صفحه محصول - آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن

آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن (docx) 56 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 56 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

74005466319 دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان دانشکده حقوق گرایش فقه و حقوق اسلامی عنوان نگارنده مسعود گازری سپاسنامه در این واپسین وهله و در این نقطهی پایان که خود آغازی دیگر است، سپاس و ستایش فراوان نثار یگانه معبود بزرگ هستی که هر جنبندهای را در منظومهی بزرگ خلقتش از سایهسار لطف و رحمت بیکرانش بهرهای است. سپاس و ستایش فراوان بر راهنمای بزرگ بشریت، حضرت ختمی مرتبت رسول پاک او و خاندان برگزیدهاش، صلوات الله علیهم اجمعین. فهرست مطالب آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن 4-1- آثار اعمال حق حبس ....................................................................................................................................................79 4-1-1- شیوه اجرای حق حبس ...........................................................................................................................................79 4-1-2- امانی بودن ید در زمان اعمال حق حبس ............................................................................................................80 4-1-3- هزینه نگهداری از مال در دوره حبس .................................................................................................................80 4-1-4- امکان اجبار حابس به تسلیم از سوی دادگاه ......................................................................................................81 4-1-4-1- آیا هر حق امتناع را باید حق حبس دانست ؟ ..............................................................................................82 4-1-4-2- امتناع طرفین از تسلیم ........................................................................................................................................82 4-1-4-3- اولویت در تسلیم .................................................................................................................................................84 4-1-5- تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس ...............................................................................................85 4-1-5-1- شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض ..................................................................................................87 4-1-5-2- تلف بعض از مبیع قبل از قبض .......................................................................................................................88 4-1-5-3-آثار قاعده تلف مبیع قبل از قبض .....................................................................................................................89 4-2- موجبات زوال حق حبس .............................................................................................................................................89 4-2-1- اسقاط حق حبس ......................................................................................................................................................89 4-2-1-1- اسقاط ضمنی در خود عقد ...............................................................................................................................89 4-2-1-2- اسقاط صریح یا ضمنی پس از عقد ................................................................................................................90 4-2-2- تسلیم عوض از سوی طرف معامله ......................................................................................................................91 4-2-2-1- تسلیم تمام عوض ...............................................................................................................................................91 4-2-2-2- تسلیم جزئی از عوض ........................................................................................................................................92 4-2-3- نتیجه گیری و جمع بندی در مورد حق حبس مدنی .......................................................................................93 4-3- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس .........................................................................................................94 4-3-1- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه ....................................................................................95 4-3-2- قابليت استناد به حق حبس عليه قائم مقام مشتري و اشخاص ثالث ............................................................97 4-3-3-تأثیر حجر حابس یا ورشکستگی او در حق حبس ............................................................................................98 4-3-3-1- آثار حکم ورشکستگی حابس نسبت به طلبکاران .......................................................................................98 4-3-3-1-1- منع تعقیب انفرادی ........................................................................................................................................98 4-3-3-1-2- حال شدن دیون مؤجل .................................................................................................................................99 4-3-3-1-3- منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته ..........................................................................100 4-3-3-2- آثار حکم ورشکستگی نسبت به شخص ورشکسته .................................................................................100 4-3-3-2-1- منع مداخله ورشکسته در اموال خود ......................................................................................................100 4-3-3-2-2- آثار حکم نسبت به معاملات ورشکسته .................................................................................................102 4-3-3-2-2-1- معاملات قبل از تاریخ توقف ...............................................................................................................102 4-3-3-2-2-2- معاملات بین تاریخ توقف تا صدور حکم .......................................................................................103 4-3-3-2-2-3- معاملات بعد از صدور حکم .................................................................. فهرست منابع ............................................................................................................................................................................108 چکیده در این نوشتار در سه مبحث به بیان آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال می پردازیم که در مبحث اول طی چهار زیر شاخه شیوهی اجراء، هزینه های نگهداری مال محبوس و چگونگی امکان اجبار حابس به تسلیم و در مبحث دوم چگونگی زوال و اسقاط حق حبس در ضمن،حین و پس از عقد و همچنین در مبحث آخر وجود حق حبس پس از فوت حابس، تأثیر حجر و ورشکستگی حابس و لزوم ضمانت اجرای آن، اشاره خواهیم کرد. آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن 4-1- آثار اعمال حق حبس به نظرمی رسد در اینجا جا دارد قبل از بیان مطالبی در خصوص آثار اعمال حق حبس ابتداً در قالب یک گفتار به تبیین چگونگی چگونگی و شیوه اجرای حق حبس پرداخته و بعد از آن بیان دیگر مطالب را در پی بگیریم: 4-1-1- شیوه اجرای حق حبس فرض کنیم فروشنده ای از دادگاه اجبار خریدار به پرداخت ثمن را درخواست می کند . خریدار در دفاع خود اظهار می دارد که ، چون مبیع به او تسلیم نشده است و فروشنده از وفای به عهد امتناع دارد ، او نیز از حق حبس ثمن استفاده می کند و خواهان نمی تواند اجبار او را از دادگاه بخواهد و دعوا با وضع کنونی باید رد شود . در این فرض ، دو پرسش مهم و مرتبط با هم مطرح می گردد که پاسخ به آنها آثار استناد به حق حبس و چگونگی اجرای آن را معین می سازد : الف. در چنین وضعی ، آیا باید ادعای خواهان رد شود یا دادگاه باید خوانده را به پرداخت ثمن در مقابل تسلیم مبیع محکوم کند : بدین معنی که فروشنده در برابر تسلیم مبیع به نمایندۀ دادگاه بتواند اجرای حکم را بخواهد ؟ دیوان کشور در پاسخ گفته است : « مادۀ 377 دلالت بر بی حقی بایع و مشتری در مطالبۀ مبیع و ثمن ندارد ، بلکه مفاد آنست که هر یک از آنها می تواند از تسلیم مبیع و یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود و ذیحق بودن مشتری در خودداری از تسلیم ثمن تا موقعی که طرف حاضر به تسلیم مبیع شود منافاتی با ذیحق بودن بایع در دعوای راجع به ثمن و مطالبۀ آن ندارد ، نهایت آنکه در موقع تسلیم ثمن باید حاضر به تسلیم مبیع بشود تا مشتری اجبار به تسلیم ثمن گردد . . . ». پاره ای از نویسندگان فرانسوی نیز این نظر را تأیید کرده اند. رویۀ قضایی ، در موردی که مستأجر باید مورد اجاره را در برابر گرفتن سرقفلی تخلیه کند ، از شیوۀ صدور حکم و اجرای معلق آن استفاده کرده است . قانونگذار نیز در مادۀ 28 قانون روابط موجر و مستأجر این تمهید رویۀ قضایی را پذیرفته است . در این ماده می خوانیم : « در مواردی که حکم تخلیه عین مستأجره با پرداخت حق کسب یا پیشه و یا تجارت صادر و قطعی می شود . . . » . با وجود این ، از نظر اصول آیین دادرسی ، این راه حل را در موردی می توان پذیرفت که خریدار نیز درخواست تسلیم مبیع را از دادگاه بکند و حاکم در برابر این دو درخواست تصمیم به مبادلۀ ثمن و مبیع بگیرد . ولی ، در فرضی که خریدار تنها ایراد می کند که ، چون مبیع تسلیم نشده است ، من حق دارم از تسلیم ثمن خودداری کنم ، صدور حکم بر الزام او به دادن ثمن و همچنین صدور حکم بر الزام فروشنده به تسلیم مبیع ( امری که خواسته نشده است ) دشوار به نظر می رسد . اگر قانون به خوانده حق داده است که تا مبیع را نگرفته از دادن ثمن خودداری کند ، با چه تعبیر دادگاه می تواند او را به تسلیم ثمن و دادن خسارت دادرسی محکوم سازد ؟ ب. در موردی که خریدار نیز با دادن دادخواست تسلیم مبیع را بخواهد ، بدون این که ثمن را به فروشنده بدهد ، دادگاه چگونه باید تصمیم بگیرد ؟ آیا هر دو را به استناد مادۀ 377 ق.م. محکوم به بی حقی می کند یا هر دو را ملزم به تسلیم مورد تعهد خود و مبادلۀ آنها می سازد ؟ 4-1-2- امانی بودن ید در زمان اعمال حق حبس یعنی شخصی که اعمال حق حبس میکند در واقع از حق خودش استفاده می‌کند که ناشی از قرارداد فی مابین می‌باشد و بخاطر همین‌، حبس کننده مسئول خسارات ناشی از عدم تسلیم مورد عقد نخواهد بود‌. شایان ذکر است که منافع و نمائات مورد عقد در دوران اعمال حق حبس متعلق به مالک مورد معامله بعد عقد است زیرا سبب مالکیت همان عقدی است که واقع شده است هر چند که حبس مورد عقد و خودداری از تسلیم آن به طرف دیگر عقد‌، حق حبس کننده است‌، اما این امر موجب سلب حق مالکیت منتقل الیه نسبت به عین مورد معامله و به تبع عین‌، منافع آن نخواهد بود‌. 4-1-3- هزینه نگهداری از مال در دوره حبس از یک طرف‌، طبق قاعده‌، هزینه نگهداری هر مال به عهده مالک آن است‌. و از طرف دیگر‌، اصل بر صحت است‌. و از طرف دیگر نیز اعمال حق حبس‌، اعمال حق قانونی است و موجب سلب مسئولیت از مالک و پیدایش مسئولیت حبس کننده به تحمل هزینه نگهداری آن نخواهد بود. و در صورت تلف مورد عقد قبل از قبض‌،منجر به منفسخ شدن عقد نمی‌گردد و همین طور در صورت حادث شدن‌، عیب و نقص نیز حقی برای مالک آن ایجاد نمی‌کند. بخاطر این که خودداری بایع از تسلیم مورد عقد به خریدار به استناد حق قانونی حبس‌، انجام شده است و بایع در اصل آماده تسلیم مورد عقد بوده است و به این جهت ملاک استثنای مندرج در ذیل ماده 387 قانون مدنی که آمادگی بایع برای تسلیم مبیع باشد و مسئولیت بایع را نسبت به خسارات مبیع منتفی می‌سازد و در مورد بحث که تسلیم به استناد حق حبس صورت نمی‌گیرد‌، نیز موجود است‌. و از طرفی ماده 387 ظهور در این دارد که خودداری از تسلیم مبیع بدون حق صورت گیرد‌. مالى كه یك طرف عقد حق حبس آن را دارد، ملك طرف دیگر عقد است؛ ازاین‌رو، هزینه نگهدارى آن نیز در مدت حبس برعهده مالك است. در صورت خوددارى مالك از پرداخت هزینه، حبس‌كننده می‌تواند با مراجعه به دادگاه، او را به این كار وادارد و در صورت موفق نشدن به این كار، مخارج مزبور را خود بپردازد تا بعدها از او بستاند. در كنوانسیون بیع بین‌المللى كالا، در صورت تأخیر نامتعارف در پرداخت ثمن یا هزینه‌هاى نگهدارى كالا، به حفظ‌كننده كالا این اجازه داده شده كه، پس از اخطار، آن را بفروشد. از دیدگاه فقه اسلامى، منافع مال حبس شده به مالك آن اختصاص دارد، ولى به نظر برخى فقها حبس‌كننده ضامن منافع مذكور نیست. 4-1-4- امکان اجبار حابس به تسلیم از سوی دادگاه در صورتی که طرفین برای تسلیم مورد عقد به توافق نرسند در آن صورت با مراجعه به دادگاه قضیه را فیصله خواهند داد و دادگاه نیز بدون ترجیح یکی بر دیگری‌، طرفین عقد را در اجرای تعهد ملزم می‌نماید‌. در حقوق فرانسه، هرگاه فروشنده از تسلیم میبع خودداری کند، خریدار می تواند الزام او را درخواست کند یا از دادگاه بخواهد که عقد را ابطال کند منتهی دادگاه اجباری در پذیرفتن درخواست اخیر ندارد و فقط در صورتی حکم به انحلال بیع می دهد که چگونگی خودداری فروشنده آن را ایجاب کند و صدور حکم به خسارت نتواند زیان های ناشی آن را جبران کند ولی در حقوق ما خریدار حق فسخ قرارداد یا درخواست انحلال آن را از دادگاه ندارد و فقط می تواند اجبار فروشنده را به تسلیم مبیع بخواهد (ماده 376 ق.م). منتها اگر این الزام ممکن نشود، خریدار به عنوان آخرین حربه حق فسخ دارد. حال بعد از پیشگفتار فوق می خواهیم به این مطلب بپردازیم که آیا هر امتناعی را می توان حق حبس دانست و پس از تشریح این مطلب به بیان موارد و چگونگی امتناع طرفین و استفاه ایشان از حق حبس خود بپردازیم: 4-1-4-1- آیا هر حق امتناع را باید حق حبس دانست ؟ چه رابطه منطقی بین حق امتناع و حق حبس است؟ جواب این سوال را با بررسی چند مواد خواهیم داد‌. مثلا ماده 1085 قانون مدنی بیان داشته که: « زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر این که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.». ما در حق حبس به این نتیجه رسیده بودیم که‌، این حق تنها نسبت به تعهدات اصلی عقد قابلیت اعمال را دارد و دیگر این که در مطلق عقود معاوضی کاربرد دارد‌. ولی در رابطه به حق امتناع زوجه مقرر در این ماده باید بگوییم که : اولا مهریه را نمی‌توان عوض عقد نکاح محسوب داشت زیرا در فرضی که اصلا در این عقد ذکر هم نشود صدمه ا یی به صحت عقد نمی‌زند و دیگر این که عقد نکاح را نمی‌توان جز عقود معاوضی دانست و نتیجه این که حق مذکور‌، همان حق حبس با شرایط گفته شده نیست بلکه آن را باید یک نوع حق امتناعی دانست که قانونگذار برای زوجه شناخته است. ماده 250 قانون تجارت بیان داشته است که : « هر یک از مسئولین تادیه برات می‌تواند پرداخت را به تسلیم برات و اعتراض نامه و صورت حساب متفرعات و مخارج قانونی که باید بپردازد موکول کند.» و همچنین ماده 321 قانون تجارت بیان داشته « ماده 321 قانون تجارت: جز در موردی که حکم بطلان سند صادر شده مدیون سند در وجه حامل مکلف به تادیه نیست مگر در مقابل اخذ سند.» و.. به هر یک از این مواد دقت شود ما را به این نتیجه می‌رساند که نمی‌توان هر حق امتناعی را حق حبس دانست اما برعکس آن را می‌توان تصور کرد ‌، یعنی این که هر حق حبسی به نوعی یک نوع امتناع می‌باشد‌. در نتیجه بین حق حبس و حق امتناع رابطه منطقی‌، عموم خصوص مطلق می‌باشد‌. 4-1-4-2- امتناع طرفین از تسلیم فقهای امامیه در رابطه با حرمت جواز تمانع از تسلیم اختلاف دارند . به نظر برخی تمانع حرام است زیرا منافی با اصول لزوم قراردادها است لذا هر کدام از طرفی به این بماند که دیگری حاضر به تسلیم نیست از دادن مال دیگری امتناع کند وفا به عهد نکرده و متخلف می باشد . مشهور فقها آن را جایز دانسته و گفته اند : « اگر بایع ترس از فوت ثمن و مشتری بیم تعذر تسلیم مبیع داشته باشد ، هر کدام می توانند تا حاضر شدن طرف مقابل از تسلیم امتناع نمایند » . به نظر می رسد قانونگذار از نظر دوم که قول مشهور فقها است در مادۀ 377 ق.م. پیروی کرده و به هر دو طرف حق استناد به آن داده است . حال در مواردی که هر دو طرف به استناد حق حبس از انجام تعهد خودداری می کنند ، اگر چنان که یکی از آنها از حق خود منصرف شده و اقدام به تسلیم کند ، انگیزۀ طرف مقابل نیز برای حبس از میان رفته و حق استناد به آن را نخواهد داشت و لاجرم او نیز باید تعهد خود را انجام دهد و در صورت امتناع ، به درخواست ذی نفع به وسیلۀ دادگاه اجبار می شود . اما در صورتی که هر دو طرف یا یکی از آنها ، امور را به دادگاه ارجاع نماید ، دادگاه در این صورت با این امر چگونه برخورد می کند ؟ آیا ترجیحی نسبت به تسلیم یک طرف قائل می شود و ابتدا او را وادار به تسلیم می کند یا این که هیچ گونه ارجحیّتی نسبت به تسلیم یک طرف قائل می شود و ابتدا او را وادار به تسلیم می کند یا این که هیچ گونه ارجحیّتی برای هیچ کدام قائل نشده و هر دو طرف را همزمان اجبار به مبادله می کند . دکتر کاتوزیان پس از بررسی قضیه و نظرات پیرامون آن نتیجه می گیرد که شاید بتوان صدور حکم به اجبار هر دو به مبادله دو محکوم به را با توجه به سابقۀ تاریخی قانون مدنی که همان اقوال فقها در مسئلۀ مطروحه می باشد پذیرفت . این سخن خوبی است لکن با توجه به رأی دیوان عالی کشور در خصوص مورد به نکته ای ظریف تر دست می یابیم که به خوبی با مادۀ 276 و مادۀ 377 قانون مدنی و اقوال برخی از فقهای متأخر مطابقت دارد : « بنابراین رأی دیوان کشور در سه پرونده که یک طرف آن تمانع کنندگان اجبار دیگری را به تسلیم خواسته بود . در هیچ وجه نمی توان خریدار یا فروشنده را به استناد حق حبس طرف مقابل محکوم به بی حقی کرد ظاهرا نظر بر این بوده که در مقام اجرای حکم باید حق حبس را مورد توجه قرار داد و نه در مرحلۀ صدور حکم . مفاد رأی چنین است : « مادۀ 377 دلالت بر بی حقی بایع و مشتری در مطالبۀ مبیع و ثمن ندارد بلکه مفاد آن این است که هر یک از آنها می توانند از تسلیم مبیع و ثمن خودداری کنند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود و ذی حق مشتری در خودداری از تسلیم ثمن تا موقعی که طرف حاضر به تسلیم مبیع شود منافاتی با ذی حق بودن بایع در دعوای راجع به ثمن و مطالبۀ آنها ندارد ، در نهایت آن که در موقع تسلیم ثمن باید بایع حاضر به تسلیم مبیع باشد تا مشتری اجبار به تسلیم ثمن گردد » . به نظر می رسد با توجه به این که قانون مدنی ایران در این مورد ساکت است ولی با عنایت به اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که به موجب آن قاضی دادگاه موظف شده است در صورت نیافتن حکم دعوی در قوانین مدونه ، به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه و حکم قضیه را صادر نماید . در این مورد قاضی دادگاه موظف است نظر مشهور را به عنوان فتوای معتبر پذیرفته و بر اساس آن هر دو طرف را محکوم به تسلیم و مبادلۀ عوضین بنماید . در میان حقوقدانان نیز نظر مشهور فقها پذیرفته شده است . ولی در صورتی که تنها یکی از طرفین با مراجعه به دادگاه اجبار طرف مقابل را به تسلیم درخواست کند در این صورت برخی از اساتید اظهار داشته اند ؛ دادگاه نمی تواند ممتنع را اجبار به تسلیم کند زیرا اگر قانون به او حق داده است که تا مبیع را نگرفته از دادن ثمن خودداری کند » با چه تعبیر دادگاه می تواند او را اجبار کند و به عنوان محکوم علیه به دادن خسارت دادرسی نیز ملزم سازد ؟ 4-1-4-3- اولویت در تسلیم بین اولویت در تسلیم و اولویت در تقدیم تفاوت است در صورتی که قائل به اولویت در تسلیم باشیم اساسا حق حبس را منکر شده ایم اما اولویت در تقدیم در مرحله ای پس از توسل متعاقدین به حق حبس در مقام تصمیم گیری و اجرای آن توسط دادگاه پیش می آید و مطرح می شود . سخن در این است که دادگاه در حل و فصل دعوی حبس هنگامی که هر دو طرف تمانع نموده اند آیا ترجیحی نسبت به تسلیم یک طرف قائل می شود و ابتدا او را وادار به تسلیم می کند یا این که هیچ گونه ارجحیتی برای تقدیم یک طرف وجود ندارد و قاضی باید هر دو طرف را همزمان اجبار به مبادله کند . در این مقام چند قول مطرح شده است که عبارتند از : قول اول : اجبار همزمان ، بدین گونه که حاکم از هر دو بخواهد تا آنچه را بر عهده دارند به دادگاه بیاورند و آنگاه ثمن را به فروشنده و مبیع را به خریدار بدهد یا از هر دو بخواهد تا موضوع تعهد را به عادلی بسپارند و او چنین کند . قول مشهور بین فقهای امامیه این است که در صورت تمانع هر دو متبایعین را اجبار به تسلیم همزمان و بدون اولویت در تقدیم می نمایند و هر دو مساوی هستند به جهت آن که حق هر یک نزد دیگری است و هر دو مساویند در اشتغال ذمه به تسلیم . امام خمینی ( ره ) در کتاب تحریر الوسیله در مسئلۀ گفتاری در قبض و تسلیم از همین نظر پیروی نموده و بر خریدار و و فروشنده در صورتی که شرط تأخیر نشده باشد واجب دانسته که عوض و معوض را بعد از عقد تسلیم نمایند و اگر هر دو خودداری کنند وادار شدن آنها را به انجام تعهد تجویز نموده است . قول دوم : هیچ کدام اجبار نمی شوند و از تنازع منع می گردند تا یکی از آن دو موضوع تعهد خود را تسلیم کند ، و آنگاه دیگری اجبار می شود . زیرا هر کدام باید وفای به عهد کند و در عین حال طلب خود را نیز بگیرد پس ، نمی توان ایفاء را پیش از استیفاء طلب تکلیف کرد . مطابق این نظر که به فقه شافعی نسبت داده شده است هیچ یک از طرفین اجبار به تسلیم نمی شود ولی جلوی نزاع ایشان گرفته می شود ، زیرا لزوم تسلیم نسبت به هر یک از دو طرف مشروط به خودداری نکردن طرف دیگر از تسلیم مورد تعهد خویش است . پس اگر هر دو طرف از تسلیم خودداری کنند ، تکلیف هر یک نسبت به تسلیم مورد تعهد خود به دیگری ، منتفی خواهد شد . قول سوم : ابتدا خریدار به تسلیم ثمن اجبار می شود ، چه را که حق عینی بر مبیع پیدا کرده است ، در حالی که حق بایع بر ثمن تحقق خارجی نیافته است و امر به تعیین آن داده می شود . بعضی نیز گفته اند که این نظر ویژه موردی است که ثمن کلی و در ذمه باشد و اگر عین خارجی باشد حق عینی برای هر دو طرف هست. قول چهارم : این است که فروشنده به تسلیم مبیع اجبار می شود ، زیرا بیمی از تلف ثمن ندارد در حالی که ملکیت خریدار بر مبیع استقرار ندارد و باید تسلیم شود تا استقرار پیدا کندو می گویند ثمن تابع مبیع است و با تسلیم مبیع ، عقد بیع استقرار پیدا می کند ، چه این که اگر مبیع پیش از تسلیم تلف شود ، بیع منفسخ می گردد . شیخ طوسی در کتاب خلاف و ابن براج در کتاب جواهر الفقه و ابن ادریس در کتاب فی السرائر ، به این قول نظر داده اند که در صورت تمانع ، حاکم اولا بایع را اجبار می کند بر تسلیم ، زیرا که ثمن تابع مبیع است . در هر حال و اقوای قول مشهور یعنی قول اول است زیرا فرقی بین ثمن و مثمن باقی نمی ماند و با توجه به این که در این مورد قانون مدنی حکم صریحی ندارد باید آن را به عنوان فتوای معتبر پذیرفت . ( اصل 167 ق.ا. ) 4-1-5- تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس هرگاه فروشنده به استناد حق حبس از تسليم مبيع خودداري كند نبايد او را مقصر شمرد. او در مدت حبس امين قانوني است و تنها در صورت تعدي و تفريط در نگهداري مبيع، ضامن است. در اين وضع مسئوليت او نسبت به عين مبيع و منافع آن همانند مسئوليت مرتهن نسبت به مال مرهون است. بنابراين اگر مبيع در ايام حبس در اثر حوادث قهري تلف شود باعث انفساخ عقد بيع مي‌گردد. يعني فروشنده از حق دريافت ثمن محروم مي‌شود و اگر از اين بابت پولي گرفته است بايد باز گرداند. در اين حال مي‌تواند براي رهايي از اين وضع خطرناك به استناد خيار تأخير ثمن پس از گذشت سه روز عقد را فسخ كند. به عبارت ديگر تلف مبيع در مدت حبس، تلف قبل از قبض به حساب مي‌آيد و مشمول قاعده تلف مبيع قبل از قبض مي‌گردد، زيرا قبض هنوز تحقق نيافته و ضمان معاوضي همچنان بر عهده بايع است هر چند امتناع او به حق است. همين حكم در مورد تلف ثمن شخصي نيز جاري است. سؤالي كه در اينجا پيش مي‌آيد آن است كه اگر در مدت حبس، مشتري مبيع را بدون اذن بايع قبض كند و در مدت زماني كه بايع حق استرداد آن را دارد، در دست مشتري تلف شود، تلف مزبور، تلف قبل از قبض تلقي مي‌شود يا تلف بعد از قبض؟ قاطبة فقيهان قبض بدون اذن مالك را منشأ اثر ندانسته و حق استرداد را براي مالك در صورت عدم رضايت او محفوظ مي‌دانند. با اين حال از آنجا كه محدودة تأثير قبض در همة موارد يكسان نيست، فقها رفع ضمان معاوضي را كه كمترين اثر وضعي قبض است مشروط به قبضي كه جامع شرايط صحت و اعتبار از جمله اذن مالك باشد نكرده‌اند.  بنابراين قبض به معناي استيلاي مشتري بر مبيع تحقق مي‌يابد هر چند اقباض و اذن بايع وجود نداشته باشد. از اين رو تلف مبيع در فرض سؤال، تلف بعد از قبض به شمار مي‌آيد. حال اگر در همين فرض، بايع مبيع را در دست مشتري تلف كند، يعني تلف مستند به فعل بايع باشد نه حوادث خارجي، در اين صورت اتلاف مزبور قبل از قبض به حساب مي‌آيد يا پس از قبض؟ در پاسخ به اين سؤال، به نقل از تذكره تنها دو احتمال داده و خواد اظهار نظري نكرده است: احتمال اول اينكه اتلاف مانند اتلاف قبل از قبض و در حكم استرداد مبيع توسط بايع است همانطور كه اگر مشتري مبيع را قبل از قبض در دست بايع تلف كند در حكم قبض است. احتمال دوم اينكه اتلاف بعد از قبض محسوب و موجب ضمان قهري بايع مي‌گردد، زيرا مبيع به وسيله قبض در ضمان مشتري وارد شده هر چند قبض ظالمانه و بدون اذن بايع صورت گرفته است. وي سپس مي‌گويد علامه در تذكره قول اول را برگزيده است. برخي در اين مسئله نظريه دوم را پذيرفته و در قول اول مناقشه كرده‌اند. آنان كه اتلاف مزبور را اتلاف قبل از قبض دانسته‌اند دو دليل ارائه داده‌اند. اول اينكه گفته‌اند قبض بدون اذن بايع، قبض نيست و اثري ندارد. اين سخن درست نيست، زيرا حقيقت قبض استيلاي خارجي بر مال است و تخليه از سوي بايع به معناي رفع موانع، در آن دخيل نبوده و صدق قبض متوقف بر اذن نيست. ديگر اينكه گفته‌اند در صورتي كه بايع مبيع را در دست مشتري تلف كند اين اتلاف در حكم استرداد است، چه اينكه اگر عمليات استرداد تمام مي‌شد و آنگاه بايع مبيع را تلف مي‌كرد، اتلاف قبل از قبض به شمار مي‌رفت. همين طور اگر در اثر استرداد، آن را تلف كند، اتلاف او در حكم استرداد است. اين دليل نيز قابل مناقشه است، زيرا استرداد در حقيقت اعادة استيلاي سابق است. در نتيجه اگر بايع آن را در دست مشتري تلف كند روشن است كه هنوز استيلاي سابق برنگشته و مال همچنان تحت استيلاي مشتري است. پس بايع مالي را كه تحت استيلا داشته تلف نكرده بلكه چيزي را كه تحت استيلاي غير بوده تلف كرده است و نفس اتلاف نيز استيلا به حساب نمي‌آيد. اين سخن كه اتلاف بايع در حكم استرداد است، درست مانند اتلاف مشتري كه قبل از قبض حكم قبض دارد، نيز قياس مع الفارق است، زيرا وقتي مشتري مبيع را قبل از قبض تلف مي‌كند، در مال خود تصرف كرده و مال خود را استيفا نموده كه اين هر دو نتيجه استيلاي او بر مبيع است. بر خلاف اتلاف بايع، چرا كه او در مال غير تصرف كرده بدون آنكه مال مزبور تحت استيلاي او باشد. پس مشمول قاعدة اتلاف مي‌شود. بنابراين بايد گفت اتلاف مزبور، اتلاف بعد از قبض تلقي شده و مشمول قاعدة تلف مبيع قبل از قبض نمي‌گردد. از اين رو بايع بايد بدل مبيع را به مشتري بپردازد و مشتري نيز ثمن المسمي را به بايع تأديه كند. حال بعد تشریح تلف یکی از عوضین در دورهی اعمال حق حبس در ادامه مطلب می خواهیم قاعده تلف مبیع را در تمام یا بعض مورد بررسی قراردهیم: (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه). در حقوق ایران عقد بیع از عقود تملیکی است. در حقوق تملیکی به محض انعقاد مشتری مالک مبیع و فوشنده مالک ثمن می شود. تا زمانی که مبیع در اختیار بایع است و تسلیم نشده است مسئولیتش بر عهده بایع است. هر زمانی که مبیع توسط بایع به خریدار منتقل شد ضمان نیز به خریدار منتقل می شود.( ماده 387ق. م) 4-1-5-1- شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض شرط اول: مبیع باید در هنگام تلف عین معین یا در حکم عین معین باشد. (یعنی کلی در معین باشد). پس اگر مبیع کلی فی الذمه باشد این قاعده اجرا نخواهد شد. چون در مبیع کلی فی الذمه افراد و اشباه مبیع متعدد است. بنابراین اگر مبیع تلف شود خللی به عقد وارد نمی شود. فقط حقی به مشتری داده می شود که بایع را ملزم کند مبیع را مطابق با اوصاف تهیه و تحویل مشتری دهد. همچنین فروشنده هم نمی تواند به بهانه تلف مبیع کلی فی الذمه بیع را فسخ کند. شرط دوم: تلف مبیع باید قبل از تسلیم آن به مشتری ایجاد شده باشد. اگر مبیع تسلیم خریدار شود و نزد خریدار تلف شود این قاعده اجرا نمی شود. استثناء: (ماده 453ق.م) این استثناء را بیان می کند. اگر مبیع تسلیم خریدار شده باشد و خریدار به موجب عقد بیع خیار شرط یا خیار مختص مشتری را دارا باشد (خیار حیوان)، اگر در فاصله مدت خیار مبیع تلف شود تلف بر عهده بایع است. مثل اینکه فروشنده خیار مجلس خود را ساقط می کند و فقط خریدار خیار مجلس دار. یا برای خریدار خیار شرط وجود داشته باشد یا خیار مختص مشتری، در این موارد اگر مبیع تلف شود، تلف ازآن بایع است. یعنی قاعده تلف مبیع قبل از قبض جاری می شود. شرط سوم: تلف مبیع باید بدون تقصیر بایع باشد. اگر مبیع خود به خود در اثر حوادث اتفاقی مثل فورس ماژور بدون تقصیر بایع از بین برود قاعده اجرا می شود. اما اگر با تقصیر بایع باشد قاعده اجرا نمی شود. بنابراین این تلف می تواند سه حالت داشته باشد: الف) تلف در اثر ثقصیر بایع: عقد در این حالت به قوت خودش باقی است. و طبق قاعده اتلاف و تسبیب باید مثل یا قیمت آن پرداخت شود. ب) اگر تلف در اثر عمل مشتری باشد: در این صورت نیز قاعده اجرا نمی شود و بایع نیز مسئولیتی ندارد.ج) اگر تلف توسط شخص ثالثی صورت گرفته باشد: در این صورت نیز قاعده اجرا نمی شود. شخص ثالث مطابق با ارکان مسئولیت مدنی باید بدل مال یا قیمت آن را بپردازد.(ماده 389ق.م) شرط چهارم: برای این که قاعده تلف مبیع قبل از قبض اجرا شود مشتری نباید از قبض مبیع امتناع کرده باشد. در غیر این صورت تلف بر عهده مشتری است. 4-1-5-2- تلف بعض از مبیع قبل از قبض یعنی اگر مبیع قبل از تسلیم ناقص شود دو حالت وجود دارد: الف) آن قسمت تلف شده اصالت دارد . یعنی مبیع قابل تجزیه است و مقدار به عنوان خود مبیع است. عقد نسبت به آن چیزی که از بین رفته منحل می شود و نسبت به آن چیزی که موجود است صحیح است و ثمن نیز تعدیل می شود. ب) اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد. در این صورت چاره ای جز فسخ وجود ندارد. (ماده 388ق.م)4-1-5-3-آثار قاعده تلف مبیع قبل از قبض 1- به محض تلف، عقد بیع از زمان تلف منفسخ می شود. اما این انفساخ اثر قهقرایی ندارد. این اثر ناظر به آینده است و به گذشته اثری نخواهد داشت. 2- منافع منفصله (مثل اجاره بهای خانه ای) تا زمان تلف مبیع بر عهده مشتری است. چون در زمان مالکیت مشتری بوده است. 3- ضمان تلف مبیع قبل از قبض قابل اسقاط نیست واز قواعد امری است. چون وقتی مبیع تلف شد به طور قهری مسئول هستیم. 4-2- موجبات زوال حق حبس پس از بیان موارد پیدایش حق حبس و شروط آن در فصل گذشته و اقسام آثار اعمال حق حبس در مبحث قبلی در مبحث حاظر سعی می شود موجبات زوال حق حبس را دو گفتار، گفتار اول اقسام اسقاط در عقد و گفتار دوم تسلم عوض از سوی طرف معامله، بیان نمائیم: 4-2-1- اسقاط حق حبس تأسیسات حقوقی در پی اغراض و مصالحی بوجود می آیند که مدنظر قانونگذاران در برقراری عدالت در جامعه می باشد برخی از حقوق موضوعه دارای مصلحتی طولانی مدت هستند که برآورده شدن آن مصالح به برقراری حق در مدت های طولانی تر کمک می کند ولی گاهی طولانی بودن مدت برقراری حق ، خود خلاف مصلحت یا نقص غرض است از آن جمله می توان از حق حبس نام برد که طبیعت آن موقتی بودن را ایجاب می کند . اصل بر این است که پس از حصول شرایط و پیدایش حق حبس همچنان باقی است مگر آنکه به سببی از اسباب ساقط گردد و زائل شود . ما در این مبحث به ذکر موارد و شرایط سقوط حق حبس درمعاملات خواهیم پرداخت : 4-2-1-1- اسقاط ضمنی در خود عقد گاهی ذیحق به اراده خویش از اعمال حق حبس خود در صورت پیدایی آن ، در عقد بیع خودداری می کند . حق حبس را خواه به عنوان یک حق استثناء بر اصول بدانیم و خواه بر زمره قواعد حقوقی برشمریم در هر حال یک توانایی است و یک حق است که از قواعد نظم عمومی محسوب نمی شود بلکه از آثار بیع مطلق می باشد و متعاقدین می توانند با توافق یکدیگر بطور یک جانبه یا از طرف هر دو در زمان عقد اسقاط شود. چنین اسقاطی مطابق ماده 10 ق . م و بر اساس عمومات و قواعد حقوقی معتبر و الزام آور می باشد و در صورت اسقاط حق حبس از یک طرف ، طرفی که حق او اسقاط شده است حق استناد به آن را ندارد و نمی تواند در صورت پیدایش شرایط قانونی حق حبس به این حق استناد کند و مالی را که در اثر عقد انتقال یافته در تصرف خود نگه دارد . اثر چنین اسقاط حقی همانند شرط ضمن عقدیست که طی آن شروط علیه ملزم به مبادرت به تسلیم ، قبل از تسلیم دیگری شده است هر چند از لحاظ نظری بین این دو تفاوت وجود دارد چرا که در شرط ابتدا به تسلیم ، اساساً توازن و تساوی در تسلیم به هم می خورد و مجالی برای پیدایش حق حبس باقی نمی ماند ولی در اسقاط حق حبس در ضمن عقد در واقع حق اعمال حبس از جانب اسقاط کننده از دست می رود . اسقاط حق حبس در بیع گاهی صریحاً در عقد ذکر می گردد و عباراتی در ممنوعیت استناد اسقاط کننده به اعمال حبس ذکر می گردد و یا به هر عبارتی که صریحاً دلالت بر اسقاط کند در متن عقد درج می گردد و گاهی بدون آنکه تصریحی در عقد وجود داشته باشد اسقاط بطور ضمنی انجام می شود . مثلاً عقد بیع مبتنی بر اسقاط حق حبس ، منعقد می شود و یا قیود و شرایطی در عقد گنجانده می شود که ناسازگار با اعمال حق حبس است مانند مؤجل بودن پرداخت ثمن یا تسلیم مؤخر مبیع . پس در نتیجه اگر حق حبس بطور مطلق در عقد اسقاط شود و مشخص نگردد که منسوب به کدام طرف است ظاهر این است که هر دو طرف حق حبس خود را در عقد اسقاط نموده اند چرا که هیچ گونه ترجیحی در انصراف اسقاط به یک طرف مثلاً بایع وجود ندارد و حتی عین بودن مبیع نمی تواند تأثیری در مقام داشته باشد و اگر اسقاط مطلق بود یا مشخص گردید که از هر دو طرف صورت گرفته است هیچ کدام از متبایعین حق اعمال حق حبس یا استناد به آن را ندارند اثر این اسقاط دوجانبه به آن است که هر دو طرف ملزم به تسلیم بدون در نظر گرفتن تسلیم دیگری می شوند و در وجوب تسلیم مجزی و مطلق و مستقل حاصل می آید که در صورت عدم تسلیم یا تأدیه، قاضی بدون توجه به موقعیت دیگری، ممتنع را اجبار به تسلیم می نماید . 4-2-1-2- اسقاط صریح یا ضمنی پس از عقد اگر متبایعین در هنگام انعقاد بیع حق حبس خود را ساقط نکرده باشند فرض بر این است که هر دو طرف می توانند از تسلیم ، مادامیکه طرف مقابل حاضر به تسلیم نشده است خودداری کنند با این حال هیچ چیز مانع از آن نخواهد شد که پس از عقد بتوانند از اعمال حق خود در حبس مبیع یا ثمن صرف نظر نمایند زیرا مبنای حق توانائی و اختیار داشتن ذیحق در انجام و عدم انجام عمل است . نکته قابل ذکر اینکه برخی کتب حقوقی ایران و دیگر کشورها بجای عنوان اسقاط از واژه اعراض استفاده شده است امّا حجة الاسلام محقق داماد در کتاب قواعد فقه آورده اند که موضوع اعراض عین و موضوع ابراء دین و موضوع اسقاط حق است ظاهراً استعمال اعراض در معنای صرف نظر کردن از اعمال حق حبس بدون توجه به مفهوم حقوقی آن در ما نحن فیه بدون اشکال باشد امّا واژه اسقاط صحیح تر بنظر می رسد . اعراض از حق حبس مانند اسقاط آن می تواند بطور صحیح و از طریق اعلام قصد اعراض شفاهاً یا کتباً انجام شود یا در قراردادی جداگانه و یا بصورت شرط ضمن عقد دیگری مورد توافق قرار گیرد و می تواند بطور ضمنی از رفتار طرفین استنباط گردد . همچنین می تواند مطلق یا شروط نباشد. امّا ذکر این نکته ضروری است که اعراض خلاف فرض حقوقی است و برای اثبات آن مدعی باید قرائن قطعی ارائه نماید . 4-2-2- تسلیم عوض از سوی طرف معامله یکی از موارد اساط حق حبس تسلیم عوض از سوی احدی از طرفین معامله می باشد که در این صورت دیگر جایی برای اعمال حبس وجود نخواهد داشت، با این وجود می خواهیم در گفتار می خواهیم صور مختلف تسلیم و چگونگی اعمال حق حبس در برابر آن را مورد بیان قرار دهیم: 4-2-2-1- تسلیم تمام عوض حق حبس با زوال سبب آن زائل می گردد یا حکمت وجود حق حبس مبیع برای بایع جلوگیری از ضرر ناشی از عدم پرداخت ثمن بوسیله مشتری است پس هرگاه مشتری تمام ثمن را تأدیه کند دیگر موجبی برای اعمال حق حبس باقی نخواهد ماند فرق نمی کند که تأدیه ثمن از چه طریقی صورت گرفته باشد خود مشتری آن را ایفا کند یا ثالثی آن را بپردازد یا از طریق تهاتر ، پرداخت ثمن از عهده مشتری ساقط می شود چنانکه حداقل به مقدار ثمن بایع به مشتری بدهکار می باشد و شرایط تهاتر از چند اتحاد در زمان و مکان ( موارد 249 به بعد قانون مدنی ) نیز تحقق پیدا می کند . پس حبس زائل می گردد . همچنین تأدیه ثمن از طریق حواله ثمن بوسیلۀ بایع بر عهدۀ مشتری و قبول محتال صورت پذیر است و یا اینکه مشتری برای أخذ ثمن ، بایع را به ثالثی حواله دهد و شرایط حواله تحقق پیدا کند سپردن ضمان نیز برای تأدیه ثمن بوسیلۀ مشتری دیگر تأدیه ثمن محسوب می شود چرا که ضمان از دیدگاه ق . م موجب نقل ذمه به ذمه است (ماده 698 ق.م) و بنابراین مشتری با دادن ضامن و قبول آن از سوی بایع ذمه اش نسبت به پرداخت ثمن برمی گردد و ذمه ضامن برای این امر مشغول می گردد و به همین لحاظ موجبی برای حبس مبیع در مقابل مشتری باقی نمی ماند امّا هرگاه بایع و مشتری تاجر باشند بنظر می رسد با دادن ضامن و تحقق عقد ضمان حق حبس، زائل می گردد اگرچه از دیدگاه حقوق تجارت اصل بر این است که ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه شود فلذا ظاهراً ذمه مشتری همچنان مشغول باقی خواهد ماند و در نتیجه گفته می شود که حق حبس بایع زائل نمی گردد امّا به لحاظ عدم تصریح این حکم در قانون تجارت می بایست به قانون مدنی رجوع نمود و قانون مدنی هم اصل نقل ذمه مربوط است . دادن وثیقه برای پرداخت ثمن نیز پرداخت تلقی نمی شود لذا موجب زوال حق حبس بایع نخواهد بود . 4-2-2-2- تسلیم جزئی از عوض حق حبس قابل تجزيه نيست و تسليم بخشي از مبيع يا ثمن، موجب اسقاط حق حبس متبايعين نسبت به آن مقداري كه تسليم شده، مي‌شود، زيرا حق مزبور به تمام اجزاي دو عوض تعلق مي‌گيرد. بنابراين در صورت تسليم بخشي از ثمن توسط مشتري، بايع مي‌تواند از تسليم تمام مبيع خودداري كند تا تمام ثمن را دريافت نمايد چه در مكتب حقوقي اسلام قبض ناقص را قبض به حساب نمي‌آورند. در اين حكم تفاوتي نمي‌كند كه مبيع متساوي الاجزاء و قابل تجزيه باشد يا مختلف الاجزاء و غيرقابل تجزيه. بنابراين مشتري نمي‌تواند در برابر تسليم بخشي از ثمن، تسليم قسمتي از مبيع را كه در مقابل آن قرار مي‌گيرد (در صورت امكان) درخواست نمايد. مگر اينكه در ضمن عقد شرط كنند (شرط نتيجه) كه به ازاي پرداخت هر مقدار از ثمن توسط مشتري، همان ميزان از حق حبس بايع نسبت به مبيع زايل گردد. مثلاً اگر مبيع دو تن گندم باشد و مشتري نصف قيمت را بپردازد، بايع ملزم است يك تن از مبيع را تسليم نمايد. پس در صورتي كه تسليم از ناحية يكي از طرفين عقد، ناقص باشد براي طرف ديگر حق حبس محفوظ است به شرط آنكه بخش ناقص، عرفاً قابل اغماض نباشد و به اندازه‌اي مهم باشد كه اجراي حق حبس، سوء استفاده جلوه نكند. هر چند برخي از فقيهان احتمال تجزيه حق حبس را به استناد عدالت معاوضي مطرح كرده‌اند و به دنبال آن گروهي از نويسندگان كتب حقوقي بر اين باورند كه عادلانه‌ترين راه اين است كه حق حبس نيز به تناسب موضوع آن تجزيه شود و به اندازة بخش باقي مانده تعهد متقابل يا جبران نقص آن مورد استفاده قرار گيرد، اما بايد گفت كه تجزية حق حبس منجر به تجزيه تعهد خواهد گرديد و چون در نظام حقوقي اسلام نظريه مشهور بر پايه تجزيه ناپذيري تعهد بنا شده است، به نظر مي‌رسد عدم تجزيه حق حبس منطقي‌تر باشد. توضيح آنكه اگر بايع كه مثلاً متعهد به تحويل يك صد تخته فرش در قبال دريافت مبلغ معيني شده است، حتي اگر در ضمن عقد شرط شده باشد كه ابتدا مبيع تسليم گردد، حق ندارد در فرض تسليم بخشي از فرش‌هاي مذكور، مطالبه آن بخش از ثمن نمايد كه در برابر آن قرار مي‌گيرد. بنابراين در صورت اطلاق نيز، حق حبس مشتري در فرض مزبور همچنان محفوظ است. اين گفته در مباحثي از رهن و سلف مورد تأييد قرار گرفته است. راهن زماني مي‌تواند از مرتهن مطالبه مال الرهن نمايد كه تمام دين را پرداخته باشد و چنانچه بخش اعظم دين را تأديه كرده باشد، نمي‌تواند به همان نسبت مال الرهن را طلب كند و تفاوتي نمي‌كند كه مال الرهن قابليت تجزيه داشته باشد يا خير. در بيع سلف نيز كه شرط است ثمن در مجلس عقد قبض شود، قبض برخي از آن به منزلة عدم قبض و در نتيجه موجب بطلان عقد است. بنابراين عدم تجزية حق حبس با مباني حقوق تعهدات در نظام حقوقي اسلام سازگارتر است. 4-2-3- نتیجه گیری و جمع بندی در مورد حق حبس مدنی در یک جمع بندی و نتیجه گیری کلی با تفحص در مورد قانون مدنی که نمونه بارز آن ماده 377 می‌باشد ما به یکسری نتایج در مورد اعمال حق حبس می‌رسیم که در ذیل بدان‌ها اشاره می‌کنیم : به عنوان یک حق مالی مورد پذیرش قرار گرفته است که در همه عقود معاوضی قابل تصور است؛ هر چند منحصر در بیع نیست؛ اما تعمیم آن به هر نوع امتناع نیز موجه به نظر نمی‌رسد بنابراین نباید مثلا امتناع زوجه را به جهت وصول مهریه‌، حق حبس دانست‌، هر چند برخی از فقیهان و حقوقدانان از این تعبیر استفاده کرده اند‌. حق حبس از حقوق قابل اسقاط و قابل انتقال به شمار می‌آید. حق حبس این اختیار را به صاحب آن می‌دهد که برای وادار ساختن طرف مقابل به انجام تکلیفی که در برابر او دارد‌، تا زمان ادای تکلیف مال او را نزد خود نگه دارد‌. تسلیم ناقص‌، نمی‌تواند حق حبس را ساقط کند‌، زیرا در مکتب فقهی اسلام تعهدات تجزیه ناپذیرند‌. حق حبس نمی‌تواند مانع تصرف مالک در مال محبوس گردد به این معنا که وی می‌تواند آن را بفروشد یا به دیگری منتقل نماید‌. در همه این فرض‌ها‌، تعهد طرف مقابل به تسلیم مال‌، منوط به اجرای تعهد از طرف دیگر است اعمال حق حبس تنها در مورد عوضین و تعهدات اصلی عقد ممکن است و شامل تعهدات فرعی آن نمی‌شود. حق حبس برای طرفین اصلی عقد می‌باشد. مثلا در عقد بیع، بایع و مشتری از این حق برخوردارند یعنی در صورت تعهد به نفع ثالث، ذینفع ثالث را نمی‌توان دارای حق حبس دانست. این حق حبس برای هر دو طرف است یعنی در صورت اختلاف و با مراجعه به دادگاه، هر یک از طرفین در اجرای تعهد اجبار می‌شوند بدون این که یکی بر دیگری ترجیح داده شوند. 4-3- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس در مورد حق حبس در حوزه حقوق تجارت‌، بر خلاف حق حبس در حقوق مدنی، هیچ یک از مولفین حقوق‌، باب مستقلی را به آن اختصاص ندادند‌. و ما در این تحقیق سعی بر آن داشتیم که یک نگاه اجمالی بر حق حبس در حقوق مدنی داشته باشیم تا آن اصول اولیه در مورد حق حبس بدست ما آید و بر اساس آن به یک قاعده کلی برسیم و با توجه به نتایج بدست آمده در این مرحله وارد بحث اصلی خودمان یعنی‌، حق حبس بکار رفته در حوزه حقوق تجارت شویم و در این مرحله سعی بر آن داشته ا یم‌، که آیا همان حق حبس با تمام شرایط و آثاری که در حوزه مدنی وجود دارد در حوزه حقوق تجارت نیز وجود دارد و آیا قانون‌گذار آن را بمانند حق حبس که در ماده 377 قانون مدنی از آن یاد نموده است‌، در قانون تجارت‌، نیز از آن یاد کرده است و اگر این طور است آیا با شرایط و ضوابط مشابه در قانون مدنی از آن صحبت به میان آورده است ؟ دیگر این که آیا هر حق امتناعی را می‌توان حق حبس دانست یا خیر ؟ و ما در این تحقیق به این نتیجه خواهیم رسید که هر امتناعی را نمی‌توان حق حبس دانست و دیگر این که قانونگذار خواسته اصول حاکم بر امور تجاری چون اصل سرعت و حذف تشریفات را در وضع مواد قانون تجارت رعایت نماید و بخاطر همین طبیعتا باید از قواعد دست و پا گیر سنتی دوری می‌جست و بخاطر همین نمی‌توان انتظار داشت که تمام شرایط و ضوابط حاکم بر امور مدنی بر امور تجاری حاکم دانست. 4-3-1- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه به موجب قسمت دوم ماده 412 قانون تجارت «حکم ورشکستگی تاجری را که حین الفوت در حال توقف بوده تا یک سال بعد از مرگ او نیز می توان صادر نمود » . منظور قانون گذار از عبارت « تاجری ... که حین الفوت در حال توقف بوده » این نیست که درست هنگام فوت او امر توقف حاصل شده باشد ، بلکه منظور توقف تاجر در زمان حیات اوست . این قسمت ماده 412 و راه حلی که در آن پیش بینی شده از قانون تجارت فرانسه اقتباس گردیده است و متضمن اشتباه قانون گذار ما در تدوین مادۀ مذبور است و آن این است که به جای پیش بینی یک سال مهلت از تاریخ مرگ برای تقاضای ورشکستگی متوفی ، یک سال مهلت از تاریخ مرگ را برای صدور حکم ورشکستگی در نظر گرفته است . ممکن است این مهلت برای رسیدگی به امر ورشکستگی متوفی کافی نباشد ؛ یعنی دادگاه رسیدگی کننده نتواند در مهلت یک سال از تاریخ مرگ تاجر حکم صادر کند . آیا در چنین صورتی دادگاه نخواهد توانست حکم ورشکستگی را صادر کند ؟ فرض کنیم تاجری در تاریخ اول خرداد سال 1370 فوت می کند و دو یا سه ماه بعد از فوت معلوم می شود که وی در حین حیات ورشکسته بوده است ، مسلّم است که تقاضای حکم ورشکستگی او را می توان تا مدت یک سال ( اول خرداد سال 1371 ) مطرح کرد . اما اگر تا تاریخ اخیر ، دادگاه ، به علّت تأخیر در تقدیم تقاضا یا ادامه جریان رسیدگی ، نتواند حکم ورشکستگی را صادر کند ، آیا دیگر نخواهد توانست به چنین امری مبادرت ورزد ؟ این مشکل قبلا در حقوق فرانسه نیز وجود داشت ، ولی در سال 1955 قانون گذار فرانسه صدور حکم در مهلت یک سال از تاریخ مرگ را به تقدیم تقاضای ورشکستگی در مهلت مزبور تبدیل کرد و دادگاهها نیز به همین نحو عمل کردند ؛ البته باید یادآوری کنیم که قانون تجارت 1807 فرانسه اعلام ورشکستگی تاجر متوفی را پیش بینی نکرده بود . ظاهرا قانون 1838 این فرض را به این دلیل پیش بینی کرده که از جنجال خودکشی برای فرار از مجازات ورشکستگی جلوگیری کند ؛ ولی در واقع باید گفت عدم تناسب مقررات راجع به تقسیم ترکه در مورد تاجر متوفی ایجاد می کرد که چنین قاعده ای وضع شود .به هر حال ، قانون جدید 1985 در ماده 16 ، مقررات ماده 3 قانون 13 ژوئیه 1967 راجع به ورشکستگی را عینا برقرار کرده و ورشکستگی تاجر متوفی را ، در صورتی که در حین فوت متوقف بوده است ، پیش بینی کرده است ، مشروط بر اینکه تقاضا در مهلت یک سال از مرگ او تقدیم دادگاه شده باشد (ماده14-621 ق.ت). در مورد قانون تجارت ایران باید گفت که ماده 412 معنایی جز این ندارد که تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی باید تا مدت یک سال از تاریخ مرگ وی تقدیم دادگاه صلاحیتدار شود ؛ چه در غیر این صورت ، ممکن است مشکلات مربوط به تطویل دادرسی موجب گذشتن یک سال از تاریخ مرگ وی شود و در نتیجه دادگاه با تفسیر لفظی ماده مزبور دعوی را متوقف کند ؛ امری که با عقل سلیم سازگاری ندارد . خوشبختانه تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی به ندرت مطرح می شود و در صورت طرح آن مشکلی نیز پیش نمی آید ؛ چرا که امر تصفیه در ایران راجع به تاجر متوفی چه متوقف بوده باشد و چه نبوده باشد برابر مقررات راجع به ورشکستگی صورت می گیرد . در واقع به موجب ماده 274 قانون امور حسبی : « تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگانان متوقف است » و برای تقسیم ترکه تاجر متوفی مطابق مقررات تصفیه لازم نیست حتما حکم ورشکستگی او صادر شود . رأی شماره 798 ، مورخ 16/11/1331 دیوان کشور این نکته را به خوبی روشن کرده است : « لزوم رعایت مقررات مربوط به تصفیه امور بازرگانان ورشکسته در مورد ترکه متوفی ، حسب اشعار ماده 274 قانون امور حسبی ، به لحاظ ماده 333 قانون مزبور ، مستلزم صدور حکم ورشکستگی نسبت به متوفی نخواهد بود » . در ضمن باید اضافه کرد که فایده صدور حکم ورشکستگی تاجر اغلب این است که حکم ورشکستگی به تقصیر و تقلب او نیز صادر گردد و در نتیجه مجازات کیفری شود که در مورد تاجر متوفی چنین مجازاتی منتفی است . مع ذلک ، صدور حکم ورشکستگی تاجر این فایده را برای طلبکاران یا وراث دارد که می توانند بعضی از معاملات ورشکسته ( معاملات دوران مشکوک ) را باطل اعلام کنند . قانون تجارت به صراحت پیش بینی نکرده است که چه کسانی می توانند تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی را در دادگاه صلاحیتدار مطرح کنند . در این مورد مقررات راجع به تقاضای ورشکستگی تاجر در قید حیات قابل اجرا خواهد بود . آنچه مسلّم است این است که طلبکاران و ورثه و رئیس دادگستری ( به جانشینی دادستان سابق ) می توانند ورشکستگی تاجر متوفی را اعلام کنند . همچنین اگر تاجری حین رسیدگی دادگاه به ورشکستگی اش فوت کند جریان رسیدگی متوقف نخواهد شد و قاعدتا به طرفیت ورثه او ادامه پیدا خواهد کرد . 4-3-2- قابليت استناد به حق حبس عليه قائم مقام مشتري و اشخاص ثالث طرفين عقد نه تنها مي‌توانند در مقابل يكديگر به حق حبس استناد كنند بلكه اين حق عليه قائم مقام و طلبكاران هر يك از دو طرف عقد نيز ثابت و قابل استناد است. بنابراين در صورت فوت هر يك از طرفين عقد، طرف ديگر مي‌تواند در قبال ورثه متوفي به حق حبس استناد كند. همچنين اگر مشتري مبيع را به يكي از اسباب قانوني به شخصي ثالثي انتقال دهد، حق مزبور در مقابل منتقل اليه قابل استناد است. بر اين اساس هرگاه مشتري مبيع را قبل از قبض بفروشد و حتي ثمن را تحويل بگيرد بايع (در بيع اول) حق حبس مبيع را در مقابل هر دو مشتري دارد تا ثمن را استيفا كند. هرگاه يكي از طرفين عقد دچار افلاس يا ورشكستگي شود طرف ديگر مي‌تواند در مقابل طلبكاران مفلس و ورشكسته نيز به حق حبس استناد جويد تا تمام ثمن را تحويل بگيرد ولي در اين حالت علاوه بر استناد به حق حبس امتياز ديگري نيز داردكه راه را بر او هموار مي‌كند و آن اعمال خيار تفليس است. بر اين اساس، هرگاه مشتري مفلس شود و مبيع هنوز به او تسليم نشده باشد بايع مي‌تواند به استناد خيار تفليس، عقد را فسخ و به روابط خود با او پايان دهد. بنابراين طلبكاران، ورثه و قائم مقام هر يك از متبايعين، در صورت استناد به حق حبس نمي‌توانند مال حبس شده را از تصرف صاحب حق خارج سازند يا به عنوان ملك بدهكار به فروش برسانند، زيرا در موارد ياد شده هرگاه در اثر فوت، افلاس، ورشكستگي و انتقال مال حبس شده به شخص ثالث، در زوال حق حبس شك حاصل شود، بقاي حق مزبور استصحاب مي‌گردد. با اين حال حق حبس را نبايد در شمار حقوق عيني آورد. صاحب حق نسبت به مال حبس شده حق تعقيب ندارد. همچنين اين امتياز در برابر صاحبان حق عيني مقدم بر حق حبس قابل استناد به نظر نمي‌رسد. براي مثال اگر مالك واقعي مال تقاضاي استرداد آن را از متصرف كند، غاصب نمي‌تواند در برابر او به حقي كه در برابر طرف قرارداد پيدا كرده است استناد كند و از رد آن به مالك امتناع ورزد. همچنين است وضع كساني كه آن مال را در رهن خود دارند و اكنون خواستار استيفاي طلب از آن محل هستند. قابل استناد بودن عقد در برابر اشخاص ثالث بدين معني نيست كه قرارداد ميان دو شخص بتواند حق ديگران را از بين ببرد. 4-3-3-تأثیر حجر حابس یا ورشکستگی او در حق حبس 4-3-3-1- آثار حکم ورشکستگی حابس نسبت به طلبکاران 4-3-3-1-1- منع تعقیب انفرادی مدعی تاجر ورشکسته باید دعوای خود را بر علیه مدیر تصفیه یا اداره تصفیه مطرح و یا به طرفیت او تعقیب کند . اقدامات اجرایی هم مشمول همین قاعده است ( ماده 419 ق.ت. ) . به عبارت دیگر از تاریخ صدور حکم ورشکستگی ، طلبکاران حق تعقیب انفرادی تاجر را ندارند ؛ زیرا در صورت امکان تعقیب شخصی بستانکاران ، هر کس زودتر اقدام کرده و بتواند به حکم دستیابی پیدا کند به تمام طلب خود خواهد رسید و این امر به ضرر سایر طلبکاران بوده و با هدف رعایت « اصل تساوی بین طلبکاران » منافات دارد . توجه : اگر طلبکاران قبل از صدور حکم ، علیه تاجر ورشکسته دعوایی اقامه کرده باشند باید متوقف شود و مطالبه طلب باید به طرفیت مدیر تصفیه یا اداره تصفیه اقامه گردد . هم چنین هرگاه یکی از طلبکاران قبل از صدور حکم ورشکستگی حکمی از دادگاه صالح دریافت کرده باشد اجرای آن حکم نیز متوقف خواهد شد. بنابراین بستانکار تاجر ورشکسته نه تنها با گرفتن و اجرای قرار تأمین خواسته حق تقدم پیدا نمی کند بلکه حتی اگر قبل از توقف اموال تاجر را به وسیله مزبور بازداشت کرده و با اقامه دعوا حکم قطعی محکومیت تاجر را به پرداخت طلب خود گرفته و اجرا کرده باشد ، اما حکم ورشکستگی تاجر صادر شده و تاریخ توقف وی قبل از ختم عملیات اجرایی حکم پرداخت وجه تعیین شده باشد ، آن قسمت از عملیات اجرایی که بعد از تاریخ توقف انجام شده باطل و بلااثر می باشد . البته بر اساس ماده 128 ق.آ.د.م. چنان چه مال بازداشت شده عین معین باشد و نه کلی ، هم چنین این عین بازداشت شده مورد ادعای بازداشت کننده باشد یعنی آن را متعلق به خود بداند و در دعوایی که به خواسته آن اقامه نموده یا می نماید پیروز شود ؛ در برابر سایر بستانکاران حق تقدم پیدا می کند . لازم به ذکر است که لازم نمی باشد مال قبل از تاریخ توقف تاجر ورشکسته بازداشت شده باشد ولی در عین حال مالکیت درخواست کننده تأمین بر عین معین بازداشت شده و مورد ادعا با توجه به ماده 423 ق.ت. نمی تواند در تاریخ توقف از اجرا به او منتقل شده باشد . ماده 128 ق.آ.د.م. با مواد 528 به بعد ق.ت. به ویژه بخش پایانی ماده 531 این قانون ، هماهنگ می باشد. اگر تاجر هم مدعی حق باشد ، مدیر تصفیه یا اداره تصفیه به نمایندگی از طرف او اقدام می کند و در صورت لزوم ، تاجر ورشکسته هم به عنوان ثالث وارد دعوا می شود ( ماده 420 ق.ت. ) . بر اساس نظریه مورخ 7/3/1366 قضاوت محاکم صلح تهران : در طول مدت ورشکستگی و نیز مادام که حکم به اعاده اعتبار ورشکسته از محکمه صادر نشده باشد دعوا می باید به طرفیت مدیر تصفیه که قائم مقام بدهکار است اقامه شود ؛ زیرا ورشکسته در حکم محجور است لیکن پس از اعاده اعتبار طرح دعوا علیه شخص مدیون صورت می گیرد. این در حالی است که اعاده اعتبار نمی تواند و نباید معیاری برای از سرگیری تعقیبات شخصی علیه ورشکسته محسوب گردد . قاعده منع تعقیبات شخصی با صدرو حکم توقف به اجرا در می آید و نقطه پایان آن و شروع مجدد تعقیبات انفرادی ؛ طبق مواد 511 ق.ت.، 47 و 48 ق.ا.ت.ا.و.، 60 آ.ا.ت.ا.و. و 7 آیین نامه موادی از قانون تجارت در خصوص تصفیه امور ورشکستگان مصوب 16/3/1311 ، آگهی ختم عمل تصفیه در روزنامه رسمی خواهد بود . فی الواقع در این تاریخ است که تجمع بستانکاران در هیأت غرمایی و تعقیبات جمعی آنان علیه شخص ورشکسته . بدهکاران به او و اشخاص دیگر و همچنین مأموریت مدیر تصفیه و عضو ناظر و یا اداره تصفیه ، خاتمه یافته تلقی می شود و لاجرم حق تعقیب فردی به مطلق دیّان باز می گردد. 4-3-3-1-2- حال شدن دیون مؤجل بعد از صدور حکم ورشکستگی ، قروض مهلت دار تاجر به دیگران حال می شود سررسید پرداخت نسبت به سایر مسئولین پرداخت قروض مهلت دار فقط در مورد سفته ها و یا برات هایی که تاجر ورشکسته صادر نموده و قبول نشده یا قبولی نوشته حال می گردد. توجه : چون ماده 422 ق.ت. از موادی نیست که ماده 314 ق.ت. به آن اشاره کرده است ، به علاوه خود ماده 422 نیز از چک صحبت نمی کند ، مقرّرات آن در مورد چک قابل اعمال نیست . این امر کاملا با طبیعت چک تطبیق می کند ؛ چرا که چک برخلاف برات و سفته اصلا مهلت پرداخت ندارد تا بتوان در مورد حال شدن دین مسئولان آن بحث کرد. این نظر با توجه به ماده 3 مکرر ق.ص.چ. اصلاحی 2/6/82 قابل خدشه به نظر می رسد . در مورد حال شدن دین مؤجل مضمون عنه ( مدیون اصلی ) در اثر ورشکستگی و تأثیر آن بر روی ضامن نکته یی وجود دارد : حکم ماده 405 در مورد حال نشدن دین ضامن در اثر ورشکستگی مدیون اصلی به موجب ماده 422 در مورد اسناد تجارتی تخصیص خورده است بنابراین با این که مطابق ماده 422 ق.ت. سررسید بعضی از سفته ها و برات های مهلت دار صادره و یا قبول شده از طرف تاجر ورشکسته نسبت به ضامن هم حال می شود ، اما به موجب ماده 405 ق.ت. ضامن تاجر ورشکسته – قبل از سررسید مدت – مسئول شناخته نشده است . 4-3-3-1-3- منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته به موجب ر.و.ر. 155 – 14/12/1347 ه.ع.د.ع.ک.؛ به طلب طلبکاران ورشکسته بهره تعلق نمی گیرد . بر اساس این رأی طلبکاران ورشکسته اعم از اینکه وثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند . نکته : طبق ن.م. مورخ 19/11/1353 ا.ح.ق. پرداخت خسارت تأخیر تأدیه به دیون متوفی نیز منع گردیده است . 4-3-3-2- آثار حکم ورشکستگی نسبت به شخص ورشکسته 4-3-3-2-1- منع مداخله ورشکسته در اموال خود تاجر ورشکسته ، از تاریخ صدور حکم ورشکستگی ، حق دخالت در اموال خود اعم از اموال موجود و یا اموالی که بعدا از طریق ارث ، هبه و غیره به دست می آورد را ندارد. منع مداخله تاجر ، نوعا محدود به امور مالی او می باشد . لذا وضع او با وضع محجورین ( صغار ، اشخاص غیررشید و مجانین) قابل مقایسه نیست . منع مداخله تاجر ورشکسته در اموال خود مترادف با سلب مالکیت از وی نیست. مستثنیات دین مشمول حکم ماده 418 ق.ت. نمی شود . به جز این که تاجر ورشکسته ، قبل از تصفیه عمل ورشکستگی ، نمی تواند به عنوان قیم معین شود ( ماده 1231 ق.م. ) نامبرده می تواند به موجب اختیارات قانونی و یا با اجازه اشخاص در حقوق و امور مالی دیگران به عنوان وصی ، وکیل و غیره مداخله کند . از ملاحظه مواد مربوط به امور ورشکستگی و توقف تاجر و شرکت های تجارتی ، مخصوصا مواد 418 و 419 ق.ت. این نتیجه به دست می آید که آثار مترتب بر حجر و توقف از تاریخی شروع می شود که محکمه مرجع رسیدگی با اعلام توقف ، تاریخ آن را در حکم ورشکستگی تعیین نموده باشد . بنابراین تا موقعی که حکم صادر نشده بازرگان و یا مدیر شرکتی که اعلام توقف نموده و هنوز حکمی راجع به امر توقف آنها صادر نشده می توانند در کمیسیون های مالیاتی حاضر شوند و در امور و حقوق مالی تا جایی که مخل به حقوق طلبکاران نباشند دخالت نمایند. دعاوی مالی علیه ورشکسته و امور اجرایی مربوطه باید علیه مدیر تصفیه اقامه و تعقیب شود ( ماده 419 ق.ت. ) ولی دادگاه می تواند به ورشکسته اجازه دهد تا به عنوان شخص ثالث وارد دعوای مطروحه گردد ( ماده 420 ق.ت. ) . ورشکستگی به روش های گوناگونی ممکن است خاتمه پذیرد : پرداخت کلیه دیون ( موضوع ماده 561 ق.ت. ) ؛ قطعیت حکم مبنی بر تصدیق قرارداد ارفاقی توسط دادگاه ؛ تصفیه اختصاری ؛ تصفیه عادی . در این دو مورد اخیرالذکر پس از تقسیم حاصل فروش اموال ورشکسته بین طلبکاران ، خاتمه کار تصفیه اعلام می گردد . پس از ختم ورشکستگی جز در موردی که قرارداد ارفاقی منعقد شده است و تاجر به مفاد قرارداد مزبور با مداخله در اموال خود عمل می کند ، در موارد دیگر به طلبکارانی که به تمام طلب خود نمی رسند سند عدم کفایت موضوع ماده 4، ق.ا.ت.ا.و. و بند (2) ماده 63 آ.ا.ت.ا.و. داده می شود . این سند به طلبکار حق می دهد بابت قسمتی از طلب خود به تاجر ورشکسته در صورت ملائت حاصل از تصرف و مداخله در اموال خود مراجعه نماید . البته تاجر ورشکسته علی رغم امکان مداخله در اموال خود پس از خاتمه ورشکستگی در صورتی می تواند مجددا به تجارت بپردازد که حکم به اعاده اعتبار وی صادر گردد . 4-3-3-2-2- آثار حکم نسبت به معاملات ورشکسته از آنجا که قاعده منع ورشکسته از تصرفات حقوقی در اموال خود به منظور حمایت از حقوق هیأت طلبکاران او می باشد نه نقص اراده یا حمایت از ورشکسته و طرف معامله او ؛ بنابراین مابین ورشکسته و طرف معامله او قواعد عمومی قراردادها موضوع ق.م. حاکم خواهد بود و قواعد در نظر گرفته شده در ق.ت. راجع به معاملات ورشکسته صرفا به غیر قابل استناد بودن معاملات مزبور برابر هیأت طلبکاران دلالت دارد . لذا آثار در نظر گرفته شده برای حکم ورشکستگی نسبت به معاملات ورشکسته صرفا از جانب هیأت بستانکاران قابلیت استناد دارد و ورشکسته و طرف معامله با او حق استناد به این آثار را ندارند . 4-3-3-2-2-1- معاملات قبل از تاریخ توقف ماده 424 ق.ت. معاملات تاجر ورشکسته را با احراز چهار شرط ذیل قابل فسخ اعلام نموده است : I : معامله قبل از تاریخ توقف انجام شده باشد . II : معامله برای فرار از دین یه به منظور اضرار به طلبکاران صورت گرفته باشد . III : بیش از یک چهارم قیمت حین المعامله ضرر وارد شده باشد . IIII : به هنگام تقاضای فسخ ، از وقوع معامله بیش از دو سال نگذشته باشد . مطابق ماده 424 ق.ت.، اگر طرف معامله تاجر ورشکسته قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد آن معامله فسخ نخواهد شد . پس از صدور حکم مبنی بر فسخ ، طرف معامله باید عین مال مورد معامله را به مدیر تصفیه تسلیم و قیمت حق المعامله مال را دریافت کند و اگر عین مال در تصرف وی نباشد باید تفاوت قیمت را بپردازد ( ماده 425 ق.ت. ) . اگر در دادگاه ثابت شود که معامله به طور صوری ( معامله یی که طرفین قصد واقعی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن را نداشته باشند ) یا مسبوق به تبانی ( سازش بین طرفین در خفا ) انجام گرفته است ، آن معامله باطل می شود و باید عین مال و منافع حاصله مسترد شود و اگر طرف معامله طلبکار شود جزء طلبکاران سهم خواهد برد ( ماده 426 ق.ت. ) . نکته : لازم به ذکر است که نتیجه هر کدام از فروض مندرج در مواد 424 و 426 ق.ت. متفاوت است . بنابراین به موجب ماده 425 ق.ت. شخصی که در معامله حسن نیت داشته است طلبکار هیأت طلبکاران ورشکسته می شود و قبل از تقسیم دارایی تاجر ، به آنچه پرداخت کرده است دست خواهد یافت ، در حالی که شخصی که به طور صوری یا با تبانی یعنی با سوء نیت معامله کرده است فقط می تواند به موجب ماده 426 ق.ت. جزء هیأت طلبکاران قرار گیرد ماده 218 ق.م. معامله با قصد فرار از دین را که به طور صوری انجام شده باطل اعلام می کند . به موجب این ماده بطلان مستند به صوری بودن می باشد و قصد فرار انگیزه معامله صوری . در نتیجه معامله صوری باطل و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ است ولی غیر قابل استناد در برابر ثالث بنابراین توضیحات ، حکم ماده 218 ق.م. در رابطه با معامله صوری مؤید حکم مندرج در ماده 426 ق.ت. می باشد. ماده 426 ق.ت. معامله مسبوق به تبانی را معادل معامله صوری دانسته است . در مورد معامله به قصد فرار از دین بر خلاف اطلاق ماده 218 ق.م.، چنان چه شروط مندرج در ماده 424 ق.ت. تحقق یابد ، آن معامله قابل فسخ می باشند مگر این که طرف آن معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد . توجه : حجر ورشکسته در انفساخ قراردادهای او بی تأثیر است ؛ هر چند که عقد جایز باشد. 4-3-3-2-2-2- معاملات بین تاریخ توقف تا صدور حکم برای امکان اعلام بطلان معاملات ورشکسته طبق ماده 423 ق.ت سه شرط لازم است : I : حکم ورشکستگی تاجر صادر شده باشد . II : معاملات احصاء شده در ماده مذکور توسط تاجر بعد از توقف صورت گرفته باشند . III : معاملات انجام شده مضر به حال طلبکاران باشند . معاملاتی که منطبق با موارد مذکور در ماده 423 ق.ت. نباشند ، علی الاصول صحیح می باشند مگر این که آن معاملات بر طبق ماده 426 همان قانون به طور صوری انجام گرفته و یا مسبوق به تبانی باشند . به موجب مفاد ر.و.ر. 561 – 28/3/1370 ه.ع.د.ع.ک.؛ چنان چه بعد از تاریخ توقف حکمی علیه تاجر متوقف در مورد بدهی او به بعضی از طلبکارانش صادر و اجرا شود کلیه عملیات اجرایی و نقل و انتقالاتی که متضمن ضرر سایر طلبکاران شود باطل است . هر چند که مطابق ماده 557 ق.ت. کلیه قراردادهایی که پس از تاریخ توقف تاجر منعقد شده باشد باطل می باشند ولی این ماده موجب نسخ ماده 423 آن قانون نشده و مضمون آن مربوط به ضمانت اجرای حقوقی یک سلسله اعمال جزایی مندرج در ماده 551 و بعد ق.ت. می باشد . به عبارت دیگر موضوع ماده 557 ق.ت. فقط در رابطه با معاملات موضوع مواد 551 تا 557 ق.ت. می باشد زیرا وقتی قانونگذار در مورد آثار معاملات تاجر ورشکسته سخن می گوید ( مواد 418 و 423 الی 426 ق.ت. ) حکم معاملات بعد از توقف تاجر ورشکسته را در ماده 423 ق.ت. بیان داشته و فقط برخی معاملات وی را باطل دانسته است . منطقی نیست که چند ماده بعد از آن در ماده 557 ق.ت. ماده قبل را نسخ کرده و کلیه معاملات وی را باطل بداند . از طرف دیگر ماده 557 ق.ت. در فصل سوم باب دوازدهم گنجانده شده که درباره جنحه و جنایاتی است که اشخاصی غیر از تاجر در امر ورشکستگی مرتکب می شوند از جمله این جرایم انجام معاملات بر روی اموال ورشکسته در موارد و اغراض پیش بینی شده در مواد مذکور می باشد . ماده 557 ق.ت. راجع به ضمانت اجرای حقوقی همین معاملات است . بنابراین ، قراردادهایی که نه مشمول ماده 423 ق.ت. می شوند نه مشمول ماده 557 ق.ت. صحیح می باشند مگر اینکه مطابق مواد 420 الی 426 ق.ت. قابل فسخ یا ابطال باشند ؛ زیرا وقتی با جمع شرایط مندرج در مواد اخیرالذکر معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ یا ابطال باشد ، به طریق اولی معاملات مزبور ، با جمع همان شرایط از تاریخ توقف قابل فسخ یا ابطال خواهد بود ( دکتر اسکینی ، ربیعا ، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته ، ص. 74 ) . 4-3-3-2-2-3- معاملات بعد از صدور حکم قانونگذار در ماده 418 ق.ت. مسامحتا عبارت « ممنوع است » را به جای « باطل است » به کار برده که استنباط غیر نافذ از آن برخلاف منظور قانونگذار است ( ن.م. مورخ 16/10/1352 : مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل مدنی ، از سال 1342 تا 1355 ، ص. 36، ش. 28 ) . دکتر ربیعا اسکینی معتقد است باید بین معاملات انجام شده ، قبل از اعلان حکم ورشکستگی و بعد از آن قابل به تفکیک گردید و تنها معاملات انجام شده پس از اعلان حکم ورشکستگی را می توان باطل اعلام کرد ؛ زیرا در صورت اخیر ، وجود سوء نیت از ناحیه اشخاص ثالثی که با تاجر ورشکسته وارد معامله شده اند مفروض است و اصولا قبل از اعلان حکم ورشکستگی اشخاص ثالث از ممنوع المعامله بودند تاجر آگاهی نداشته اند و بنابراین نمی توان به حقوق آنان خدشه وارد کرد و طلبکاران قبل از توقف را به آنها ترجیح داد. البته اینکه پس از اعلان حکم ورشکستگی نیز امکان استناد به عدم اطلاع و اثبات حسن نیت طرف معامله با ورشکسته وجود دارد یا خیر می تواند محل اختلاف قرار گیرد . اگرچه ماده 426 ق.ت. ترتیب بطلان قرارداد صوری یا مسبوق به تبانی را معین نموده است ولی به نظر می رسد در صورت بطلان قرارداد با ورشکسته به موجب ماده 418 ق.ت. طرف معامله با او نمی تواند وارد هیأت غرما گردد و صرفا پس از ختم ورشکستگی می تواند به شخص تاجر ورشکسته مراجعه نماید . شاید به همین دلیل است که قانونگذار به جای اعلام بطلان این نوع معاملات ، انعقاد آنها را ممنوع ساخته است . فهرست منابع قرآن کریم الف) منابع فارسی: اسکینی،ربیعا:حقوق تجارت،برات،1373،انتشارات مجد،تهران،چاپ اول . اسکینی،ربیعا:ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته،1376،انتشارات سمت،تهران،چاپ اول . امامی،سید حسن:حقوق مدنی،1364،انتشارات اسلامیة،چاپ چهارم،ج2,1 . اسپرهم،کاظم،رأی شماره ی 187-28/1/1317 شعبه چهارم دیوان عالی کشور . باقری.طباطبائی،ا.م،1384،حق حبس،فصلنامه مطالعات اسلامی،شماره67 . بروجردی عبده،محمد:حقوق مدنی،1329،چاپ علمی تهران،ج1 . بوشهری،جعفر:نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی،شماره3 . پاد ابراهیم:حقوق کیفری اختصاصی،1352،چاپخانه دانشگاه تهران،پاپ سوم،ج1 . جعفری لنگرودی، محمد جعفر: حقوق تعهدات،1363،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ اول،ج1 . جعفری لنگرودی، محمد:دایره المعارف علوم اسلامی،1363،انتشارات دانشگاه تهران،ج1 . جعفری لنگرودی، محمدجعفر: ترمینولوژی حقوقی،1368،انتشارات گنج دانش،چاپ چهارم . دهخدا،علی اکبر:فرهنگ و لغت نامه دهخدا . ذو المجدين، زين العابدين: فقه و تجارت، 1326، انتشارات دانشگاه تهران، تهران . شمس،عبداله: آیین دادرسی مدنی، بی تا.ج3 . شهیدی، مهدی:آثار قرادادها و تعهدات، 1382، نشر مجمع علمی فرهنگی مجد، چاپ اول، ج 3 . شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات، 1380،انتشارات مجد، تهران،چاپ اول . شهیدی،مهدی،حقوق مدنی 6،عقودمعین1، 1383، انتشارات مجد، تهران،چاپ دوم،ج1. صفری، محمد، ورشکستگی(نظری و عملی):بی تا، بی جا . طاهری،حبیب اله:حقوق مدنی،1357،چاپخانه دفتر انتشارات اسلامی،چاپ اول،ج4 . عدل، مصطفی(منصور السلطنه):حقوق مدنی،1354،انتشارات امیرکبیر،چاپ هشتم . غروی اصفهانی،محمدحسین:حاشیة المکاسب،1377، حوزه علمیه،دفتر تبلیغات قم، مرکز انتشارات،قم،ج 1و2و3 . فراهانی،قائم مقام: ورشکستگی و امورتصفیه،1368،انتشارات دانشگاه تهران، تهران . فیروزآبادی ،مجدالدینمحمد بن یعقوب:القاموس المحیط،1344ﻫ،نشرالحسنیةالمصریة،چاپ2 . قانون تجارت،مصوب1303 هـ.ش،موسسه انتشارات آگاه،1385،چاپ 46، . کاتوزیان،ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،1377،نشر دادگستر،تهران . کاتوزیان، ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی(قرارداد ایقاع)،1385، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ11 . کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،عقود معین،1371،شرکت انتشار،چاپ چهارم،ج1 . کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،1364،انتشارات بهنشر،چاپ اول،ج1و3و4. کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،معاملات معوض(عقود تملیکی)،1368،انتشارات یلدا،چاپ سوم،ج1 . کاتوزیان،ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی(اعمال حقوقی-قرارداد-ایقاع)،1371،شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا،چاپ دوم،ج1 . کاشانی،سیدمحمود:جزوهحقوق مدنی7،انتشاراتدانشکدهحقوق دانشگاهشهیدبهشتی،دوره کارشناسی،سالتحصیلی64-63. متین،احمد:مجموعه رویه قضائی،1330،تهرات،بخش حقوقی مشتمل بر نظریات دیوان عالی کشور ازسال1311تا 1330. محقق داماد،سید مصطفی:حقوق قراردادها درفقه امامیه،1389،پژوهشگاهحوزه ودانشگاه باهمکاریانتشاراتسمت،قم،ج2. محقق داماد، سید مصطفی:حقوق خانواده،1379، انتشارات سمت، تهران، چاپ اول، ج1. محقق داماد، سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،1379، انتشارات سمت،تهران، ج1 . مکی،محمد بن محمد،القواعد و الفوائد،تر:دکترسید مهدی صانعی، 1372، انتشارات دانشگاه فردوسی، مشهد، ج1 . موسوی الخمینی،روح الله:تحریر الوسیله،1380،دارالعلم،قم،ج2 . ن.م.مورخ6/8/1346،مجموعهنظرهایمشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل مدنی،ازسال1342تا 1355. نفیسی،سعید:فرهنگ فارسی به فارسی . ب) منابع عربی: ابن ادريس حلي، محمد بن منصور بن احمد:السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، 1417ق، مؤسسه نشر اسلامي، قم، چاپ دوم، ج2. ابن منظور،محمدبن مکرم:لسانالعرب، 1997م،دارصادر،بیروت،چاپ4 . اراکی،محمد علی:کتاب البیع،1415هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ اول،ج2. اردبیلی،احمدبن محمد(مقدس اردبیلی):مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الذهان،چاپ سنگی، قم. اردكاني يزدي، مرتضي: غنية الطالب في الحاشية علي المكاسب، 1364، چاپخانه علميه، قم، چاپ اول، ج5. الجمال،مصطفی:احکام الالتزام، 1991م، مکتبه الجار الجامعیه. الحسینی الروهانی،سید محمد صادق:فقه الصادق تعلیقه علی المکاسب،1389هـ.ق،مطبعه علمیه،قم،ج6و14. السنهوری بیک،عبدالرزاق:الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید،1960م،دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2. السنهوری بیک،عبدالرزاق:مصادر الحق فی الفقه الاسلامی،بی تا،دارالحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2. السنهوری، عبدالرزاق احمد: نظریة العقد، 1998م-1377، منشورات الحلبی الحقوقیه،بیروت،لبنان . الغروی النائینی،میرزامحمدحسین:تقریرات(تعلیقهغرویبرمکاسب)،1373هـ.ق،مکتبه البوذر جمهری،چاپخانه حیدری،ج2. الموسوی الخمینی،روح اله(امام خمینی):کتاب البیع،1363،موسسه اسماعیلیان،قم،جلد5. انصاری،شیخ مرتضی:مکاسب، 1374،انتشارات دهاقانی،قم،چاپ سوم،ج3و6 . آل کاشف الغطاء، محمد حسین:تحریرمجلة الاحکام،شرح مجله الاحکام العدلیه،1361هـ.ق،تهران،ج 1,2. بحرانی،یوسف بن احمد:الحدائق الناضره فیاحکام العترة الطاهره،1410هـ.ق،قم،موسسه نشر اسلامی،چاپ اول،ج18,19 . جبعیعاملی،زینالدینبننورالدین(شهیدثانی):روضهالبهیهفیالشرحلمعهالدمشقیه،1396هـ.ق،دارالعالم الاسلامی،بیروت،ج3. جوهری:الصحاح في اللغة.تح: أحمد عبد الغفور عطار،1990م،نشر دار العلم للملايين،چاپ4 . جیلانی قمي،ميرزا ابوالقاسم:جامع الشتات،1317هـ.ق،موسسه کیهان،چاپ اول،ج1,2. حاشیه رد المحتار علی الدر المختار(شرح تنویر الابصار)،1386هـ.ق،دارالفکر،بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج3. حسینی عاملی، سید محمد جواد: مفتاح الکرامة،1424 ق، مؤسسه نشر إسلامی،قم،چاپ اول، ج12. حسینی مراغی، میرفتاح:العناوین الفقهیة،1418هـ.ق،مؤسسة النشر الإسلامی،قم،چاپ1،ج2. حلی،یوسف بن مطهر (علامه حلی):تذكرة الفقهاء،1420هـ.ق،بیروت،موسسه آل البیت(ع) الاحیاء التراث،چاپ اول،ج10 . خطاب،وهبه:احکام الالتزام بیع الشریعة الاسلامیه و القانون،1983م،قاهره،دارالفکر العربی،چاپ اول. خوانساري،سيد احمد:جامع المدارك في شرح المختصر النافع،1405هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ سوم،ج3. خوئی، سید ابوالقاسم: محاضرات فی الفقه الجعفری، 1419، (تقریرات توسط اسحاق فیاض)،مؤسسة النشر الإسلامی، قم،چاپ اول،ج2. خوئی،سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه فی المعاملات،1412هـ.ق،دارالهادی،بیروت،لبنان،ج7,3,2 . سرخسی،شمس الدین:المبسوط،1986م،مجلدات 12و13،دارالمعرفه،بیروت، لبنان،ج13. شهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی: الروضه البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، 1410ق، منشورات مکتبة الداوری، قم، چاپ اول، ج3. شهیدی تبریزی،حاج میرزافتاح:هدایه الطالب الی اسرار المکاسب،1375هـ.ق،طبع تبریز. طباطبایی یزدی،محمد کاظم:حاشیة المکاسب،1406هـ.ق،تصحیح سید مهدی شکس الدین،چاپ سنگی،ج1. طباطبائی، سید علی: ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل، 1419ق،مؤسسه نشر إسلامی، قم، چاپ اول، ج5. طباطبائی،سید علی:ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل،1404هـ.ق،مطبعه الشهید،قم،ج8. طوسي، (شيخ)، ابو جعفر محمد بن حسن: المبسوط، 1387ق، مكتبة مرتضوي، تهران. عبدالباقی،عبدالفتاح:احکام القانون المدنی المصری،1950م،تأمینات الشخصیه و العینیه،چاپ اسکندریه. قزوینی،حاج ملاعلی:صیغ العقود و الایقاعات،1369،انتشارات دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،چاپ اول. كركي، علي بن حسين (محقق ثاني): جامع المقاصد في شرح القواعد، 1411ق، مؤسسه آل البيت (ع) لاحياء التراث، بيروت، چاپ اول، ج5. کاسانی، علاء الدین ابی بکرمسعود: بدائع الصنایع فی الترتیب الشرایع،1986م،دارالکتب العلمیه، بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج5. مامقانی،شیخ عبداله:مناهج المتقین،بی تا،چاپ نجف. مصطفى احمد زرقاء: المدخل الى نظریة الالتزام العامة فى الفقه الاسلامى، دمشق 1420/1999. مطیعى، محمدنجیب: التكملة الثانیة، المجموع: شرح المُهَذّب، (بی‌تا.)، دارالفكر، بیروت،ج9. ملکی عاملی،محمد بن جمال الدین(شهید اول): الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه،1398ه.ق،انتشارات صادقی،قم،ج3. موسوی بجنوردی، سید حسن: القواعد الفقهیة، 1419ق، نشر الهادی، قم، چاپ اول، ج2و3 . نائینی،میرزا حسن(مرحوم نائینی):منیه الطالب،بی تا،چاپ سنگی،چاپخانه حیدری،تهران،ج3,2,1 . نجفي،محمد حسن:جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام،1365،دارالکتب الاسلامیه،چاپخانه حیدری،تهران،چاپ هشتم،ج22، 23، 25.