه به دادگاه، دلايل و مدارک مبني بر وجود قيود مزبور را ارائه مي‌كند و فرقي نمي‌کند که وکالتي که زوجه با توجه به آن درخواست طلاق نموده، مشروط است يا مطلق؛ چون در وکالت مشروط، تحقق شرط ادّعايي از سوي زوجه و اثبات آن در دادگاه، و در وکالت مطلق، رؤيت اين اختيار اعطايي به زوجه از سوي محکمه و رسيدگي به آن، الزامي است. دادگاه پس از رسيدگي به دلايل، چنان‌چه شرايط مزبور را محقق ببيند، حکم نهايي جهت انجام وکالت را صادر خواهد کرد. بنابراين، قاعده‌ي مندرج در تبصره‌ي 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مبني بر اين‌که در صورت توافق زوجين براي طلاق، مراجعه به دادگاه لازم نيست، به طور ضمني نسخ شده است و هيچ‌گونه شک و شبهه‌اي باقي نمي‌ماند که در فرض وکالت زوجه در طلاق، حتي در صورت وکالت مطلق زن از شوهر براي طلاق، مراجعه به دادگاه جهت دريافت گواهي عدم امکان سازش لازم است. مسأله سوم - وکالت در طلاق لازم است يا جايز و آيا وکالت بلاعزل امکان‌پذير است؟ 5514340241808000از آن‌جا که وکالت عقدي جايز است، پس شوهر مي‌تواند با وکالت دادن به زن در طلاق پس از انعقاد عقد نکاح و يا در حين اجراي طلاق، موکل خود (زوجه) را عزل نمايد؛ بنابراين شرط وکالت را در ضمن عقد نکاح و يا عقد لازم ديگر قرار مي‌دهند تا به تبع عقود لازم ديگر، وکالت نيز به قول حقوق‌دانان کسب لزوم کرده و غيرقابل فسخ شود؛ پس هيچ‌گونه فرقي ندارد که وکالت ضمن عقد نکاح شرط شود و يا ضمن عقد لازم ديگري مثل بيع، اجاره، معاوضه و يا مانند آن‌ها و در صورتي که شرط وکالت در طلاق ضمن عقد لازمي شرط شود، لازم الاتباع شده و در اين صورت شوهر (موکل) ديگر نمي‌تواند زن (وکيل) خود را عزل نمايد و به گونه‌اي جواز وکالت به لزوم تبديل شده است و شايان ذكر است كه عدم عزل هم در صورتي است که زن در حدود اختياراتي که شوهر به او داده است، عمل نمايد. در همين راستا، قانون‌گذار در ماده 679 ق.م به وکالت بلاعزل اشاره کرده است و قائل به پذيرش آن شده است. امروزه از آن‌جا که ممکن است بين مجلس عقد و ثبت رسمي عقد نکاح فاصله‌اي باشد، سردفتران وکالت را تابع يک عمل خريد و فروش ساده (بيع) بين زوجين قرار مي‌دهند تا به اين صورت وکالت در طلاق، وصف بلاعزل پيدا کند. فقهاء در خصوص پذيرش بلاعزل شدن وکالت با درج در ضمن يک عقد لازم، اختلاف نظر دارند؛ بنابر نظر بسياري از فقهاء در صورتي که وکالت ضمن عقد لازم ديگر شرط شود، لازم مي‌شود و اگر ضمن عقدي جايزي شرط شود، عمل به آن مادامي که عقد باقي است، لازم مي‌آيد و با فسخ عقد، وکالت نيز منفسخ مي‌شود. صاحب عروه قول مشهور را به اين صورت بيان کرده است: «در ضمن عقد جايز، وکالت نيز جايز خواهد بود»، اما عده‌اي ديگر، برخلاف اين نظر اعتقاد دارند؛ آيت ا... بروجردي در يکي از دروس خود ضمن بيان تأييد اين ادعا به نقل آن پرداخته و فرموده‌اند که «عقد جايز، ماهيت و مقتضاي عقد وکالت است و چطور مي‌توان چيزي را برخلاف ماهيت و مقتضاي خود، به عقد لازم تبديل کرد و به همين ترتيب ايشان، طلاقي را که به صورت وکالت، از جانب زن انجام گيرد شبهه‌ناک مي‌دانستند.» مسأله چهارم - در صورت مطلّقه شدن زوجه با وکالت به موجب شروط ضمن عقد نکاح، نوع طلاق چيست و شرايط رجوع در آن به چه نحوي است؟ به نظر مي‌رسد که اکثر حقوق‌دانان کليه‌ي مواردي که بنابر درخواست زن، طلاق به حکم دادگاه واقع شود را طلاق بائن دانسته‌اند و براي نظر خود استدلالاتي آورده‌اند. يكي از اساتيد حقوق معتقد است: با وضع قانون مربوط به دادگاه مدني خاص، به نظر مي‌رسد که اين وضع نابسامان پايان پذيرفته و احکام بر جاي طبيعي خود قرار گرفته و طلاق قضايي، در همه حال رجعي است. منتها، در جايي که طلاق به درخواست زن انجام مي‌شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومي روبه‌روست و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگيري از تکرار دعاوي ايجاب مي‌کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند.يكي ديگر از اساتيد حقوق اعتقاد دارد كه در طلاق به وسيله‌ي شرط وکالت که در ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري صورت مي‌پذيرد به نظر مي‌رسد که طلاقي که زوجه به عنوان وکالت در مورد مزبور، جاري مي‌کند، بائن است اگرچه طبيعت آن هم رجعي باشد؛ پس، زني که با او نزديکي به عمل آمده و يائسه نيست اگر طبق شرط وکالت خود را طلاق دهد، شوهر نمي‌تواند در عدّه به او رجوع نمايد چون قرار دادن اين شرط براي آن است که زن هميشه بتواند خود را از قيد زناشويي رهايي بخشد و آزادي خود را به دست آورد؛ چنان‌چه شوهر بتواند با اراده‌ي خود به طلاق رجوع نمايد، علاوه بر آن که برخلاف مقصود طرفين است همانا، قرار دادن شرط مزبور هم عمل لغو و بيهوده، بيشتر نيست. يكي ديگر از حقوقدانان هم با تأييد اين نظر اين‌گونه نقل مي‌کنند که: طرفين مي‌توانند با توافق، شرايطي را در عقد نکاح مطرح نمايند مثل اين‌که ضمن عقد لازم نکاح يا عقود لازم ديگر شرط وکالت از طرف شوهر براي زن قرار داده شود که بتواند در موارد معين و يا به طور مطلق خود را طلاق دهد؛ ايشان نيز اين طلاق را در زمره‌ي طلاق‌هاي بائن قلمداد کرده و هدف در اين‌جا اين است که زن بتواند از قيد زوجيّت براي هميشه رها شده، پس اگر شوهر بتواند به اراده‌ي خود، آثار طلاق را با رجوع از بين ببرد، مقصود طرفين از قرار دادن شرط وکالت‌، حاصل نشده و عمل لغوي است. برخي ديگر از حقوق‌دانان که موافق اين نظريه‌اند، مي‌گويند: از آن‌جا که منشأ حق زن، اراده‌ي شوهر است و اوست که اين اختيار را به زن داده است، بايد گفته‌ي زوج را در نوع طلاق، مقدم دانست؛ از سوي ديگر مي‌توان گفت که با توجه به اطلاق وکالت، زن اختيار دارد که هر نوع طلاقي را که به آن تمايل داشته، برگزيند. بديهي است که در صورت ذکر نوع طلاق، زن نمي‌تواند از آن طفره رفته و بايد همان نوع طلاقي را که از پيش تعيين شده است، برگزيند وليکن در غير اين صورت، همان‌طور که گفتيم زن اختيار تام خواهد داشت که نوع طلاق را انتخاب کند واگر شوهر مدعي طلاق رجعي شود، پس مي‌تواند پس از وقوع اين نيابت به زوجه، در مدت عدّه به زن رجوع کند و عقد نکاح را ادامه دهد که اين نتيجه يک نوع نقض غرض خواهد بود. زيرا زن، در صورتي به وکالت از شوهر طلاق مي‌گيرد که ادامه‌ي زندگي زناشويي براي وي ناممکن باشد، پس در نهايت اين طلاق از انواع طلاق‌هاي بائن خواهد بود.يكي از حقوق دانان مشهور هم در كتاب حقوق خانوده‌اي خود در ابتدا مطرح كرده‌اند كه چنانچه زوجه، ضمن عقد نكاح علاوه بر شرط وكالت در طلاق، وكالت در قبول بذل فداء از ناحيه‌ي زوج را نيز بنمايد كه در اين صورت، زوجه در هنگام مقتضي، مالي را به زوج بذل نمايد و پس از قبول آن از سوي زوج، به وكالت از زوج، خود را مطلقه سازد، اين طلاق، بائن خواهد بود؛ و ليكن در غير صورت فوق يعني هنگامي كه در ضمن عقد، به صورت مطلق براي زوجه، شرط وكالت در طلاق قرار داده شود، بيگمان اين طلاق، از نوع رجعي خواهد و حق رجوع براي زوج به قوت خود باقي است كه اين نظر موافق با نظر امام خميني(ره) است. در سوالي که از شوراي عالي قضايي قوه قضائيه شده، آمده است که «در عقدنامه‌اي در ضمن عقد خارج لازم بدون قيد و شرط، زوج به زوجه کالت داده که هروقت بخواهد، خودش را مطلقه نمايد و در حين اجراي شرط، زوج اعلان عدم رضايت و عدم موافقت مي‌نمايد. آيا اين اعلان به معناي عزل و رافع وکالت تلقي مي‌شود يا خير؟ پاسخِ کميسيون استفتاءات شوراي عالي قضايي در تاريخ 16/4/1364 به اين نحو است که «به نظر مي‌رسد، اصولاً فلسفه‌ي تأسيس اين نوع شروط اين است که زن هروقت بخواهد، بتواند خود را از علقه‌ي زوجيت رها سازد و اظهار عدم موافقت و حق عزل زوجه از وکالت با اين فلسفه و وکالت بلاعزل، منافات دارد و به خصوص اين‌که شرط مذکور در ضمن يک عقد خارج لازم صورت گرفته است و به اين جهت، قابل فسخ نيست؛ لذا به نظر مي‌رسد که زوج راضي به طلاق باشد يا نباشد، با آن شرايط مذکور، زوجه مي‌تواند خود را مطلقه نمايد.» اما عده‌اي ديگر، با مخالفت در خصوص بائن بودن طلاق مورد بحث، معتقدند که اگر استدلال اين گروه با مبناي عسر و حرج صحيح باشد، وليکن در مورد بحث که طلاق به وکالت از جانب زوج صورت مي‌گيرد، غيرقابل توجيه است و با پيروي از فقه و نظر حضرت امام خميني (ره) بايد قائل به رجعي شدن اين طلاق شد؛ مضاف بر اين که در تأييد اين قول، ادله محکمي هم وجود دارد. آن‌چه در فقه اسلامي و قانون مدني (ماده‌ي 1145 ق.م) آمده اين است که طلاق جز در موارد استثنايي تصريح شده در قانون، رجعي است و از آن‌جا که طلاق زن به وکالت از طرف شوهر، از موارد طلاق بائن به شمار نيامده بنابراين، اصولاً رجعي است مگر اين‌که مشمول يکي از موارد مذکور در ماده 1145 ق.م شود. لذا، مطابق ماده 1145 و ماده 1133 ق.م و اين‌که در طلاق به وکالت از جانب زوج، اين اراده‌ي زوج است که اعمال مي‌شود و حتي علي‌رغم اعطاي وکالت به زوجه، خود او هم حق طلاق دادن زوجه را خواهد داشت؛ بدين خاطر بايد طلاق به وکالت را در ابتدا بر مبناي اراده زوج در نظر گرفت و اگر زوجه، هنگام اجراي وکالت در طلاق شوهر، غيرمدخوله باشد يا طلاق سوم باشد يا زوجه با بذل مهريه از طرف خودش و قبول از طرف زوج طلاق را واقع سازد، طلاق را بايد بائن به حساب آورد؛ اما اگر زوجه مدخوله غير يائسه بوده و بدون اين که مهريه‌اي بذل نموده باشد به وکالت از شوهر خود را مطلقه نمايد، بايد طلاق را رجعي محسوب کنيم و حق رجوع را براي شوهر ابقاء نماييم. استدلال قائلين به بينونت اين طلاق از اين حيث نيز قابل ايراد است که رجعي و بائن بودن ناشي از ماهيت طلاق است که توسط قانون‌گذار تعيين شده است نه اين‌که با اراده‌ي طرفين بتوان آن را رجعي يا بائن تلقي کرد و در جواب گروهي که مي‌گويند: «اگر طلاق مزبور رجعي باشد، توکيل زن بي‌فايده خواهد بود، بدان جهت که مقصود از توکيل آن است که زن بتواند خود را از قيد زندگي زناشويي آزاد سازد و شوهر نيز با رجوع خود اثر طلاق را از بين خواهد برد» خواهيم گفت که اين توکيل، حتي در صورتي که طلاق مزبور رجعي باشد، بي‌فايده نيست؛ زيرا طلاقي که بدين‌سان واقع شود، در عدد طلاق‌ها منظور مي‌شود و هنگامي که عدد طلاق‌ها به سه برسد، طلاق بائن خواهد بود نه رجعي. در راستاي تقويت رجعي بودن اين طلاق، دلايلي هم وجود دارد که به اجمال به آن‌ها اشاره مي‌کنيم: 1. از آن‌جايي که حفظ نظام خانواده‌ها از اهداف قانون‌گذار است و تا آن‌جا که امکان‌پذير است بايد از هم پاشيدگي و فرو ريختن اين نظام که تأثير گذار در جامعه است، خودداري کرد و با توجه به اين که مطابق اصول اوليه در اين خصوص، تصميم‌گيري در اين مسئله به زنان داده شده است، بنابراين با در نظر گرفتن غلبه‌ي احساسات و عواطف زنانه، بايد تمهيدي انديشيد و نگذاشت به سادگي نهاد خانواده منحل شود. 2. با وجود اين‌که طلاق از اختيارات مرد است، وليکن در اجراي اين حق ده‌ها شرط و قيود و محدوديت بر مرد وارد مي‌شود مثل حق نفقه، مهريه‌، و... تا بلکه او از اين عمل منصرف شود و اين‌که در اين مورد، چطور پس از اين که زن اراده‌اي مي‌کند، او بي‌هيچ قيد و بندي بتواند به طور دائم از همسر خود جدا شود؛ عمق فاجعه جايي است که اين وکالت به طور مطلق به زن داده شود که در هرحالت و شرايطي و بدون اين‌که مشکلي پيش آيد، زن به طور دلخواه اين حق خود را اجرا کند. پس رجعي دانستن طلاق وکالتي از جانب زوجه، خود نوعي ضمانت اجراء براي زوج در جهت تحکيم مباني خانواده است. 3. اصل بر اين است که هر طلاقي که واقع شود، رجعي است مگر اين که به دليلي بائن بوده باشد؛ طلاقي هم که به وکالت انجام مي‌گيرد، داخل در همان طلاق رجعي است و جزء طلاق‌هاي بائن نيست. 4. امري که قابل وکالت است خود موکل هم به طريق اولي مي‌تواند آن را انجام دهد (ماده 662 ق.م)؛ بنابراين چون تعيين نوع طلاق در اختيار طرفين نهاده نشده است، لذا وکالتي که زوج به زوجه‌ي خود در امر طلاق مي‌دهد، وکالت براي طلاق رجعي است که در ايام عده، حق رجوع براي مرد وجود دارد و پس از سه بار رجوع زوج، در مرتبه‌ي سوم، طلاق بائن مي‌شود. حضرت امام خميني (ره) با پذيرش رجعي بودن اين طلاق اذعان مي‌دارند که مرد مي‌تواند به زن خود وکالت در طلاقي را بدهد که خود شرعاً توان انجام آن را دارد. از آن‌جا که زوج (در جايي که مدخوله‌ي غير يائسه باشد) فقط توان طلاق رجعي را دارد (يعني برخلاف اهل سنت که سه طلاقه نمودن زن را که طبيعتاً بائن است را در مجلس واحد ممکن مي‌دانند، شيعه چنين امکاني را قائل نيست، يعني مرد فقط حق طلاق رجعي را دارد) پس، نيابت در همين اختيار را مي‌تواند به شخص ديگري واگذار نمايد و وقتي که اصلِ امکان نيابت ثابت شد، فرقي نمي‌کند که فرد نائب يا وکيل، خود زوجه باشد يا فردي ديگر؛ ايشان در مواردي که زن وکيل در طلاق خود مي‌شود، مي‌فرمايند: «نوع طلاق تابع شرايط است که چه قِسْم واقع مي‌شود» و در مورد شرط وکالتي که زوجه از زوج در ضمن عقد نکاح مي‌گيرد، هم مي‌گويند: «اگر زوجه مدخولٌ بها بوده، تمام مهر و اگر غيرمدخوله بوده، نصف مهر بعد از طلاق بايد داده شود و طلاق رجعي با شرط بائن نمي‌شود. چنان‌چه طلاق، رجعي بوده شوهر مي‌تواند در عدّه رجوع کند هرچند که بدون رضايت زوجه باشد.» با توجه به دلايل و استناداتي که از سوي قائلين به رجعي بودن طلاق به وکالت از طرف زوج، مطرح شد، به نظر مي‌آيد که پذيرش اين قول از وجاهت بيشتري برخوردار است تا بتوانيم حقوق زوجين را با هم جمع کرده و از تضييع حق يکي بهنفع ديگري، خودداري نماييم. در نهايت، نگارنده هم به تبع موافقين با رجعي بودن طلاق مذکور، قول دوم را برمي‌گزيند. مسئله پنجم‍ - در صورت استفاده‌ي زوجه از وکالت در طلاق و رجوع زوج در عدّه، حق وکالت زوجه در طلاق به قوت خود باقي خواهد ماند يا خير؟ اين سوال در صورتي معنادار است که قائل به رجعي بودن طلاق به وکالت از طرف زوج، باشيم و همان‌گونه که در قسمت قبلي اشاره شد، نگارنده هم در راستاي موافقين با رجعي بودن اين نوع از طلاق، قائل به پذيرش آن شد. پس، در اينجا بايد اين شبهه را برطرف کرد که آيا با يک‌بار اجراي طلاق از سوي زوج، حق برخورداري زوجه از وکالت اعطاء شده از سوي زوج، به قوت خود باقي خواهد ماند يا اين‌که براي اعمال اين حق از سوي زوجه، بايد مجدداً شخص زوج با يک عقد جديد، زوجه را ذي حق گرداند؟ برخي از استادان حقوق به اين سؤال چنين پاسخ داده‌اند که: «چون وکالت در فرض ما براي يک‌بار طلاق نبوده و مطلق است و از سوي ديگر با رجوع شوهر، اثر طلاق از ميان رفته، ازدواج سابق با شرايط آن و بدون نياز به عقد جديد ادامه مي‌يابد، لذا مي‌توان گفت شرط وکالت هم به قوت خود باقي است و زن مي‌تواند مجدداً از آن استفاده کند.» . يکي ديگر از حقوق‌دانان معتقد است که اگر وکالت در ضمن عقد نکاح داده شده باشد، استدلال ابقاي حق وکالت زوجه در طلاق، قابل قبول و منطقي است؛ اما اگر وکالت بعد از انعقاد عقد نکاح و به صورت جداگانه داده شود، توجه به اين‌که با انجام امر مورد وکالت، قرار داد وکالت بين طرفين به اتمام مي‌رسد و اصل در اين مورد آن است که شخص براي يکبار وکيل است، پذيرفتن اين نظر دشوار است. پس، در اين حالت مي‌توان گفت بعد از رجوع مرد، زوجه در صورتي حق دارد مجدداً خود را طلاق بدهد که عقد وکالت مجدّد منعقد شود، بدين خاطر که با اجراي عقد وکالت و حصول طلاق، سمت زوجه در اين خصوص از بين رفته است. در اين خصوص در يکي از جلسات کميسيون قضايي قوه قضائيه پس از آن‌که پيرامون اين سوال گفت‌وگو به عمل آمد، در نهايت نظرات حاضرين بدين سان اعلام شد که عده‌اي از شرکت‌کنندگان در اين جلسه که اکثريت آراء را تشکيل مي‌دادند معتقد بودند که حق وکالت در طلاق هم‌چنان باقي است و دلايل آن‌ها به قرار ذيل بود: 1) لفظ وکالت، عام و مطلق بوده و مقيّد به زمان خاص و يا مشروط به شرط معيني نمي‌باشد تا به سبب انقضاي ظرف زماني، باتحقق شرط زايل شود. 2) مقصود از رجوع زوج در ايام عدّه، بازشد به همان عقد سابق با شرايط مندرج در آن است که يکي از آن شرايط، حق زوجه در اعمال وکالت در طلاق به سبب تخلّف از شرط است. 3) تمسّک به قاعده‌ي استصحاب و ابقاي ماکان و اين که چون قبل از تحقق رجوع زوج در ايام عدّه، براي زوجه اين حق محقق بوده و بعد از تحقق رجوع، شک در بقاء يا زوال آن داريم؛ پس، اصل بر بقاي آن است. 4) با توجه به ماده‌ي 683 ق.م مي‌توان نتيجه گرفت که چون متعلق وکالت که زوجيت و تخلف زوج از شروط ضمن عقد است باقي بوده، بنابراين حق وکالت نيز باقي خواهد ماند. 5)‌ غرض و مقصود عقلايي از اعطاي حق وکالت به زوجه به نحوي است که اگر به صِرف رجوع، زوج بخواهد اين حق را زايل کند، مقصود عقلايي از اخذ وکالت در اين خصوص حاصل نشده است. در مقابل نظر گروهي ديگر از حضار در جلسه که در اقليت بودند، اين بود که حق وکالت در طلاق از زوجه زايل مي‌شود و بعد از رجوع زوج، ديگر زوجه نمي‌تواند با تمسّک به شروط در ضمن عقد اين حق را دوباره اعمال سازد و دلايل زير را مستند ادعاي خود مطرح نموده‌اند: 1) آيت ا... فاضل لنکراني در پاسخ به سؤال 1080 مقرر داشته‌اند: از آن‌جايي که بعد از اعمال حق وکالت در طلاق از سوي زوجه، زوج مي‌تواند رجوع کند؛ بنابراين براي اين‌که نقض غرض از اخذ اين حق لازم نيايد، زوجه مي‌تواند در ضمن عقد شرط نمايد که بعد از رجوع زوج، باز هم زوجه وکيل در طلاق خواهد بود که از مفاد پاسخ ايشان فهميده مي‌شود که موضوعاً پس از رجوع زوج، وکالت از زوجه زايل مي‌شود. 2) داشتن وکالت در طلاق از سوي زوج، خلاف اصل است و بايد در آن به قدر متيقّن اکتفاء نمود و متيقّن حق وکالت در طلاق، هماني بوده است که با تحقق مفاد وکالت، پايان پذيرفته و بعد از رجوع زوج و شک در بقاء يا زوال اين حق بايد با تمسک به اصل، اين حق را زايل شده تلقي نمود. 3) چون اختيار تعيين طلاق (رجعي يا خلعي) در وکالت با زوجه بوده است و او اختياراً، طلاق رجعي را پذيرفته است، لذا عالماً و عامداً حق خويش را در وکالت اعمال نموده است و براي زوج حق رجوع قائل شده است؛ لذا بعد از اعمال وکالت و تحقق رجوع، اين حق براي او ثابت نخواهد بود. اما نظر دوم گروه اقليت اين گونه بود که در خصوص بقا يا زوال حق وکالت در طلاق براي زوجه، بعد از رجوع زوج، بايد قائل به تفصيل شد؛ اگر زوجه با علم به اين‌که مي‌تواند با انتخاب طلاق خلعي، خود را براي هميشه آزاد نمايد، طلاق رجعي را برگزيده است، حق وکالت از او بعد از رجوع زوج، زايل مي‌شود؛ وليکن اگر جاهل به موضوع بوده و با جهل به اين‌که مي‌تواند با انتخاب طلاق خلعي، مانع رجوع زوج شود، طلاق رجعي را برگزيند، در اين صورت حق وکالت حتي بعد از رجوع زوج براي او باقي خواهد ماند. در نهايت، کميسيون نظر اکثريت که همان گروه اول بودند را صائب تشخيص داده و مورد تأييد قرار داد. با جمع‌بندي مطالب و با تأسي به نظر آقاي دکتر صفايي بايد اين‌گونه گفت که با فرض اين‌که در اغلب موارد، وکالت در طلاق در ضمن عقد نکاح صورت مي‌پذيرد، در صورتي که به تبع عقد نکاح، يا هر عقد لازم ديگري آورده شود، با کسب لزوم از عقد لازم، وکالت به مثابه يک عقد لازم درآمده و با يک بار اعمال آن از سوي زوجه به هيچ‌وجه نمي‌توان آن را تمام شده تلقي نمود، مگر اين‌که اقاله شده و يا به طرق قانوني منفسخ شود؛ ولي اگر وکالت را به عنوان عقدي مستقل به طرفيت زوجين و جداي از عقد نکاح در نظر آوريم، اصل بر اين است که با يک‌بار اجراي وکالت از جانب زوج، ديگر دليلي بر ابقاي آن نخواهيم داشت و در صورتي هم که زوج تصريح کند که اين حق وکالت براي زوجه، فقط براي يک‌بار صحت دارد هم بعد از آن اين حق از او ساقط مي‌شود، چون اين زوج است که اين حق را به زوجه نيابت مي‌دهد و در خصوص تعيين شرايط آن مختار است. مسئله ششم - در صورتي که زوج سه طلاقه کردن زوجه را اراده کند و زوجه يک‌بار طلاق دهد و بالعکس، آيا طلاق منعقد شده، صحيح است يا باطل؟ قسمت اول اين فرض به اين صورت مطرح مي‌شود که اگر شوهر گفت: خود را سه طلاقه کن، پس زن به يک طلاق قناعت کند، آيا اين طلاق واحد صحيح است يا خير؟ دو قول وجود دارد: قول اول: در صورتي که زوج با گفته‌اش که «خود را سه طلاقه کن» قصد کند که سه طلاق با لفظ واحد صورت پذيرد. قول دوم: هنگامي که زوج با اعلام گفته‌ي خود به زوجه، قصد کند که سه طلاق صحيح شرعي واقع شود. مطابق قول اول که زوجه سه طلاق را با لفظ واحد نيت کند، ممکن است سه طلاقه شدن را صحيح بدانيم يا جميع آن را باطل تلقي کنيم؛ پس اگر قائل به بطلان کلي آن بوديم، لذا آن‌چه از يک طلاق صورت گرفته است نيز محكوم به بطلان خواهد بود، چون به زوجه در طلاق فاسد، وکالت داده شده است و در حالي که زوجه خود را به طلاق صحيح مطلقه کرده است. وليکن، اگرچه قائل به صحت سه طلاق باشيم، احتمال دارد آن يکي از سه طلاق هم، صحيح باشد، چون قول زوج که گفته: «خود را سه طلاقه کن» در معناي اين است که: خود را يک طلاق بده و معتبر از آن فقط در يک طلاق است و اذن در سه طلاق، متضمّن اذن در يک طلاق هم مي‌باشد؛ پس مانعي براي صحت آن نيست. وجه بطلان سه طلاق هم اين است که توکيل در مورد مجموع از حيث اين كه مجموع است، واقع شده است و واحد غير از مجموع است و در وکالت بايد به دنبال غرض موکل رفت و غرض موکل، همين صيغه‌ي سه طلاقه شدن هست؛ پس، اگر به غرض موکل علمي نداشته باشيم، بايد از مدلول لفظ پيروي کنيم و اين رأي، اقوي است. مطابق قول دوم، اگر زوج با قول خود خطاب به زوجه که «خود را سه طلاقه کن»، سه طلاق صحيح شرعي، با فاصله‌ي رجوع خود را قصد کرده باشد، پس وقوع سه طلاق در اين صورت متوقف بر رجوع زوج در بين آن‌ها مي‌باشد؛ بنابراين اگر به زوجه در رجوع هم وکالت دهد يا بگوييم که توکيل در طلاق‌ها مستلزم توکيل در رجوع هم هست، چون بدون رجوع، طلاق‌ها صحيح نيست، پس توکيل در رجوع نشان دهندة اذن زوج به زوجه در تحقق يافتن آن چه كه طلاق‌ها متوقف برآن است (يعني رجوع زوج)، مي‌باشد؛ لذا احتمال صحت طلاق واحد وجود دارد، براي اين‌که داخل در سه طلاقي که به آن وکالت داده شده، مي‌شود و صحت سه طلاق متوقف بر صحت يک طلاق است؛ پس اگر صحت يک طلاق را هم شرط بر وقوع سه طلاق کنيم، دور پيش مي‌آيد و نيز حکم به توقف طلاق دوم بر رجوع، مستلزم صحت طلاق اول است. هم‌چنين ممکن است طلاق مزبور باطل باشد چون موکل در آن، مجموع را قصد کرده است و آن حاصل نشده است و غرض، تعلّق به سه طلاقه شدن است و بنيونت تام، که با يک طلاق اين هدف ايجاد نمي‌شود. در اين زمينه صاحب جواهر در اين فرض مذكور قائل به صحت است، زيرا يک طلاق بعض مورد وکالت است که به صورت صحيح واقع شده است و اتمام آن‌چه به وکالت داده شده براي وکيل واجب نيست مگر اين‌که مراد هيئت اجتماعيه باشد، در آن چه وکالت داده شده است؛ به نحوي که يک طلاق، جزئي در آن‌چه که وکالت داده شده، مي‌باشد؛ در اين حالت صحت آن بعد از وقوع طلاق، با رعايت تمام عمل است و با اين فرض، توقف صحت سه طلاق بر صحت يک طلاق، هيچ‌گونه منافاتي ندارد. اگر بگوييم که توکيل در طلاق، مقتضي توکيل در رجعت نخواهد بود و هيچ تصريحي هم در اين زمينه وجود نداشته باشد، توکيل در سه طلاق، صحيح نيست؛ پس، احتمال صحت آن در يک طلاق قوي است، چون هيچ‌گونه مانعي سر راه آن وجود نداشته و اگر زوجه آن را واقع سازد، به وقوع مي‌پيوندد. قول ديگر، عدم صحت آن است چون توکيل در مجموع براي سه طلاق بوده که واقع نشده است، پس احتمال اول با توجه به اين‌که عرفاً در اين گونه موارد، امور متعدد (سه طلاق جداگانه) موردنظر است نه امر واحد مرکب از سه جزء و مانعي هم براي صحت يکي از آن امور نيست؛ مطابق نظر صاحب مسالک، اقوي به نظر مي‌رسد. درنهايت، مقصود اين است که طلاق به وسيله‌ي زن واقع مي‌شود و رجوع در اختيار خود شوهر قرار گيرد؛ پس، اگر شوهر بعد از طلاق رجوع کرد، زن مي‌تواند با اِعمال وکالت، خود را مجدداً مطلقه نمايد و همين‌طور در مورد طلاق سوم و بينونت تامّه. محقق حلي هم در شرايع در خصوص قول زوج نسبت به سه طلاق کردن زوجه، هنگامي که زوجه برخلاف قول زوج خود را به يک طلاق، مطلقه نمايد، مي‌گويند: «مطابق قول به جواز وکالت زوجه در طلاق خودش، اگرچه زوج به زوجه بگويد که خود را به سه طلاق مطلقه کن وليکن زوجه خود را يک طلاق واحد بدهد، در اين حالت يک قولي گفته است باطل است، چون غير از آنچه است که بدان وکالت داده شده است و استناد شيخ طوسي در اين خصوص دائر بر تخصيص آن به منع، اين است که قابل، نمي‌تواند فاعل باشد و ظاهر قول رسول خدا (ص) که فرمودند:«طلاق در يد آن کسي است که ساق را مي‌گيرد»، پس مطلقاً مقتضي عدم صحت توکيل است و از آن، غير زوجه، با دليلي از خارج بيرون مي‌رود؛ پس زوجه مطابق اصل منع، باقي مي‌ماند و يک قول ديگر گفته است که طلاق واحد منعقد مي‌شود، چون بعض آن‌چيزي است که به آن وکالت داده شده است و اين قول صاحب جواهر است.» قسمت دوم فرض سوال به اين صورت خواهد بود که اگر زوج بگويد: «براي يک طلاق به تو وکالت مي‌دهم» وليکن زن، خود را سه طلاقه کند، آيا طلاق واقع شده صحيح است يا خير؟ در اين حالت، فروض مختلفي مطرح است که بايد به تفکيک مورد بررسي قرار گيرد که اينک به شرح آن‌ها مي‌پردازيم. الف)‌ هنگامي که زن سه طلاق با لفظ واحد منعقد کند و ما قائل به صحت يک طلاق باشيم، در اين خصوص دو وجه است: وجه اول اين که بگوييم آري صحيح است، چون زوجه آن‌چه در آن وکالت داشته است را واقع ساخته است و فرض اين است که واقع نمي‌شود، مگر يک طلاق واحد و اين قول صاحب شرايع است که قول به وقوع يک طلاق را قوي دانسته است مي‌گويد: «برحسب جواز وکالت زوجه در طلاق خودش، اگر زوج به زوجه بگويد: خودت را به يک طلاق، مطلقه کن ولي زوجه خود را سه طلاقه نمايد، يک قولي مي‌گويد باطل است و قول ديگر مي‌گويد: يك طلاق واقع مي‌شود و اين نظر اشبه است.» وليکن صاحب جواهر معتقد است که بالکل طلاق باطل است، و اين حالت، مثل آن است که بناء را بر بطلان آن بگذاريم و از آن‌جا که طلاق واقع شده خارج از مورد وکالت بوده است بدين خاطر تصميم موکّل به يک طلاق به طريق مخصوص بوده نه يک طلاقي که در ضمن سه طلاق واقع شود؛ پس قول به بطلان، اقوي است مگر اين‌که قرينه‌اي وجود داشته باشد که اين نوع طلاق را نيز در برمي‌گيرد. در واقع نظر صاحب جواهر همان وجه دوم است که معتقدند طلاق واحدي که وکالت نسبت به آن داده شده است با اجماع از آن‌چه واقع شده مجزاست و برخلاف طلاقي است که واقع شده است؛ پس آن‌چه واقع شده آن چيزي نيست که بر آن وکالت داده شده است. ممکن است هم گفته شود، همان توکيل زوجه در طلاق واحد، مقتضي ايقاع واحد به صورت صحيح بوده اعم از اين که متفّق با دو طلاق ديگر صادر شود و يا مختلف از آن‌ها باشد و حاکم، حکم به صحت آن مي‌دهد. توکيل در طلاق واحد علاوه بر اين‌که دلالت بر ايقاع جداگانه مي‌کند، بلکه ايقاع واحد في الجمله اعم از اين است که منفرد باشد يا با غير از آن جمع شود؛ پس آن‌‌چه از طلاق واحد در ضمن سه طلاق واقع شده است، هنگامي که قول به صحت آن دهيم، فردي از افرادي است که به آن وکالت داده‌ايم، پس صحيح است. ب) هنگامي که زن سه طلاق را پشت سر هم با الفاظ جداگانه واقع سازد، اشکالي در صحت طلاق واحد نيست و اين نظر اقوي است، چون زوجه با اجراي طلاق واحد، عين آن‌چه که در آن وکالت داشته را انجام داده ودر طلاق ديگر، ماذون نبوده است، و اين در صورتي است که بين آن‌ها رجوعي از سوي شوهر وجود داشته باشد و هنگامي که رجعتي نباشد كليه‌ي طلاق‌ها، باطلِ محض است. شيخ فخر المحققين حکم هر دو مساله در وقوع طلاق‌هاي با لفظ واحد را با هم آورده است و متعرّض حکم طلاقِ پشت سر هم نشده است. ايشان اعتقاد به حکم بطلان آن در هر دو صورت (چه زوجه برخلاف قول زوج دائر بر 3 طلاقه کردن، طلاق واحد منعقد گرداند و بالعکس) شده و در هر دوي اين صورت‌ها قائل است که يک طلاق واقع شده و آن‌گاه به شرح آن مي‌پردازد. در حالت اول که امر زوج ناظر بر مجموع و هرکدام از آن طلاق‌هاست، اگر بگوييم سه طلاقه شدن با يک صيغه از سوي زوج صحيح بوده، پس يک طلاق هم صحيح خواهد بود و در غير اين صورت بايد بگوييم که وکالت زوجه در طلاق،‌ باطل است و از سوي زوج، صحيح نيست نه در کل نه به صورت جزئي؛ پس يک طلاق واحد صحيح است و وجه صحت در قسمت دوم اين است که هنگامي که زوجه، خود را سه طلاقه کرد درواقع يک طلاق را هم واقع ساخته و مطابق آن‌چه به او گفته شده، عمل كرده است. شيخ طوسي در خلاف، معتقد است كه هنگامي كه زوج به زوجه بگويد: خود را به يک طلاق واحد مطلقه کن، پس زن خود را سه طلاقه کند، نزد شافعي يک طلاق واحد منعقد مي‌شود و نزد مالک هيچ‌گونه طلاقي واقع نمي‌شود و و راي مالك، نظر ماست؛ اگرچه با مالکي‌ها در علّت متفاوت هستيم. به هرحال قول شيخ طوسي در خلاف اين است که در فرض هر دو مسأله (هنگامي که زوجه بر خلاف امر زوج دائر بر طلاق واحد، خود را سه طلاقه نمايد؛ چه اين سه طلاق با لفظ واحد صورت پذيرد و چه زوجه، سه طلاق را پشت سر هم و با الفاظ جداگانه منعقد سازد) به خاطر مخالفت با بناي زوج، هيچ‌گونه طلاقي واقع نمي‌شود و اين قول اقوي در نزد ايشان است و اين که صاحب مسالک هم معتقد به ترجيح صحت طلاق واحد فقط در حالت دوم (زماني كه زوجه برخلاف قول زوج نسبت به طلاق واحد، سه طلاق با الفاظ جداگانه و پشت سر هم جاري نمايد) مي‌باشد و دليل ايشان هم اين است كه اذن زوج نسبت به سه طلاق، به يك طلاق واحد تسري پيدا مي‌كند.. مبحث دوم: وكالت در فقه عامه و حقوق مصر وکالت و توکيل در طلاق، علاوه بر حقوق ايران و فقه اماميه در فقه عامه و حقوق کشورهاي اسلامي هم مطرح است؛ پس بجاست که جهت تکميل بحث به مطالعه‌ي تطبيقي آن در فقه عامه و به عنوان نمونه از کشورها‌ي اسلامي، حقوق مصر را مورد بررسي قرار داده و جايگاه آن را روشن سازيم تا بدين سبب با نقش وکالت زوجه در طلاق علاوه بر فقه اهل سنّت در کشورهايي که دنباله‌رو اين مذهب هستند نيز آشنا شويم. گفتار يكم ـ فقه عامه وکالت و توکيل در طلاق در کتب فقهي عامه از سوي تمامي مذاهب اهل سنت مورد پذيرش قرار گرفته و قول به جواز آن داده‌اند. پيروان مذهب و فِرَق اهل سنت در خصوص اثبات توکيل در طلاق براي زوجه در مقام استدلال برآمده‌اند و گفته‌اند: از آن‌جايي که زوج، مالک طلاق است و با روايات اهل سنت هم اين امر ثابت شده است و با توجه به اين که طلاق از جمله تصرفاتي است که نيابت را پذيرا است و وکالت هم در آن پذيرفته شده است، بدين‌گونه که طلاق را شخص طالق مي‌تواند با مباشرت خودش برگزار کند و خودش آن را واقع سازد و يا مي‌تواند آن را به غير از خودش نيابت دهد؛ پس هنگامي که زوج آن را به شخص ديگري نيابت مي‌دهد، آن را إنابه مي‌گويند و در صورتي که آن را به زوجه‌ي خود نيابت دهد، آن را تفويض مي‌نامند و اگرچه اين نيابت به غير از زوجه تعلق گيرد، توکيل ناميده مي‌شود . پس توکيل در طلاق اين است که زوج، امر طلاق را به شخص ديگري نيابت دهد تا آن شخص بدين وسيله زوجه‌ي او را مطلقه کند، به اين صورت که شخص نيابت‌دهنده، مي‌گويد «تو را وکيل در طلاق زوجه‌ي خود، قرار دادم» و هنگامي که آن شخص، نيابت و وکالت را پذيرا شود، در اين صورت به زوجه‌ي موکل خود بگويد: «تو مطلقه هستي»، يا اين که بگويد «زوجه‌ي موکل خود را طلاق دادم» با اين گفته‌ي شخص وکيل، زوجه‌ي موکل يا همان شخص نيابت‌دهنده، مطلقه خواهد شد. در اين خصوص، وکيل نبايد از حدود اذني که در وکالت به او داده شده است، تجاوز کند؛ بدين خاطر که وکيل برمبناي اذن و خواست موکل خود عمل مي‌کند و طبيعتاً بر مبناي خواست و اراده‌ي موکل خود گام برمي‌دارد و در خواست او تصرف مي‌کند. امر توکيل مقيد و محصور به زمان و مکان معين نبوده و وکالت، مقيد به همان مجلس هم نخواهد بود و مي‌تواند به زمان‌ها و مکان‌هاي ديگري هم تسرّي داشته باشد. بنابراين چه توکيل قبل از عقد باشد و چه بعد از عقد و چه همزمان با خود عقد باشد،‌ امري پذيرفته شده است؛ يعني اين امکان براي زوجه فراهم شده است که همزمان با عقد در شرطي در ضمن عقد، وکالت در طلاق را از زوج بگيرد و يا قبل و يا بعد از عقد و در ضمن عقد مجزايي از نکاح، اين امکان را براي خود ايجاد نمايد. توکيل در عقد نکاح از منظر فقه عامه، در خارج از فضاي مجلس عقد نكاح و با فاصله از زمان عقد نيز قابل قبول بوده و وکيل حق اجراي وکالت را خواهد داشت و حق فسخ وکالت براي زوج و زوجه به قوت خود باقي است؛ مگر اين‌که با توافق ضمني، اين حق را از خود ساقط نموده باشند و يا اين‌که اين حق را به شخص ديگري غير از خود انتقال داده باشند؛ پس، موکل مي‌تواند در هر زماني که اراده کرد وکيل خود را عزل کند و از توکيل خود بازشود. بايد گفت با اجراي صيغه‌ي طلاق از سوي وکيل، حقوقي که مترتب به امر طلاق شخص مطلقه (زوجه) است به هيچ وجه متوجه شخص وکيل نخواهد شد مانند پرداختن مهريه و يا متعه يا نفقه‌ي ايام عدّه‌ي زوجه‌ي رجعيه؛ بدين خاطر که وکيل گماشته شده و به کار گرفته شده از سوي موکل است واين شخص موکل است که اصيل بوده و بايد تمامي حقوق و تکاليف را متعهد شود و هرکس منافع هرچيزي عايدش شود، بايد سختي‌ها و مکافات و تکليف‌هاي آن چيز را هم به عهده بگيرد. (من له الغنم فعليه الغرم) در کتاب «الفقه علي المذاهب الاربعه» در قسمتي تحت عنوان «مبحث هل للزوج أن ينيب زوجته او غيرها في الطلاق»، پس از اين‌که به تکليف‌ها و وظايفي که شريعت مقدس تنها و فقط بر ذمّه‌ي زوج به عنوان مالک طلاق قرار داده اشاره کرده، سپس مي‌گويد: «زماني که طلاق به عنوان ملکي براي شخص زوج باشد، از زمره حقوق اوست که بتواند آن را به ديگري نيابت دهد، چه شخص نائب زوجه‌اش باشد چه غير از زوجه و سپس به تفصيل، نظر مذاهب فقهي عامه را مورد تشريع قرار مي‌دهد.»، پس، همان‌طوري که دانستيم جمهور فقهاي اهل سنت، توکيل در طلاق را پذيرفته‌اند و آن را مجاز مي‌دانند وليکن فرقه‌ي ظاهريّه با پذيرش توکيل زوجه در طلاق مخالفت کرده است و قائل به عدم جواز آن شده است که در اين قسمت پس از بررسي نظرات مذاهب اهل سنت و فرقه‌ي ظاهريه به جزئيات نظرات آنان پرداخته و انتقاداتي که بر آن وارد است، هم اشاره مي‌کنيم. 1. مذهب حنفي در اين مذهب توکيل در طلاق جايز دانسته شده است. در کتاب الهدايه در فقه حنفي آمده است: و زماني که زوج به وكيل خود مي‌گويد: همسر من را طلاق بده، پس در اين شرايط، وکيل بايد در همان مجلس و بعد از آن، زوجه را طلاق دهد و اين‌که زوج، مي‌تواند از توکيل خود برشود و رجوع نمايد؛ بدين خاطر که از منظر اين مذهب، توکيل در طلاق يک نوع كمك و اعانه ولطفي است كه از ناحيه زوج صورت مي‌پذيرد، پس در اين صورت لازم نمي‌باشد و منحصر و محدود در همان مجلس هم نمي‌باشد. ايشان معتقدند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد، در واقع اين توکيل، تفويض طلاق است. 2. مذهب حنبلي پيروان اين مذهب معتقدند هرکس که طلاق دادن او صحيح است،‌ پس توکيل در امر طلاق او هم صحيح خواهد بود و وکالت دادن در امر طلاق آن زن هم صحيح خواهد بود؛ بدين خاطر که از آنجا كه تصرف هر كس در آن‌چه وکالت در آن جايز است، صحيح مي‌باشد به اولويت، توکيل و وکالت دادن در آن امر هم صحيح خواهد بود؛ به اين علت كه طلاق، از بين بردن و زائل كردن ملك است، پس توكيل و وكالت دادن در آن هم مانند عقد، جايز است که زوج، زوجه‌ي خود را در طلاق دادن خودش وکيل قرار دهد، براي اين که وکالت داشتن زوجه در طلاق ديگري، صحيح است؛ بنابراين همين‌طور در طلاق خودش هم صحيح خواهد بود و فرقي نمي‌کند كه وکيل مرد باشد يا زن و اين که اگر آن زن، زوجه باشد، مي‌تواند هروقت خواست خود را مطلقه کند؛ بدين خاطر که توکيل مطلق، شبيه توکيل در بيع است مگر اين‌که وکيل، با گفتة موكل مقيّد شود که در زمان معين اين امر را به ثمر برساند، مثل اين‌که گفته شود: «امروز، زوجه‌ام را طلاق بده». وکيل نمي‌تواند زن را به بيش‌تر از يک طلاق، مطلقه نمايد به اين خاطر که امر مطلّق (طلاق دهنده يا وکيل) بر کم‌ترين حالتي که اسم طلاق بر آن صدق مي‌کند، حمل مي‌شود، مگر اين‌که موکل به او اجازه دهد که همسرش را به بيش‌تر از يک طلاق، مطلقه نمايد. اگر در امر طلاق وکالت داده شود تا زوجه را سه طلاقه کند ولي وکيل، صيغه‌ي يک طلاق را جاري سازد، در اين صورت، اين يک طلاق در ضمن آن‌چه موکل، به وکيل اذن داده است، وارد مي‌شود و اگر وکالت براي يک طلاق داده شده، پس وکيل سه طلاقه کند، در اين مورد هم يکي از آن طلاق‌ها، واقع مي‌شود چون آن يک طلاق فقط مأذون و اذن داده شده است و مازاد بر آن پذيرفته شده نيست و آن يک طلاق در ضمن آن سه طلاق واقع شده است. اگر موکل، وکيل را مخير کند به اين صورت که به او بگويد:« از سه طلاقه كردن و يا طلاق واحد، به هر شكلي كه مي‌خواهي، همسر من را طلاق بده»؛ در اين حالت، مالک دو طلاق و کم‌تر از آن مي‌شود، به اين خاطر که کلمه‌ي «از» براي اصطلاح تبعيض و بعض از يک چيزي استفاده مي‌شود و اين لفظ مقتضي همين معناست. 3. مذهب مالکي مالکي‌ها مي‌گويند: «رکن طلاق، واقع ساختن آن از سوي مرد يا نائب او يا ولي اوست و مراد از نائب زوج، حاکم و وکيل است و مراد از وکيل، مي‌تواند زوجه باشد و آن زماني است که اختيار طلاق در يد زوجه قرار گيرد.» موکل حق ندارد که وکيل خود را در طلاق، عزل کند. زماني که متعلق وکالت، حق غير باشد مثل توکيل زوجه توسط زوج در مطلقه نمودن خويش، فقهاي مالکي مي‌گويند: زماني که زوج به زوجه در طلاق، وکالت مي‌دهد بايد زوج قبل از ايقاع طلاق اگر خواست،‌ بتواند زوجه‌ي خود را عزل کند، مگر اين که زائد بر توکيل، حق ديگري براي زوجه قرار داده شود، بدين حالت که زوج در توکيل خود به زوجه‌اش، به او بگويد: «اگر با تو ازدواج کردم، پس امرت (طلاق) به دست خودت است يا امر کسي که به ازدواج مجدد من درآيد، به دست تو است، به اين صورت که فقط خودت را طلاق دهي يا او را طلاق دهي.» پس در اين صورت، نمي‌توان زوجه را از اين حق وکالت عزل کرد و آن حقي که به شخص زوجه با اين وکالت، تعلق گرفته است به اين علت است که از اين طريق، رفع ضرري از زوجه به علت ازدواج مجدد شوهر با زن ديگر، شده باشد. 4. مذهب شافعي پيروان اين مذهب هم به تبعيّت از ساير مذاهب فقهي اهل سنت، قائل به جواز توکيل زوجه در طلاق بوده و آن را صحيح مي‌پندارند. همانا در مغني المحتاج در فقه شافعي در باب وکالت آمده است که «توکيل در مورد بيع و هبه و سَلَم و رهن و نکاح و طلاق به صورت منجّز صحيح است. همين طور در مورد ساير عقود که شامل ضمان و صلح و ابراء و شرکت و حواله و وکالت و اجاره و قراض و مساقات و اخذ به شفعه؛ اما در خصوص نکاح و شراء با نص ثابت شده است و در مورد باقي آن‌ها با قياس.» 5. مذهب زيديّه مطابق اين مذهب هم توکيل در طلاق جايز است و صورت آن اين‌گونه است که زوج به زوجه خود مي‌گويد: «تو را در طلاق خودت وکيل قرار دادم» و يا اين‌که به غير از زوجه مي‌گويد: «تو را بر طلاق دادن زوجه‌ام، وکيل قرار دادم.» توکيل در طلاق، مقيد و منحصر در مجلس توکيل نيست. شخص موکل حق خواهد داشت که از وکالت خود رجوع نمايد به اين صورت که قبل از انجام دادن عمل، وکيل را عزل نمايد. اگر زوج، زوجه خود را طلاق دهد، در اين حالت طلاق دادن زوج، به منزله‌ي عزل کردن وکيل است. در کتب فقهي اين مذهب، فصلي است در زيرمجموعه‌ي طلاق، به نام فصلي که توليت دادن در طلاق صحيح مي‌باشد چه به صورت تمليک کردن آن باشد که صريحاً با لفظ تمليک حاصل مي‌شود و چه زوجه به طلاق امر شود و اختيار در طلاق به او واگذار شود به اين صورت که «هرگاه خواستي از آن استفاده کن» و مانند آن؛در غير اين صورت، به شکل کنايه‌اي خواهد بود، مانند اين‌که «طلاق، امر تو هست» يا «امر طلاق با تو باشد» و يا اين‌که «يا من را انتخاب کن يا خودت را» و هم‌چنين در همان مجلس عقد، زوج مي‌تواند مادامي که اعراض ننموده باشد، اين حق را به زوجه‌ي خود اعطا‌ء نمايد؛ بنابراين به طور کلي با اين نيابت و توليت، يک طلاق واقع مي‌شود. آن‌چه که شرط شده است، بايد در مجلس عقد و يا بعد از آن اجراء شود و اين که مي‌توان، براي توکيل زمان خاصي معين کرد تا زوجه، ملزم باشد در همان زمان آن را اعمال کند. پس از اجراي عمل از سوي زوجه، ديگر زوج نمي‌تواند رجوع نمايد و همين‌طور در خصوص توکيل، در فرضي که زوجه به آن امر شود، نه اين‌که زوج به زوجه بگويد: «اگر خواستي و مانند اين موارد». حتماً نبايد توکيل در همان مجلس جاري شود و قبل از عمل هم، رجوع براي زوج امکان‌پذير است و در نهايت اين‌که زوجه از اين طريق، مطلقه به طلاق واحد بدون عوض مي‌شود. 6. مذهب ظاهريه ابن حزم در مساله‌ي 1959 در المحلي آورده است که «وکالت در طلاق جايز نيست، به اين دليل که خداوند عزوجل فرموده است: «هر شخصي چيزي را به دست نمي‌آورد مگر به وسيله‌ي خودش» پس در اين صورت عمل فردي به وسيله‌ي فرد ديگر، صحيح نمي‌باشد. جز در صورتي که قرآن کريم آن را مجاز کرده باشد يا سنت ثابت رسول اکرم (ص) آن را اجازه دهد. کلام شخصي به جاي ديگري جايز نيست، مگر آن هنگام که قرآن يا سنت رسول اکرم (ص) آن را جايز شمرد و در طلاق هم، توکيل شخصي به ديگري، نيامده است نه در قرآن و نه در سنت؛ پس اين امر باطل است. مخالفين ظاهريه، اصحاب قياس هستند و به ضرورت، خواهيم ديد که در ايلاء و ظهار و لعان، هيچ‌گونه اختلافي وجود نداشته و اين که ظهار‌ِ يکي به وسيله‌ي ديگري، ايلاء کسي توسط ديگري، لعانِ يکي از طريق شخصي ديگر، اصلاً مجاز دانسته نشده است؛ پس چرا در اين مورد، طلاق را با اين موارد قياس نمي‌کنند تا آن‌گاه قول به عدم توکيل بردار بودن قياس بدهند؟! پيرامون توکيل بردار بودن طلاق نه نصي وجود دارد تا بتوان در اين خصوص از آن تبعيت کرد و نه قياس، پسنديده به نظر مي‌رسد. به هرحال، خداوند متعال درباره‌ي طلاق يادآور شده است، در حالي که به ازواج يا همان زوج‌ها، خطاب مي‌کند نه غير از آن‌ها؛ پس در اين حال جايز به نظر نمي‌رسد که آن را به شخصي غير از خود نيابت دهد نه به صورت وکالت و نه به صورت غيروکالت، از اين باب که انجام اين عمل، تعدي و تجاوز کردن به حدود الهي خواهد بود. همين‌طور خداوند متعال فرموده است: «آن‌چه خداوند و رسولش بر مؤمنان عرضه مي‌کنند، براي آن‌ها پر خير و برکت‌تر است از آن‌چه خود مي‌پنداريد؛ پس در اين عرصه هيچ‌گونه اختياري ندارند" و براي احدي در آن‌چه مخالف با نص باشد، اختياري وجود نخواهد داشت. ابن حزم در انتهاء مي‌گويد: «ما نديديم حتي يک نفر از متقدمين ما اجازه توکيل در طلاق را صادر نمايد.» وليکن مخالفين با ظاهريه ساکت نمانده و آن‌چه قائلين اين مذهب پيرامون عدم جواز توکيل در طلاق مدعي هستند را اين‌گونه رد مي‌کنند که طلاق هيچ‌وجه اشتراکي با ظهار يا لعان يا ايلاء ندارد؛ به گونه‌اي که ايلاء و لعان دو قَسَم و سوگند تلقي مي‌شوند، پس نيابت در سوگند مطابق قول اتفاقي علماء جايز نمي‌باشد. هم‌چنين صحيح نمي‌باشد که شخص به نيابت از ديگري قسم بخورد و اما در ظهار از آن‌جا که اقدام کردن بر آن جرم و گناه است، پس آن را باطل مي‌دانند و هنگامي که امري باطل تلقي شد، وکالت در آن هم صحيح نمي‌باشد. اين که در خصوص قول ابن حزم که نقل کرد خطاب خداوند متعال در قرآن کريم در طلاق به زوج‌هاست و اشخاص ديگر غير از آن‌ها را مورد خطاب قرار نداده است و در نتيجه قائل به عدم جواز نيابت نسبت به غير ازواج چه به صورت وکالت چه غير وکالت شده است؛ در پاسخ به اين سخن که به نظر يک برداشت ظاهري و بدون محتوا از قرآن کريم است بايد گفت که همانا ازواج مورد خطاب قرار گرفته‌اند براي اين‌که آن‌ها مالک حق طلاق هستند، ولي از طريق توکيل توسط شخص زوج، اين حق به زوجه منتقل شده و در دايره‌ي حقوق او وارد شده و در اجراي طلاق استمرار پيدا مي‌کند و همانا اين که مصلحت هم اقتضاء مي‌کند که از طريق وکالت، طلاق واقع شود کما اين‌که اگر زوج، غايب باشد و دليل شرعي براي طلاق دادن زوجه حاصل شود، با اين فرض هيچ‌گونه راهي براي طلاق دادن زوجه وجود ندارد مگر از راه وکالت به اين صورت که شخصي را در اجراي طلاق زوجه، وکيل نماييم. نگارنده هم معتقد است كه مطابق رأي فقها و حقوقدانان، نيابت در طلاق و سهيم كردن زوجه در پايان دادن به زندگي مشتركي كه ادامة آن به صلاح طرفين نبوده و انتقال وكالت در طلاق به زن، هيچ گونه ممنوعيتي نداشته و هر حكمي كه شرع‌آن را تأييد كند، معقول نيز مي باشد. گفتار دوم ـ حقوق مصر در قانون احوال شخصيه‌ي مصر، ماده‌اي به توکيل در طلاق، اختصاص داده نشده است، اما حقوق‌داناني که به شرح و تفسير قانون احوال شخصيه‌ي اين کشور پرداخته‌اند، معتقدند که در حقوق مصر نيز مانند آن‌چه که در فقه حنفي آمده است، امکان توکيل در طلاق به زوجه وجود دارد. پس، همانا زوجي که مالک طلاق شده است مي‌تواند به شخص ديگري غير از خودش در واقع ساختن طلاق، وکالت دهد و اين به مستند قاعده‌ي شرعيه‌اي است که مي‌گويد: «هرکس مالک تصرّفي باشد، إنابه و واگذاري در آن تصرف را نيز مالکيت پيدا مي‌کند، در صورتي كه آن فعل، قابليت إنابه را داشته باشد.» انابه و واگذاري در طلاق براي زوجه جهت مطلقه نمودن خويش، امري پذيرفته شده است و اين مقوله از نگاه حقوق‌دانان مصري، تفويض طلاق ناميده مي‌شود. بهتر است که اين تفويض، هنگام انشاي عقد ازدواج شرط شود؛ پس با اين حال، زن مي‌تواند در آن زماني که تفويض ثابت شد، خودش رامطلقه نمايد يا هر هنگام که اراده‌ کرد با اين مبنا که آن‌چه دلالت بر آن صيغه مي‌کند، همانا مالکيّت زوجه براي طلاق دادن خويش بوده، هرچند که به صورت نيابت از طرف شوهرش مطرح شده، صيغه‌ي طلاق را جاري سازد اين مسئله در باب تفويض طلاق، در کتبي که حقوق‌دانان تحت عنوان شرح قانون احوال شخصيه‌ي مصر تأليف نموده‌اند هم بيان شده است. توکيل زن در طلاق علاوه بر حقوق مصر در ساير کشورهاي اسلامي هم که تابع فقه مذاهب عامّه‌اند نيز پذيرفته شده است و در قانون احوال شخصيه‌ي آن‌ها عموماً امري معتبر و شناخته شده است. گفتار سوم: مقايسه و نتيجه‌گيري در اين نوشتار به بررسي فقهي و حقوقي وکالت و توکيل زوجه در طلاق از منظر فقه اماميه و حقوق ايران و مذاهب فقهي اهل سنت اشاره كرديم. از ديدگاه فقه اماميه قول اکثريت فقهاي شيعه، ناظر بر جواز وکالت زوجه در طلاق بود و از مهم‌ترين دلايلي که ايشان در تقويت قول خود مي‌آوردند، نيابت بردار بودن مسئله‌ي طلاق بود و اين‌که فقط منحصر در زوج نيست. سيل روايات که در کتب حديثي فقهاي اماميه آمده از جمله روايت سعيد الاعرج از امام صادق (ع) هم در اعتلاي اين قول، تأثير بسزايي داشته است. اما عده‌اي ديگر از جمله شيخ طوسي و ابن ادريس و متأخرين او قائل بر عدم جواز شده و جهت طرح اين ادعا به روايت زراره از امام صادق (ع) که مي‌فرمايد: «لا تجوز الوکاله في الطلاق» توسل ‌جستند، ولي همان‌طور که اشاره کرديم، سند اين روايت نسبت به روايت دال بر جواز، ضعيف بوده و قابليت استناد را نداشته و همچنين استدلالات ابن ادريس و متأخرين او هم قابليت طرح را نداشته و از قوت برخوردار نبودند. عده‌اي هم به دور از هرگونه ترجيح در خصوص جواز يا عدم جواز، قائل به توقف شده‌ و هيچ‌کدام از اين وزنه‌هاي جواز يا عدم جواز را سنگين نمي‌دانند که صاحب اين قول، شيخ يوسف بحراني است که با نظر او در الحدائق الناضره آشنا شديم. وکالت ممکن است فقط نسبت به شخص زوجه از سوي زوج صدق کند (وکالت صرف) و يا اين از گفته‌هاي زوج اين‌گونه برآمده که علاوه بر شخص زوجه، اين حق براي شخص ثالثي غير از زوجه هم محفوظ است، تا زوجه جهت حفظ حقوق خود وکالت مطروحه را اعمال نمايد. (وکالت با حق توکيل) به طوري که امروزه حق زوجه در طلاق با وکالت، در قباله‌هاي نکاحيه بدين صورت مي‌باشد که با آوردن 12 شرط، اين حق به زوجه داده مي‌شود که با تحقق آن مطابق ماده 1119 ق.م پس از مراجعه به دادگاه و طي مراحل و تشريفات قانوني و صدور گواهي عدم امکان سازش و صدور حکم نهايي (پس از اتمام مرحله‌ي تجديدنظر و فرجام‌خواهي) خود را به نيابت از طرف زوج مطلقه نمايد. انتقادي که به اين شروط داشتيم اين بود که امروزه تفهيم اين شروط مذکور هنگام رسمي کردن عقد نکاح توسط سردفتران، به صورت رويه‌اي کاملاً صوري درآمده است، به گونه‌اي که سردفتران جهت تسهيل کار خود با گرفتن امضاء از زوج و در اغلب موارد بدون اين‌که زوج از کم و کيف محتواي اين شروط آگاهي داشته باشد،‌ عقد ازدواج را ثبت رسمي مي‌کنند و اين در صورتي است که در صورت درخواست طلاق از سوي زوجه به وکالت از طرف زوج، ادعاي زوج ناظر به عدم تفهيم، در زمان ثبت رسمي عقد ازدواج در دفاتر اسناد رسمي، به اين راحتي در محاکم دادگستري پذيرفته نمي‌شود و قضات، اصل را بر تفهيم اين شروط گذاشته و امضاي زوج را نشان‌دهنده‌ي رضايت خاطر او از شروط 12گانه مي‌دانند؛ با توجه به اين که مردان در عمل جهت اقدام به ازدواج‌ چاره‌اي جز پذيرش اين شروط و امضاي آن ندارند، بعيد به نظر مي‌رسد که مردي تمام اين 12 شرط را به صورت کامل و با رضايت قلبي و طيب خاطر پذيرا باشد. شدت اين مصيبت زماني است زوج بدون هيچ قيد و شرطي و به صورت مطلق، از روي بي تدبيري و يا عشق و احساسات آني و موقت، زوجه‌ي خود را وکيل در طلاق نمايد و با توجه به اين‌که قانون‌گذار هيچ‌گونه ممنوعيتي بعد از انعقاد عقد نكاح و وكالت يافتن زوجه در مطلقه نمودن خويش قرار نداده است، آن‌گاه زوجه مي‌تواند به هر دليلي حتي واهي و بي‌اساس در مدت کمي پس از ازدواج، تقاضاي طلاق کند و دادگاه هم چاره‌اي جز پذيرش تصميم او ندارد. از آنجا که وکالت مطلق مخالفتي با نصوص قانوني ندارد و فتواي حضرت امام خميني (ره) هم مستند فقهي آن است، اما به نظر مي‌آيد قبول آن، افراط و زياده‌روي در تعديل حقوق زوج در راستاي طلاق و حمايت از حقوق زوجه مي‌باشد. تعداد زناني که در سال‌هاي اخير به جاي دريافت مهريه به دنبال گرفتن وکالت در طلاق هستند، به ميزان قابل توجهي افزايش يافته است بدان خاطر كه اکثراً امروزه شاغل بوده و مهريه يک مسأله‌ي مالي است و براي آن‌ها ارزشي ندارد. زنان امروزي که موقعيت خود را در قانون متزلزل مي‌بينند سعي مي‌کنند با حربه‌هاي مختلف قدرت مردان در طلاق را متعادل سازند و با توجه به سخت و زمان بر بودن دادن دادخواست طلاق و با حذف زندان از مجازات عدم پرداخت مهريه‌هاي بالا، گرفتن وکالت در طلاق بهترين راهکار در همان ابتداي زندگي است. منتها اين عمل تأثير منفي و عکس العمل‌ نابجايي در خانواده داماد ايجاد مي‌کند و با ملاحظه آمار طلاق در سال‌هاي اخير متوجه مي‌شويم علي‌رغم اين‌كه وکالت در طلاق از سوي زنان، نه تنها كمكي به استحكام خانواده نكرده، بلكه بر آمار طلاق و انحدام زندگي هاي زناشويي افزوده شده است؛ پس چه بسا عاقلانه‌تر است که در پيمودن اين مسير با درايت و نکته‌سنجي کامل پيش رفت و تدبيري نيانديشيم که با هدف استحکام و بنيان خانواده‌، روز به روز به از بين رفتن و سست شدن آن نزديک‌تر شويم. در نهايت جهت تکميل بحث وکالت زوجه در طلاق به جزئيات اساسي آن تحت عنوان چند مسأله پرداختيم تا تمام جوانب آن را مورد مطالعه قرار داده باشيم و با مطالعه‌ي تطبيقي آن در فقه اهل سنت و حقوق مصر ديديم که نه ‌تنها توکيل زوجه از سوي زوج در طلاق را مي‌پذيرند، بلکه تفويض زوجه در طلاق را هم صحيح مي‌دانند که بدان اشاره خواهيم کرد. نگارنده در راستاي بهبود فضاي خانوادگي زوجين در اجتماع و امنيت خاطر مردان و جلوگيري از بالا رفتن آمار تقاضاهاي طلاق، پيشنهاداتي ارائه مي‌دهد که به قرار ذيل است: 1. توجيه زوجين به‌ويژه مردان در جهت آشنايي بسيار دقيق و جزيي از ماهيت و محتواي تمامي شروط مندرج در قباله نکاحيه از طريق کلاس‌هاي آموزشي توسط افراد متخصص همراه با ارائه‌ي جزوات و کتاب‌چه‌هاي مفيد و... قبل از انعقاد عقد نكاح تا اطمينان کامل حاصل شود که زوجين با آگاهي و اختيار کامل نسبت به امضا و تأييد آن اقدام مي‌نمايند. 2. با توجه به اين كه امروزه غالباً بين انعقاد عقد نكاح و رسمي كردن آن در دفاتر رسمي ازدواج فاصله‌ي كوتاهي وجود داشته و اين شروط نه در زمان انعقاد عقد، بلكه در زمان ثبت عقد ازدواج در دفاتر اسناد رسمي و رسمي كردن عقد ازدواج به زوج القاء مي‌شود و در اين خصوص برخي از سردفتران با انجام عقد بيعي صوري نسبت به بلاعزل شدن وکالت زوجه در طلاق، اقدام مي‌نمايند؛ پس در اين راستا با خودداري سردفتران از انجام اين عمل، اين حق را به زوجين اعطاء نماييم که با توافق و تراضي خود در خصوص بلاعزل شدن آن تصميم بگيرند، نه اين‌که به آن‌ها تحميل شود و اين اختيار به زوج داده شود که در صورت تمايل، شروط مذکور را به صورت شرط فعل بپذيرد نه شرط نتيجه و يا با تقييد خاصي نسبت به اين شروط ملتزم شود؛ و سردفتران اين نکته را يادآور شوند که مردان مختارند برخي از اين شروط را پذيرفته و از پذيرش باقي آن امتناع ورزند. 3. تجديدنظر در پذيرش وکالت مطلق با توجه به مقتضيات زمان و شرايط فعلي و در صورت اعطاي اين حق از سوي زوج به زوجه، راهكاري انديشيد تا اندكي اين وكالت، محدود و مقيد شود تا از دغدغه‌هاي ذهني مردي كه با شتاب زدگي و بي درايتي اين حق را به زوجه ي خود منتقل كرده، كاسته شود. 4. يادآوري به زنان نسبت به اين که طلاق مبغوض‌ترين حلال‌ها در نزد خداوند است و هميشه به عنوان آخرين راهکار و چاره در نظر گرفته مي‌شود؛ پس چه‌بسا بهتر است که از تعجيل در اين زمينه جلوگيري کرد، چون ممکن است با يک اقدام کاملاً احساساتي و به دور از عقل، تصميمي گرفت که بعدها از آن آزرده خاطر شد وليکن مجبور شد که تا آخر عمر عواقب شوم آن را تحمل کرد. 5. از‌آنجا كه جلوگيري از طلاق مبارزه با معلول است نه مبارزه با علت؛ پس با انجام فعاليت كارشناسي و با پي بردن به علل منحل كنندة زندگي هاي زناشويي از طريق جستجو در پرونده هاي منجر شدة به طلاق، از فزوني آمار اين بلاي خانمان سوز جلوگيري كنيم. فهرست منابع و مأخذ: الف ـ منابع فارسي 1- كتب حقوقي و فقهي اشتهاردي، علي پناه؛ مجموعه فتاوي ابن جنيد، چاپ اول، موسسه‌ي نشر اسلامي، قم، 1416 ه .ق. امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني (خانواده)،جلد 5،انتشارات اسلاميه،تهران،‌ 1376. اميني، عليرضا و آيتي، سيد محمد رضا؛ تحرير الروضه في شرح اللمعة الدمشقية (با مقدمه ي استاد گرجي)، چاپ اول، سازمان مطالعه و تدوين کتب علوم انساني دانشگاه‌ها (سمت) و موسسه فرهنگي طه، تهران، تابستان 1377. باختر، سيد احمد؛ ازدواج وطلاق در آيينه قوانين و رويه ي قضايي،چاپ اول، انتشارات خرسندي،تهران، 1387. بازگير، يدالله؛ قانون مدني در آيينه ي آراء وديوانعالي کشور(حقوق خانواده)، جلد دوم، چاپ دوم،انتشارات فردوسي،‌تهران، 1380. تريز، عبد الرشيد؛ طلاق از ديدگاه اسلام، چاپ اول، نشر احسان،تهران، 1385. _______________؛ حقوق خانواده، چاپ دوم، کتابخانه‌ي گنج دانش،تهران، 1376. جلالي، سيد مهدي؛ اختيار زوجه در طلاق در حقوق ايران با مطالعه‌ي تطبيقي، انتشارات خرسندي، تهران،1388. جمعي از نويسندگان (زير نظر ابوالقاسم گرجي)؛ بررسي تطبيقي حقوق خانواده، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1384. حائري شاه باغ، سيد علي؛ شرح قانون مدني، جلد دوم، چاپ دوم، انتشارات گنج دانش،تهران، 1382. حبيبي تبار، جواد؛ گام به گام با حقوق خانواده، چاپ سوم، انتشارات گام به گام، قم، 1386. حقاني زنجاني، حسين؛ طلاق يا فاجعه انحلال خانواده، چاپ چهارم، نشر فرهنگ اسلامي، تهران، 1374. حياتي، علي عباس؛ شرح قانون آئين دادرسي مدني، چاپ دوم، انتشارات سليبيل،قم، بهار 1385. خميني، سيد روح الله؛ ترجمه تحرير الوسيله، ترجمه‌ي علي اسلامي، جلد سوم،چاپ بيست وسوم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه ي علميه ي قم، بهار 1386. خميني، سيد روح الله؛ تحرير الوسيله، موسسه مطبوعات دارالعلم، جلد دوم، چاپ دوم، قم، بي تا. خميني، سيد روح الله؛استفتاءات از محضر امام خميني(ره)، جلد2، دفتر انتشارات اسلامي ،‌قم، 1366. خميني، سيد روح الله؛صحيفه ي امام خميني(مجموعه ايشات)؛جلد پنجم و ششم و دهم، موسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(ره)، تهران، شهريور-آبان 1358. داناي علمي، منيژه؛ موجبات طلاق در حقوق ايران و اقليت‌هاي مذهبي غير مسلمان، چاپ اول، انتشارات اطلس ، تهران، 1374. دياني، عبد الرسول؛ حقوق خانواده، نشر ميزان، تهران،1387. رشيدي، اميد؛ احکام طلاق در قانون مدني ايران، فقه اماميه و فقه شافعي، بي‌نا، تهران، 1380. رفيعي، علي؛ بررسي فقهي طلاق و آثار آن در حقوق زوجين، چاپ اول، انتشارات مجد، تهران،1380. روشن، محمد؛ مباحثي از حقوق خانواده، چاپ اول، انتشارات جنگل،تهران، 1389. زماني در مزاري (فرهنگ)،محمد رضا؛ حقوق خانواده به زبان ساده، جلد 2، انتشارات نگاه بينه، تهران، 1387. ساروخاني، باقر؛ طلاق (پژوهشي در شناخت واقعيت و عوامل آن)، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران،1376. شمس، عبدالله؛ آئين دادرسي مدني، جلد نخست، چاپ هفدهم، انتشارات دراك، تهران، بهار 1387. شهابي، محمود؛ ادوار فقه، جلد دوم، چاپ دوم، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي،تهران، تابستان 1366. صفايي،سيد حسين و امامي، اسد الله؛ حقوق خانواده،جلد اول (نکاح و انحلال آن، فسخ و طلاق)، چاپ هفتم، انتشارات دانشگاه تهران،‌تهران، 1376. _____________________؛ مختصر حقوق خانواده، چاپ هفتم، نشر ميزان،تهران، زمستان 1384. کاتبي، حسينقلي؛ وکالت (مجموعه مقالات)، چاپ دوم، انتشارات آبان، تهران، ارديبهشت ماه 1357. کاتوزيان، ناصر؛ حقوق مدني خانواده، جلد اول، چاپ سوم، شرکت انتشار با همکاي بهمن برنا، تهران،1371. _________؛ دوره مقدماتي حقوق مدني (درسهايي از عقود معين)، جلد دوم، چاپ هشتم، کتابخانه ي گنج دانش، تهران،1385. _________؛ قواعد عمومي قراردادها، جلد سوم، چاپ سوم، شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا،تهران، 1380. گواهي، زهرا؛ بررسي حقوق زنان در مساله ي طلاق، چاپ اول، مرکز چاپ و نشر سازمان تبليغات اسلامي،تهران،1373 . _________؛ مبناي فقهي آراء خاص امام خميني (ره)، چاپ اول، موسسه چاپ و نشر عروج (وابسته به موسسه ي تنظيم و نشر آثار امام خميني (ره))، تهران،1382. لطفي، اسد الله؛ مباحث حقوقي شرح لمعه، چاپ پنجم، انتشارات مجد، تهران، 1387. _________؛ حقوق خانواده، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات خرسندي، تهران،1389. محقق داماد، سيد مصطفي؛ بررسي فقهي حقوق خانواده، انتشارات علوم اسلامي، تهران، 1376. _______________؛ سوال و جواب استفتاءات و آراء حاج سيد محمد کاظم يزدي، چاپ اول، مرکز نشر علوم اسلامي،تهران، بهار 1376. مدني، سيد جلال الدين؛ حقوق مدني، جلد 9، چاپ اول، انتشارات پايدار، تهران، 1382. مضاي العلّوني الجهني، عبدالرحمن محمود؛ آيينه‌ي احکام در فقه شافعي، به ترجمه‌ي جلال جلال زاده و مسعود انصاري، چاپ اول، نشر احسان، تهران،1382. مطهري، مرتضي؛ نظام حقوقي زن در اسلام (مجموعه آثار شهيد مطهري) مجلد 19، چاپ دوم، انتشارات صدرا، قم، آذر 1379. معاونت آموزش قوه قضائيه(اداره کل برنامه ريزي و تدوين متون آموزشي)، رويه ي قضايي ايران در ارتباط با دادگاه‌هاي خانواده، جلد 2و4، چاپ اول، انتشارات جنگل،تهران، 1387. وفادار، علي؛ حقوق خانواده(حقوق مدني 5)، چاپ اول، انتشارات وفادار، تهران،1358. يثربي قمي، سيد علي محمد؛ حقوق خانواده، انتشارات سمت،تهران،بهار 1388. يزدي، ابوالقاسم بن احمد؛ ترجمه ي فارسي شرايع الاسلام (محقق حلي)، جلد 2، انتشارات دانشگاه تهران،تهران، مهرماه 1361. 2- لغت نامه آقايي، محمد علي؛ شرح مختصر اصطلاحات حقوقي (مدني و کيفري)، چاپ سوم، انتشارات خطّ سوم، تهران، 1386. دهخدا، علي اکبر؛ لغت نامه دهخدا، زير نظر محمد معين و سيد جعفر شهيدي، جلد 15، چاپ دوم، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، تهران 1377. 3- ترمينولوژي جعفري لنگرودي، محمد جعفر؛ الفارق، جلد 5، چاپ اول، کتابخانه ي گنج دانش، تهران، 1386. __________________؛ مبسوط در ترمينولوژي حقوق، جلد5، چاپ اول، کتابخانه ي گنج دانش،تهران، 1387. __________________؛ وسيط در ترمينولوژي حقوق، چاپ دوم، کتابخانه‌ي گنج دانش،تهران، 1388. __________________؛ ترمينولوژي حقوق، چاپ 19، کتابخانه‌ي گنج دانش،تهران، 1387. 4- فرهنگ طهراني (کاتوزيان)، محمد علي؛ فرهنگ کاتوزيان، چاپ سوم، انتشارات دادگستر، تهران،بهار 1383. 5- قوانين 1. رحيمي اصفهاني،عباسعلي؛ مجموعه مدني، چاپ اول، اداره کل تدوين و تنقيح قوانين و مقررات رياست جمهوري،اداره ي چاپ و انتشار،تهران، بهار 1384. 2. زراعت، عباس؛ قانون آئين دادرسي مدني در نظم حقوق ايران، انتشارات خط سوم، چاپ اول،تهران، .1383 3. _________؛ قانون مدني در نظم کنوني، چاپ هشتم، نشر ميزان،تهران، پائيز 1382. 4. منصور،جهانگير؛ مجموعه‌ي قوانين و مقررات حقوقي، دفتر 11(خانواده)، نشر دوران، تهران، 1384. 5. نوري، محمد علي؛ ترجمه‌ي قانون مدني مصر، انتشارات گنج دانش،تهران، 1388. ب ـ منابع عربي قرآن کريم آل بحر العلوم، سيد محمد؛ بُلغَه الفقيه،جلد اول، مکتبه الصادق(ع)، تهران، 1403 هـ.ق. ابن ماجه، الحافظ ابي عبدالله محمد ابن يزيد القزويني؛ سنن ابن ماجه، جلد اول، مطبعه داراحياء الکتب العربي، قاهره، 1385 هـ.ق. ابوزهره، محمد؛ الاحوال الشخصيه، چاپ سوم، دارالفکر العربي، قاهره، 1377 هـ. ق. ابي القاسم نجم الدين محمد بن الحسن الهذابي (محقق حلي)؛ شرايع الاسلام في مسايل الحلال و الحرام، جلد 5، چاپ اول، انتشارات دارالزهراء، بيروت، 1989 ميلادي. ___________________________________،شرايع الاسلام في مسايل الحلال و الحرام، جلد2، منشورات الاعلمي، تهران، 1389 ه.ق. _____________________________________؛ شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، جلد 3، انتشارات موسسه المعارف الاسلاميه، چاپ دانش، 1415 هـ.ق، قم. ابي القاسم عبدالكريم بن محمد القزويني، المحرّر في فقه الشافعي، دارالكتب العلميه، بيروت، اول 1383. ابي طالب محمد بن الحسن الهذلي بن يوسف بن المطهر الحلي(فخر المحققين)؛ ايضاح الفوائد في شرح اشکالات القوائد، جلد 3، موسسه اسماعيليان و انتشارات علميه قم، قم، 1387 هـ.ق. أبي محمد عبدالله بن احمد بن محمد بن قدامه المقدسي؛ المغني علي مختصر الخرقي، جلد7، چاپ اول، دارالکتب العلميه، 1994 ميلادي، بيروت، 1994 ميلادي. ابي محمد علي بن احمد بن سعيد بن حزم؛ المحلّي،جلد 10، المکتب التجاري للطباعه و النشر و التوزيع، بيروت، بي تا. اصفهاني كمپاني، محمد حسين؛ حاشيه كتاب المكاسب، جلد 4، انتشارات محقق، چاپ اول، 1418 ه.ق، قم. أيوب، حسن؛ فقه الاسرة المسلمه، چاپ دوم، انتشارات دارالسلام، مصر،‌1423 هـ.ق. احمد ابراهيم بک و اصل علاء الدين احمد ابراهيم؛ احکام الاحوال الشخصيه في الشريعه الاسلاميه و القانون، چاپ پنجم، المکتبه الازهريه التراث،‌ مصر، 1424 هـ.ق. اصفهاني کمپاني، محمد حسين؛حاشيه‌ي کتاب المکاسب، جلد 4، چاپ اول، انتشارات محقق، قم، 1418 هـ.ق. بحراني، يوسف؛ الحدائق الناضرة في احکام العترة الطاهرة، جلد 25، موسسه نشر اسلامي،‌ قم، 1363 هـ.ش. بدران ابو العينين بدران؛ الفقه المقارن للاحوال الشخصيه بين المذاهب الاربعه السنيه والمذهب الجعفري و القانون، الجرء الاول (الزواج و الطلاق)، دار النهضه العربيه، بيروت، بي تا. تميمي مغربي، ابي حنيفه النعمان بن محمد بن منصور بن احمد بن حيون؛ دعائم الاسلام وذکر الحلال و الحرام و القضايا و الاحکام، چاپ دوم، انتشارات دارالمعارف مصر، 1383هـ.ق. جزيري، عبد الرحمن؛ الفقه علي المذاهب الاربعه، جلد4، انتشارات دارالقلم، بيروت،‌ 1413 هـ.ق. حر عاملي، محمد بن الحسن؛ وسايل الشيعه الي تحصيل مسايل الشريعه، جلد 14و15، داراحياء التراث العربي، بيروت، 1391 هـ.ق. حسني يماني،مهدي احمد بن يحيي المرتضي؛ الازهار في فقه الائمه الطهار(فقه زيديه)،چاپ پنجم، کتاب الطلاق، بي نا، 1403 هـ.ق. حسيني روحاني، سيد محمد صادق؛ فقه الصادق، جلد 22، چاپ سوم، مؤسسه ي دارالکتب، قم، 1412 هـ.ق. حسيني، سيد احمد و رجايي، سيد مهدي؛ رسايل الشريف المرتضي، جلد اول، موسسه النور للمطبوعات، بيروت، بي تا. حفناوي، محمد ابراهيم؛ الموسوعه الفقهيه الميسره الطلاق،چاپ دوم،انتشارات مکتبه الايمان،‌منصوره( مصر)، 2005 ميلادي. حلي، أبي جعفر محمد بن منصور احمد بن ادريس؛ السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، جلد 2، چاپ پنجم، موسسه نشر اسلامي، قم، 1417 هـ.ق. حلي، تحرير احکام الشريعه؛جلد 4، انتشارات توحيد، قم، 1420 هـ.ق. حلي، حسن بن يوسف؛ مختلف الشيعه،جلد7،دفتر تبليغات اسلامي حوزه‌ي علميه ي قم و انتشارات مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الإسلامي، قم، 1412 هـ.ق. حياةابن ابي عقيل العماني و فقهه؛ مرکز المعجم الفقهي في الحوزه العلميه بقم المشرفه، چاپ اول، انتشارات سيد شرف الدين موسوي، چاپ شرف(قم)،‌ 1413 هـ.ق. خفيف، علي؛فرق الزواج في المذاهب الاسلاميه،چاپ اول، دارالفکرالعربي، قاهره( مصر)، 2008 ميلادي. خلاف، عبد الوهاب؛ احکام الاحوال الشخصيه في الشريعه الاسلاميه، چاپ دوم، دارالقلم،کويت، 1990ميلادي. خميني، سيد روح الله؛ تحرير الوسيله، جلد دوم، چاپ دوم، موسسه مطبوعات دارالعلم، بي تا. خوانساري، سيد احمد؛ جامع المداراک في شرح المنافع، جلد3، موسسه ي اسماعيليان، قم، 1405 هـ.ق. _____________؛ جامع المدارک، جلد 4، انتشارات مکتبه الصدوق، تهران، 1402 هـ.ق. ذهبي، محمد حسين؛ الشريعه الاسلاميه(دراسه مقارنه بين مذاهب اهل السنّه و مذهب الجعفريه)، چاپ دوم، مطبعه دار التاليف، مصر، 968 ميلادي. رستاقي، محمد سميعي سيد عبدالرحمن؛ القديم و الجديد من أقوال الشافعي، چاپ اول، دار إبن حزم، بيروت، 1426 هـ.ق. زوکاغي، احمد؛ الزواج والطلاق حسب الصيغه الحاليه لمدونه الاحوال الشخصيه، انتشارات دارالقلم،الرّباط،2002 ميلادي. زيدان،عبد الکريم؛ المفصل في احکام المراه و البيت المسلم في الشريعه الاسلاميه، جلد7، چاپ دوم، موسسه الرساله، بيروت( لبنان)، 1415هـ..ق . سباعي، مصطفي؛ شرح قانون احوال الشخصيه سوريه، جلد دوم، چاپ 9، انتشارات دارالوراق و دارالنيربين، بيروت( لبنان) و دمشق( سوريه)، 1422 هـ.ق. سبحاني، جعفر؛ نظام الطلاق في الشريعه الاسلاميه، چاپ اول، انتشارات مؤسسه‌ي الامام الصادق(ع)، قم، 1414 هـ.ق. شافعي، احمد محمود؛ الطلاق و حقوق الاولاد و نفقه الاقارب في الشريعه الاسلاميه،انتشارات دارالهدي للمطبوعات، قاهره، 1997 ميلادي. شر‌بيني، شمس الدين محمد بن الخطيب؛ مغني المحتاج الي معرفه معاني الفاظ المنهاج،جلد 2و3،انتشارات دار الفکر، بيروت( لبنان)، 2001 ميلادي. شلبي،محمد مصطفي؛ احکام الاسره في الإسلام (دراسه مقارنه بين فقه المذهب السنيه و المذهب الجعفري و القانون)،دارالنهضه العربّيه، بيروت، بي تا. شماعي الرفاعي، قاسم؛ صحيح البخاري، جلد 7، چاپ اول، انتشارات دارالقلم، بيروت، 1407 هـ.ق. شمس الدين محمد بن ابي العباس احمد بن حمزه ابن شهاب الدين الرملي المنوفي المصري الانصاري الشهير بالشافعي الصغير؛ نهايه المحتاج إلي شرح المنهاج في الفقه علي مذهب الشافعي، جلد6، انتشارات دارالفکر و دارالكتب العلميه، قاهره، 1386 هـ.ق. شمس الدين، محمد جعفر؛ النکاح و الطلاق و توابعه في الفقه الاسلامي (بحث مقارن علي المذاهب الفقهيه)، چاپ اول، انتشارات دارالهادي، الجزاير، 2008 ميلادي. شرنباصي، رمضان علي السيد و شافعي، جابرعبد الهادي سالم؛ احکام الاسره الخاصّه بالزواج و الفرقه و حقوق الاولاد في الفقه الاسلامي و القانون و القضاء، دراسه لقوانين الاحوال الشخصيه في مصر و لبنان،منشورات الحلبي الحقوقيه، بيروت، 2008 ميلادي. شهبون، عبد الکريم؛ شرح المدونه الاحوال الشخصيه المغربيه،جلد اول، مطبعه النجاح الجديده، دارالبيضاء، بي تا. صانعي، يوسف؛ فقه الثقلين في شرح تحرير الوسيله، کتاب الطلاق، مطبعه موسسه ي العروج،‌تهران، 1422 هـ.ق. صدوق، ابي جعفر محمد بن علي بن الحسين بن بابويه القمي؛ من لا يحضره الفقيه، جلد3، منشورات جامعه المدرسين في الحوزه العلميه، قم، و منشورات موسسه‌ي الاعلمي للمطبوعات، بيروت،‌1414 هـ.ق. ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ؛ المقنع، موسسه ي امام‌هادي (ع)، قم، 1415 هـ.ق. طباطبايي حکيم، سيد محسن؛ منهاج الصالحين (قسم المعاملات)، دارالتعاريف للمطبوعات، بيروت،‌1396 هـ.ق. طباطبايي يزدي، سيد محمد کاظم؛ ملحقات عروة الوثقي، جلد دوم،مطبعه الحيدري طهران، 1399 هـ.ق. طوسي مشهدي، عماد الدين محمد بن علي بن حمزه؛ الوسيله الي نيل الفضيله، منشورات جمعيه منتدي النشر، النجف الاشرف، 1399 هـ.ق. طوسي، ابن جعفر محمد ابن الحسن بن علي؛ الخلاف، جلد 4، موسسه نشر اسلامي (التابعه لجماعه المدرسين قم المشرفه)، 1414- 1418 هـ.ق. .______________________؛ استبصار فيما اختلفا من الاخبار، جلد 3، دارالکتب الاسلاميه، تهران، 1363هـ.ق. .______________________؛ المبسوط في فقه الاماميه، جلد4و5، موسسه نشر اسلامي و موسسه المکتبه. المرتضويه لاحياء آلاثار الجعفريه، قم، بي تا. _._____________________؛ النهايه و نکتها، جلد2، موسسه نشر اسلامي ، قم، 1412 ه.ق. _._____________________؛ تهذيب الاحکام، جلد 8، چاپ چهارم، دارالکتب الاسلاميه، تهران، 1364 ه.ق. _._____________________؛ النهايه في مجرد الفقه و الفتاوي،انتشارات قدس محمدي، قم، 1385 هـ.ق. عاملي، زين الدين بن علي؛ مسالک الافهام الي تنقيح شرايع الاسلام، جلد9، چاپ اول، موسسه ي المعارف الاسلاميه، قم ، 1416 هـ..ق. عاملي، محمد بن جمال الدين مکي و عاملي، زين الدين الجبعي؛ الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية،جلد2و6، داراحياءالتراث العربي و موسسه گنج عرفان، قم، 1423 هـ.ق. عبد الحميد، محمد محي الدين؛ الاحوال الشخصيه في الشريعه الاسلاميه، چاپ اول، دارالکتب العربي، قاهره، 1404 هـ.ق. عبد الحميد،نظام الدّين؛ احکام انحلال عقد الزواج في الفقه الاسلامي و القانون العراقي، چاپ اول، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، جامعه بغداد(بيت الحکمه)،1989 ميلادي. عبد العزيز ابن البراج طرابلسي؛ المهذب، جلد دوم، موسسه النشر الاسلامي، قم، 1406 هـ.ق. غاده، همج؛ الزواج و الطلاق و آثارهما لدي الاسلام و المسيحّيه و اليهودّيه،چاپ اول، انتشارات المکتبه القانونيه،دمشق، 2001 هـ.ق. غرناطي، محمد بن احمد بن جُزي؛ القوانين الفقهيه في تلخيص مذهب المالکيه و التنبيه علي مذهب الشافعيه والحنفيه و الحنبليه، المکتبه العصريه، بيروت، 2002 ميلادي. غرياني، صادق عبدالرحمن؛ مدونه الفقه المالکي و ادلته، جلد سوم، چاپ اول، موسسه الريان، بيروت، 1423 هـ.ق. غروي نائيني، محمد حسين بن عبد الرحيم؛ مُنيه الطالب في حاشيه المکاسب، تقرير موسي بن محمد نجفي خوانساري، جلد اول،چاپ اول، انتشارات المکتبه المحمديه،تهران، 1373 هـ.ق. غندور، احمد؛ الطلاق في الشريعه الاسلاميه و القانون(بحث مقارن)،چاپ اول،دارالمعارف مصر، 1967 ميلادي. فاضل لنکراني، محمد؛ تفصيل الشريعه في شرح تحرير الوسيله (الطلاق و المواريث)، مرکز فقه الائمه الاطهار، قم، 1421 هـ.ق. فخر المحققين ابي طالب محمد بن الحسن بن يوسف بن مطهر الحلي؛ ايضاح الفوائد في شرح اشکالات القواعد، جلد2، موسسه اسماعيليان، قم، 1387 هـ.ق. فراج حسين، احمد؛ احکام الاسره في الاسلام(الطلاق و حقوق الاولاد و نفقه الاقارب)،دارالجامعه الجديده للنشر، اسكندريه( مصر)،1998 ميلادي. فرفور، حسام الدين بن محمد صالح؛ حاشيه‌ي إبن عابدين، جلد9، قسم الاحوال الشخصيه (النکاح و الطلاق)، انتشارات دارالثقافه و التراث، دمشق، بي تا. فقه المنسوب للإمام الرضا(ع)؛ المؤتمر العالمي للإمام الرضا(ع)، چاپ اول، مؤسسه‌ي آل البيت(ع) لاحياء التراث (قم)، شوال 1406 هـ.ق. فقي، عمرو عيسي؛ الموسوعه الشامله في الاحوال الشخصيه، جلد2، چاپ اول، انتشارات المکتب الجامعي الحديث، اسكندريه،2005 ميلادي. فهر شقفه، محمد؛ شرح احکام الاحوال الشخصيه للمسلمين و النّصاري و اليهّود، جلد اول و دوم، موسسه نوري، دمشق،1997ميلادي. قشيري النيسابوري، أبي الحسين مسلم بن الحجّاج؛ صحيح مسلم، جلد2، چاپ اول، انتشارات دارالفکر، بيروت( لبنان)، 1999 ميلادي. قطب دَردرير؛ الشرح الکبير علي مختصر خليل، جلد اول، المکتبه العصريه، بيروت، 1429 هـ.ق. کاساني حنفي، علاء الدين ابي بکر بن مسعود؛ بدائع الصنايع في ترتيب الشرايع، جلد سوم، المکتبه العلميه، بيروت، 1418 هـ.ق. کليني رازي، ابي جعفر محمد بن يعقوب ابن اسحاق؛ الفروع من الکافي، جلد 6، چاپ سوم، انتشارات دارالکتب الاسلاميه، تهران، 1363 هق. کمال‌الدين محمد بن عبدالواحد السيواسي ثم اسکندري المعروف بابن الهمام الحنفي؛ شرح فتح القدير، جلد 4، انتشارات دارالفکر، بيروت( لبنان)، بي تا. مازندراني الخاجويي، محمد اسماعيل بن الحسين بن محمد رضا؛ الرسايل الفقهيه،تحقيق سيد مهدي رجايي،المجموعه الاولي، دارالکتب الاسلاميه، قم،‌ 1411 هـ . ق. مالک بن انس؛ الموطّأ، جلد دوم، داراحياء التراث العربي ، بيروت( لبنان)، 1406 هـ.ق. محسني، محمود؛ تحرير الاستدلال في کتاب الطلاق(تقريرات بحث آيت الله شيخ محمد طاهر آل شبير الخاقاني)، چاپ اول،انتشارات دارالزهراء، بيروت، 1973 ميلادي. موسوعه الاعمال الکامله لإبن قيم الجوزيه؛ جامع الفقه، جلد5، دارالوفاء،‌منصوره، 1424 هـ.ق. موسوي اصفهاني، سيد ابوالحسن؛ وسيله النجاه، جلد دوم، چاپ دوم، دارالتعارف للمطبوعات، بيروت، 1397 هـ.ق. موسوي بغدادي،الشريف المرتضي علم الهدي علي بن الحسين؛ الإنتصار، موسسه‌ي نشر الاسلامي التابعه لجماعه المدرسين قم المقدسه، 1415 هـ.ق. موسوي خويي، سيد ابوالقاسم؛ منهاج الصالحين،جلد 2، چاپ 28، نشر مدينه العلم،قم،1410هـ. ق. ناجي، محسن؛ شرح قانون الاحوال الشخصيه، چاپ اول، مطبعه الرابطه، بغداد،1962 ميلادي. نجفي، محمد حسين؛ جواهر الکلام في شرح شرايع الاسلام، جلد 27 و 30 و 32؛ چاپ هفتم، انتشارات دار احياء التراث العربي، بيروت(لبنان)، بي تا. نووي الشافعي، ابن ذکريا يحيي بن شرف؛ منهاج الطالبين و عمده المفتين في فقه مذهب الشافعي، مکتبه التراث الاسلامي،‌قاهره، 1996 ميلادي. وهبه الزحيلي؛ الفقه الاسلامي و ادلته، جلد 9(الاحوال الشخصيه، احکام المراه)،انتشارات دارالفکر، دمشق، 1418 هـ.ق. وهبه الزحيلي؛ الفقه المالکي الميسر (الاحکام الاسره)، جلد3، چاپ اول، دارالکلم الطيب، بيروت،‌ 1420 هـ.ق. هيثمي، الحافظ نورالدين؛ مجمع البحرين في زوايد المعجمين، جلد4، انتشارات مکتبه الرشد، رياض، 1421 هـ.ق. يسري السيد محمد؛ جامع الفقه لإبن قيم جوزيه، جلد5، چاپ اول، انتشارات دارالوفاء للطباعه و النشر و التوزيع، منصوره، 1421 هـ.ق. يعقوبي اصفهاني، سيف الله؛ نظام الطلاق في الشريعه الاسلاميه الغراء (تقريراً لبحث شيخنا الفقيه المحقق الشيخ جعفر السبحاني)، چاپ اول، انتشارات مؤسسه الامام الصادق(ع)، قم، 1414 هـ.ق. يوسف الفقيه؛ الاحوال الشخصيه في فقه اهل البيت(ع)، چاپ اول، دار الاضواء، بيروت( لبنان)، 1409 هـ.ق. ج ـ مقالات پي رزم، سارا؛ ضرورت آگاهي زنان از وکالت در طلاق، نشريه‌ي شرق، شهريور 1384. دياني، عبدالرسول؛ وکالت در طلاق شيوه‌اي براي تعديل حق انحلال يک جانبه‌ي عقد نکاح، ماهنامه‌ي شماره‌ي 24، نشريه‌ي دادرسي، سال چهارم، بهمن و اسفند 1379. صادقي، الهام؛ حربه‌هايي براي جبران موقعيت در قانون (زنان وکالت طلاق مي‌خواهند)، نشريه‌ي صداي عدالت، خرداد ماه 1388. صفايي، سيد حسين؛ وکالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او، مقالاتي درباره‌ي حقوق مدني و حقوق تطبيقي، چاپ اول، نشر ميزان، 1375. غني، زينب؛ وکالت براي طلاق حق مشروط زن، نشريه‌ي شرق، (بخش حقوق زنان)،‌ بي تا. کلاهان، کاوش؛ وکالت زن در طلاق، شماره 2027، نشريه زن روز، بهمن ماه 1384. مهدوي کني، صديقه؛ شروط ضمن عقد نکاح، شماره 17 و 18، نشريه نداي صادق، بي تا.